权利与权利冲突问题的理论反思NEW01.ppt

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,权利与权利冲突问题的理论反思NEW01,一、权利理论评说,权利理论之源：概念问题。义务理论与义务重心论、义务先定论：与此相关的基本法学范畴之争,二、权利与人权制度化过程中的价值选择,三、权利冲突的现象、理论焦点与解决模式,背景：公民权利意识的增长,私权与私权、公权与私权（如民告官是其解决方式之一）、私权与社会大众权,部分参考资料：,苏力：,秋菊打官司,案、邱氏鼠药案和言论自由,，,法学研究,1996,年第,3,期。,关今华：论言论自由与人身权的权利冲突、制约和均衡，,亚太经济法律研究,，,1997.4,刘作翔：权利冲突：一个应该重视的法律现象，,法学,2002.3,刘作翔,:,权利冲突的几个理论问题，,中国法学,2002,年第,2,期,郝铁川：权利冲突，一个不成问题的问题，,法学,，,2004.9,一、权利理论评说,权利本质：利益说、自由说、权能说、主张说、资格说、选择说、法上之力说。,评说：权利的概念，内含与表现形式的多元性。如实体与程序权利；积极与消极权利等分类。,义务本质：负担说、责任说、约束说、惩罚说等。积极与消极义务。,义务理论与义务重心论、义务先定论：与此相关的基本法学范畴之争。,权力（职权职责）理论：与权利的区别。,权利义务关系问题。略。,二、人权、权利制度化过程中的价值选择,（一）人权理论中的主要问题,1,、人权的性质与特征、人权观的发展、人权的形态问题。人权是指人的个体或群体基于人的本性，在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存和发展，以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。,2,、人权与主权、政府责任与公民人权问题。前者是一个困绕国际社会的问题；后者涉及公权的合理运用。,3,、人权制度化的价值取向问题,（二）人权制度化中的价值选择,国际人权法与宪法中的几种不同价值选择：立法中的价值冲突与选择,、公民权利与政治权利,:,自由主义人权价值观的制度化,生命权：第,6,条；禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利。第,7,条,禁止奴役和强迫劳动，第,8,条；人身自由和安全，被拘禁者被承认在法律面前的人格尊严权；第,16,条,禁止因欠债而被监禁，第,15,条；,禁止溯及既往的刑法，获公正审判权；第,15,条,思想、良心、宗教和信仰自由；第,18,条,主张、发表和传递信息、集会、结社自由；,私生活权；参与公共事务的权利；选举和被选举权以及平等接受公共服务的权利。,新刑诉法，人权的立法与司法实践检讨：孙志刚案引发制度变革、佘祥林杀妻案及其他冤案引发刑诉法关于证据制度的变革,2,、经济、社会和文化权利,:,社群主义人权价值观的制度化形态,工作权（择业自由和就业平等）、健康权、受教育权、享受适当生活水准权（食物住房）,3,、特殊人群人权的制度化：集体人权的新理解,4,、环境权与发展权,:,人权制度化的新进展,问题：,1,、我国宪法和特区基本法的权利规定不同，是否代表宪政领域的价值选择不同,?,2,、我国人权保障的体制是否应当以专门人权法设计？,第一批讨论题：,如何看待人权高于主权的观念？,知识产权是否应归属基本人权？,如何看待人权的代际发展问题？,自由主义人权观与社群主义人权观是否存在实质性差异？,三、,权利冲突问题：权利冲突现象和解决原则与模式,（一）、实践中存在的权利冲突现象：实证分析,公权与私权、私权与私权、私权与社会大众权冲突,（二）、权利冲突的实质问题：理论焦点与争论,（三）、权利冲突的主要原因,（四）、解决权利冲突问题的法治原则,（五）、基本权利冲突的立法功能分析,(1),进一步的实践探讨：基本权利冲突可能存在的具体法律领域,(2),进一步的理论探讨：解决基本权利冲突的立法规范结构,（一）、实践中存在的权利冲突现象：实证分析,1,、与公权有关的权利冲突。,当前我国社会中出现的经济发展与人权保障的激烈冲突，集中体现为以下两类容易侵犯人权的领域：城市中的房屋拆迁运动；农村中征地运动。（引发公权与私权冲突）,其他类型公权运用产生的冲突问题。延安黄碟案引发的公权与私权问题思考,(,案例略,),2,、与私权有关的权利冲突。,公民休息权和公民娱乐权相冲突的案例,云南钢琴噪音案与成都麻将噪音案引发的权利冲突；,民事领域中，其他 私权冲突 案例。如抱养弃婴案后来引发的权利冲突。,“亲吻权”索赔案冲突；夫的生育权；赡养与悼念权之诉,各类民事权利纠纷，所有涉及起诉与反诉者均可存在冲突,3,、与社会公众权有关的权利冲突,2,、与私权有关,:,公民休息权和娱乐权相冲突的案例,个案一,“钢琴噪音案”,家住昆明市政小区一幢居民楼中的部分 居民告别宁静生活，平生喜好弹钢琴的昆明市变压器厂退休职工司徒阳搬 进这幢楼,.,每天早上,9,时，钢琴声准时响起，除了中午一小段时间外，琴声持续不停，直到 深夜,11,时。居民们反映：我们大部分年龄在,50,岁左右，需要安静的 学习和生活环境，琴声严重地影响了我们正常的生活、休息和学习，给我们的身 心造成了严重伤害。,邻居与司徒阳的矛盾越来越大。他们反映到了小区居委会和公安机关，居委会和公安机关先后进行了调解，曾提出让司徒阳在小区附近另择新址教授学生，但司徒阳坚决不同意。,2001,年,4,月，住户中的,4,户代表终于用一纸诉状将司徒阳告上了法庭。在诉讼请求中，住户们要求司徒阳“停止钢琴声造成的干扰及侵害，赔礼道歉，赔偿精神损失每户,200,元”。,开庭当 天，原告方在陈述时十分愤怒：我们有权享有安静的居住环境,.,长期被迫聆听钢琴声，严重干扰和影响 正常的生活,被告司徒阳在法庭上显得有理有据：钢琴声是美妙无比的音乐，它可以把人们从苦闷中解脱出来，琴声根本不是噪音。我从小生长在钢琴世家，一生以 钢琴为自己的生活乐趣，也乐于把一技之长奉献给社会，为民族素质的提高尽力。法庭辩论时，原告诉说被告我行我素，把自己的欢乐建立在别人的痛苦之上。“再美妙的音乐声，不分时间地点在你耳 边萦绕，也会受不了的。”,司徒阳对此高声回击：“牛羊在进食时来上一段音乐，产奶 量会增产，性情会和顺，更何况人类对音乐的需要。把美妙的钢琴琴音视为噪音，说明 你们对音乐有心理障碍，你们需要的是心理医生的支持，而不是法官的支持。”,辩论结 束后，法官试图作法庭调解，没有成功，于是宣布此案择日宣判。就在审理结束的当天 晚上，司徒阳回到家，琴声又准时响起。,由于钢琴声达不到国家环保法对噪音的规定，而原告方也无证据证明 琴声对他们的精神产生了伤害，所以没有适用于本案的具体法律条款和法规规范，法庭 最终只能以民法通则关于“公民在行使自己的权利和自由时，不得侵犯他人的权利和自 由”的规定作出判决：被告侵犯了原告享有居住环境安静的权利，应立即停止侵害，从 本判决生效之日起,30,天内在琴房中加装隔音设施，并承担这一案件的诉讼费用,100,元整。原告的其他诉讼请求由于没有证据，予以驳回。,李舒、李自良：,如此琴声，是乐音还是噪音,，,检察日报,2001,年,6,月,13,日。,个案二“麻将噪音案”。,余涌军女士是成都市金牛区百寿巷第二居委会的居民，说自己夜间常被突如其来的麻将声吵醒，并因此经常失 眠。余涌军住在二楼，导致她失眠的麻将声来自楼下五六米远处的老年活动中心棋牌室。,这个棋牌室正对着余涌军的卧室窗户，面积有,10,来个平方米大，屋子里摆了两桌麻将。居民们，尤其是离退休老同志们，晚饭后经常在这里打麻将。,余涌军因工作需要经常 早起，她说自己也打麻将，原本想忍一忍，但是一两天还可以，一两个月下来，她就吃 不消了。,活动室规定夜间,11,点钟关门，于是余涌军找到居委会主任戴吉芳，要求她或 者禁止夜间打麻将，或者干脆关闭活动室。,当戴主任向老同志们转达了余涌军提出或者关闭活动室，或者禁止夜间打麻将的要求 时，马上遭到了老同志们的齐声反对。,余涌军为维护自己的健康权，要求关闭活动室。而老同志们则表示，他们也依法享有休闲娱乐权。这就使居委会感到为难，鉴于老同志一方有,10 0,多人，是大多数，居委会根据多数决原则，选择了 支持多数老同志的立场。居委会主任戴吉芳说：“如果我满足了她的要求，那么广大群 众不答应。从另外一个侧面，我就剥夺了这些群众活动的自由,.,余涌军更加强烈要求关闭活动室，但是没有人理睬她的要求。,愤激 之下，余涌军采取了非常手段。一天吃过晚 饭后，居民们又聚在活动室里打麻将。电突然断了，整个社区一片漆黑。原来是余涌军 在一怒之下，剪断了电线。,居委会决定专门召开居民代表扩大会议，讨论 这个问题。居委会,300,多户人家，一共推选了,69,名代表参加会议。就余涌军提起的关闭 活动室等问题，进行讨论。会议在争吵中进行了,1,个多小时，然后大家举手表决。,表决 的结果是：赞成晚上打麻将的,67,票，反对的,1,票，弃权的,1,票。,居民代表扩大会议最 后对夜间活动室的开放时间作了修改，在原定夜间一律,11,点关门的基础上，将冬天关门 时间提前了,1,个小时，即冬天夜间,10,点钟关门，而夏天仍为夜间,11,点关门。对这样的结 果，余涌军并不满意。,愤激之下，她以活动室噪音扰民为由，将居委会告上了法庭，要求居委会 消除侵害，把活动室恢复为以往的阅览室，并赔偿自己因噪音致病而花费的医疗费等费 用共计,5000,元。成都市金牛区人民法院开庭，审理了这个案子。,法庭认为，这是一 起环境噪音污染的民事纠纷，因而本案的关键在于噪音是否存在，至于居委会以表决形 式决定夜间活动室可以打麻将，和噪声污染源自麻将，与本案无关，法庭并不关心这些。,按照,中华人民共和国环境噪声污染防治法,，在居民生活区，白天,60,分贝以上，夜 间,50,分贝以上的声响，才能判定为噪音，所以法庭需要的是能够证明噪音是否存在的声 响分贝值。由于原被告双方都拿不出有关数据，所以法庭决定暂时休庭。在休庭期间，法庭将指派专门技术部门，对活动室的声响进行检测。待有关数据测定后，再择日开庭 审理本案。,3,、与社会公众权有关的权利冲突。几类权利冲突的典型案例及其问题,A,、与医院诊疗权有关的案例引发的权利冲突。,一是隐私权与医疗诊治教学权（规避办法，少数代多数的实习医生）,二是单纯的医疗诊治权与隐私权，涉及女性或妇科疾病与男医生、男性或男科疾病与女医生；,(,中西医的不同做法以解决模式,),三是“医院的经营收益权与急救病人的生命健康权的冲突案”。（私权与半私权）见新疆的个案,四是“,120,的救济权以生命权为由与隐私权相冲突的案”。（类似准公权与私权冲突）见南京的个案,B,、与学校老师教育批评、与媒体采访批评有关的权利冲突。杭州某大学老师批评过分引发的学生告状案等、“记者的采访权与公民的隐私权相冲突案”。（准公权与私权）,C,、其他与荣誉、言论、出版、表达自由有关的权利冲突。小说著作与侵权案；广东见义勇为与荣誉权案,D,、道路交通安全有关的冲突：行人通行安全与车辆通行权的冲突；见沈阳案例,个案一“生命权与隐私权相冲突的案”,担负着南京市,520,万人口抢救重任的,120,急救中心，每年要救护一万两千多人次，但每年因为家庭地址不详而延误抢救的患者近 三百人。,是什么原因使生命遭遇危机而又让施救者无法得知详细地址从而造成不应有的 悲剧呢,?,是我们既陌生又熟悉的“隐私权”。南京市,120,急救中心从,1998,年底就向南京市 电信部门申请开通,120,急救中心主叫地址显示业务，但由于种种原因，南京市的电信主 管部门没有批准开通这项功能。,理由：南京市电信局经营部负责人在接受记者采访时说：“这 涉及到用户的隐私，我们有义务保护。”当有记者告诉这位负责人，“,110”,、“,119”,已开通了主叫地址显示功能，这位负责人回答说：“公安部和信息产业部有文件要求,110,和,119,开通此项功能，至于,120,能否开通此项功能，不是南京电信局一个 局的事。再说当今社会治安这样复杂，我们不能保证隐私不被泄露，如果有人告我们侵 犯隐私权，我们怎么办,?”,江苏省邮电管理局市场经营处也有,同样的理由,：“上级部门 要求我们不向非需要部门提供用户地址，我们不能为,120,提供这样的业务。”当记 者和他讨论,生命和隐私孰重孰轻时,，他说：“如果不是要全部，而是要某个,(,电话主人 的地址,),，我们可以给。”据急救中心调度室从事急救工作数十年的胡科长介绍，地址 不详是“,120”,抢救病人最大的麻烦。由于是电话求救，许多人因一字之差而谬误千里 的事时有发生，每次因为地址不详而耽误的时间少则,3,、,5,分钟，多则一小时上下。吴银华、张瑛文：,要性命还是要隐私,，,经济早报,2000,年,4,月,3,日,个案二,“生命权、人身安全权和车辆通行权相冲突案”。,1999,年,9,月,10,日，沈阳市 以市政府令颁布实施的,行人与机动车道路交通事故处理办法,规定：“行人违章闯红 灯、不走人行道线、在机动车道内行走、进入封闭式机动车专用道和在机动车专用道内 逗留等,5,种情况下，行人与机动车之间发生交通事故，机动车无违章行为的，行人负全 部责任。”这就是在当时引起全国讨论的所谓“撞了白撞”法规。随后，郑州、上海、武汉、深圳、抚顺、济南、天津等地交通管理部门也相继制定出台了与此相近的办法和 规定。并且，各地也陆续出现了一些按此办法处理的交通事故案例，其中，有,7,岁儿童，有,7,旬老人，也有抱小孩子的中年妇女，他们中有被撞死的，也有被撞残的，被撞伤 的。这些办法及案例在全国引起了广泛的讨论。有的认为，这些政府规章的出台，表达了 和传达了一个错误的思想和信息：汽车的通行权大于人的生命权和健康安全权，它将人 的生命权置于车辆的通行权之下。有的还从,民法通则,的角度予以论证：这一规定将 此类事件和行为由民法中的无过错责任变为过错责任，违背了我国民法的原则和精神及 规定。而且这一问题还牵涉到交通管理问题，道路设施问题，通行便利问题，未成年人、老弱病残人的保护问题，是否纵容和放纵开车人行车的“特殊注意义务”问题，等等。有的专家甚至认为这样的“法规”是“恶法”；而拥护者和赞成者则认为，这一新的 规定体现了现代法制中的“谁过错，谁负责”的精神和责任承担原则，打破了传统中那 种一味迁就和照顾“弱者”的不公平、不合理的现象。,个案三,“医院的经营收益权与急救病人的生命健康权的冲突案”。,新疆乌鲁木 齐市的悲剧。一个小孩因被开水烫伤，被父母送到一家医院，但因身上带的钱 不够付医院的急疹费，被医院拒收。该父母又送孩子到第二家医院、第三家医院，因同 样的原因被拒收。又赶往第四家医院，虽也面临同样的问题，但在孩子父母的苦苦哀求 下，医院进行了抢救，但因耽误的时间太久，未能挽回孩子的生命。孩子的父母在十分 悲痛和愤怒的情况下，将四家医院告上了法庭。医院在答辩中强调，医院虽有救死扶伤 的义务，但医院因抢救急诊病人事后不能付费或病好后不结账而逃走的不在少数，每年 因此而欠费达几十万元。医院作为一个医疗经营单位，看病先交钱是医院的制度，经营 收益权也是医院的合法权利。而孩子的父母一方则认为，救死扶伤是医院的职责，由于 耽误了抢救时间，导致孩子死亡，医院应承担责任。最后，法院支持了原告方的请求，判决前三家医院分别承担不同的赔偿责任。此案虽然原告方获得了胜诉，但医院方面提出的问题仍然存在。这一类的案件在全国 各地经常发生，是一个带有普遍性的问题。从伦理的原则上，我们可以说，人的生命权 高于财产权，医院不能因为医疗费不够或没有医疗费而见死不救；但在法律上，医院的 经营收益权同样也是一种应该受法律保护的权利。这两种权利在实践中经常发生冲突，但也没有一个有效的解决办法。,个案四,“记者的采访权与公民的隐私权相冲突案”。,新闻记者在新闻 采访中，经常发生和公民的隐私权相冲突的事例和案例，尤其是越来越盛行的“暗拍”。“暗拍”在揭露腐败、违法、犯罪等行为和现象中成了一个很有效的手段，加之在中 央级的一些权威性媒体上不断的播出和频繁的出现，它无形中起到了一种“示范”作用 和“合法性暗示”作用，效法者群涌而起，大有越演越烈之势。我们经常可以在电视媒 体上看到用“暗拍”手段进行的采访和调查。暗拍也越来越成了新闻机构尤其是电视 媒体的“法宝”，成了媒体发挥新闻舆论监督作用的重要手段。媒体在充当着和行使着 侦查机关的侦查职能。客观地讲，这种通过“暗拍”而揭露出的腐败、违法、犯罪行为为数不少，对于及时 破获案件，遏制腐败、违法、犯罪行为，发挥新闻舆论监督作用等方面也起到了有效的 作用。但是这种手段的运用，并没有合法的法律依据，且难免会侵犯到公民的隐私权、肖像权、名誉权等人格权益，由此也必然会带来与此相关的权利冲突问题。这还只是表 层的问题。它潜藏着的一个深层问题是：由于播出的“暗拍”大多是“正面”的，即大 多是用来揭露腐败、违法、犯罪嫌疑的，而因暗拍侵犯公民隐私权、肖像权、名誉权的 事例很少会出现在媒体上，因此，它几乎成了一种似乎应该“倡导、鼓励”的行为。在 有些情况下，我们的记者甚至是冒着生命危险而去暗拍采访和调查的，这就更增加了这 种暗拍行为的正义性和悲壮性。由于目的的“正当性”，而掩盖了手段的非正当性。,个案五,“政治权利与荣誉权相冲突案”。,广东一名假释期间的刑事犯叶灿辉在公共汽车上一个人挺身而出，与持刀抢劫的歹徒展开孤身搏斗，最终因寡不敌众英勇牺牲。能否授予他英雄称号,?,为此而展开了一场争论。这场争论，反映了一些基本的思维模 式和观念冲突。,反对授予叶灿辉英雄称号的一种典型意见：一个人被剥夺了政治权利，理所当然也就不存在授不授予、追不追认英雄的问题。而有人则认为，这种认识混淆 了刑法意义上的政治权利和荣誉权的概念。它虽然基于对法条的误解，但反映了一种长 期以来普遍存在的“公”、“私”界域不分，只有公权、没有私权概念的思维模式。政 治权利和荣誉权是属于不同范畴的两种权利。刑法中的政治权利是一项公权。而荣誉权 则是完全意义上的私权。从民法理论上讲，荣誉权和生命权、健康权、名誉权等其他人 身权一样，具有特殊的身份属性。承认私权，就是对公民个人权利的尊重。如果我们能 够真正认识到，除了法律的明确规定，个人的权利是不能被任意剥夺，那么，关于 叶灿辉能不能授予英雄称号的争论就会自然消失。这一事例可能并不是一个典型意义上的权利冲突案例，因为它取决于对法律的正确理 解与否。但这一事例具有分析意义。它暴露了我们长期以来所形成的一种思维惯性，即 犯罪分子的权利不管是被剥夺的，还是没有被剥夺的，都可以随意处置，这也是长期以 来阶级斗争扩大化、夸大化的影响和结果。,（二）、权利冲突的实质问题：理论焦点与争论,前引苏力、刘作翔等文，认为存在权利冲突问题，要探讨其实质。,郝铁川发文：权利冲突，一个不成问题的问题，法学2004.9。认为没有权利冲突问题，只有权利的边界不清问题,那么，前引各案，以及英国连体婴儿案，中国广西抱养弃婴案，心理医生透露隐私案，电影抓拍是否侵肖像权案，是否只是边界问题？,权利冲突的实质,关于权利冲突的实质问题，马克思有句名言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”这是马克思对权利的制约因素的最本质的揭示。虽然权利不等同于经济和文化因素，但权利同经济和文化因素是密不可分的。,权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。具体而言，其内容就是利益和价值（或价值观）。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求。,权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。权利的实质是如此，权利冲突的实质也是如此。,因此，我认为，尽管权利冲突的表现形式有多种多样，但归结起来，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。只不过有时表现为“纯粹”的利益之间的冲突，有时表现为“纯粹”的价值之间的冲突，更多地则表现为利益和价值合二为一的综合起来的冲突。,第一，权利冲突经常表现为利益冲突,每一种权利都代表着每一种具体的利益，包括公权与私权。这种利益可能是物质的，可能是精神的，也可能物质和精神兼而有之。,在社会生活中尤其是在具体个案中，利益都是具体的，看得见摸得着的，而非抽象的。它们可能是金钱、财产、物质、人身、生命，也可能是名誉、信誉、人格、肖像、隐私，等等。,所谓利益，就是指一个人应该享有的和可以享有的对自己有利或有益的物质或精神事物。,第二，权利冲突也经常表现为价值观与文化观的冲突,在我们前面对权利的实质进行分析时，我们说，权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。其中，客观表现为利益需求，主观表现为价值需求。关于价值以及价值需求，学术上有很多的解释和阐释。但它的一个最基本、最原始、最核心的解释是主体对客体的需求，以及客体满足主体需求的程度。有的学者侧重于强调前者，有的学者侧重于强调后者，因而有“主观价值”和“客观价值”之说,从“主观价值”的角度理解，价值实质上就是指价值观。如果再简化一点和精炼一点，价值就是一种主观认识。就是生活在我们这个地球上的人对这个地球上的各种各样的事物的一种认识。这种认识包含着对事物的认知、理解、思考、判断以及由此而形成的一些理念。由于人类是一个类存在物，因而在认识上存在着趋同性、统一性和同一性，人类才得以交往和相处；但同时，又由于人类是一种由一个一个的个体组合而成的类存在物，是一种以个体方式而存在的存在物，因而在认识上存在着差异性、不同性甚至对立性。这种差异性在微小和微弱的情况下，尚不足以产生和形成冲突；但当这种差异性达到了一定的和剧烈对立的程度，便会导致冲突的产生和发生。当然，这种冲突的产生和发生，并不纯然是由于认识上的不同，它有时候要附着于客观的利益上的因素。但有时候则可能是仅仅由于认识上的差异和不同而直接导致冲突的发生。,价值与价值冲突的主要问题,自由与平等，效率与公平,价值位价,解决价值冲突的基本方案,以我们所看到的一些案例为例。在“噪音污染”两案的“钢琴噪音污染”案中，一方认为,:“,钢琴声是美妙无比的音乐，它可以把人们从苦闷中解脱出来，琴声根本不是噪音。”另一方则认为：再美妙的音乐声，不分时间地点在你耳边萦绕，就是噪音。,情理法冲突表现中，储蓄所遭抢劫案中，银行方面认为，银行职员应无条件地同劫匪搏斗，以保卫国家财产。而银行职员则认为，在履行了应尽义务之后，就已经履行了法律义务，不应再受到处罚；,在抱养弃婴案中，抱养人认为，你遗弃了婴儿，我领来抱养，怎么还判你有抚养权？而在弃婴之母看来，孩子是我生的，当然应该由我来抚养，怎么能由别人来抚养？等等。除了其中所隐含着的深层的利益因素外，对问题的不同的认识也是引起冲突的重要的和主要的原因。,第三，财产权，苏力的“权利通约”观,利益说的再表达,通过契约或在法庭上转化为财产权利,苏力：,秋菊打官司,案、邱氏鼠药案和言论自由,，,法学研究,1996,年第,3,期,苏力先生所说的“权利通约”，概括地讲，是指那些表面上看来不同种类的权利是可以或可能通约的，如像肖像权、名誉权等人格权、人身权类型的精神性权利，或人身权和自由权，认为都可以通过契约或在法庭上转化为财产权利的。,（三）、权利冲突的原因,为什么权利冲突在现时代变得如此的广泛和普遍，以至于成为我们日常生活中和司法审判中司空见惯的现象？这使得我们不得不对权利冲突的原因作一些探讨和分析。概括起来，权利冲突主要导源于以下几个方面的矛盾和冲突：,一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突；,二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突；,三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。简言之，经济发展因素，法治发展因素和权利意识因素。,四是社会发展中人性的多元化需要与社会资源与自然资源的有限性之间产生矛盾冲突。,五是公共资源与社会财富分配的不公平性，导致公权与私权冲突,权利的自因性与他因性,权利的涉他性与排他性,权利边界模糊性或矛盾性,四、解决权利冲突问题的原则,立法与司法如何解决权利冲突？,1、中国古代法律与立法司法原则：,儒家伦理：三纲五常；特权保护；强权保障；等级保护；君权至上与皇权至上；宗族法治,法家思想：一断于法，垂法而治，严刑峻法，轻罪重罚,包公的司法原则：公正无私与尊重实质正义，对立法的启示,海瑞的司法原则：海瑞定理。,儒家伦理与海瑞的司法原则：海瑞定理,窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。,(,乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。,),事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。,(,乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。,),这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。,2、西方的法律解决原则,英美法系中的英国惯例,:,衡平法的精神；公平正义的实质正义,大陆法系的严格规则主义与罗马法的原则：从威尼斯商人安东尼与夏洛克案，看罗马法的机械正义与司法智慧,边沁：功利主义的结果正义原则,罗尔斯：公平的正义原则,现实主义法学：怀疑规则与怀疑事实，法官造法,后现代批判精神与法兰克福学派：无需规则；恢复型法治精神；商谈民主原则；,波斯纳：超越法律，法律的经济分析原则,3,、中国学界的几种主要观点与我们的主张,1,、顾培东先生提出了同科斯原则较为接近的、西方在解决权利冲突问题上的三个原则：一是用最小成本原则来避免侵害发生（经济学效率原则的体现）；二是互相交换原则（伦理学上的公平与对等原则）；三是在达不成一致意见时，用公共产品来支付的原则（现代政治学中的政府责任原则与补偿原则）。,2,、於兴中先生也提出了三个原则：一是权利对等原则（体现利益平等保护）；二是关系原则（协调与平衡，类似比例原则，公平与责罚相称）；三是悲悯原则（体现同情弱者的伦理精神）。,3,、王晨光先生则认为，权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。除了经济分析方法外，还应该将此问题放到社会关系中去分析，还涉及到法治的问题，即要考虑到法律的条文、原则、公平、正义等等。在诉讼中发生的价值冲突，在很大程度上要看法律有无规定，不能抛开诉讼过程中的法定原则。（法治精神）,4,、刘作翔提出解决权利冲突的三个原则：,一是权利平等保护的原则；,二是在特定情况下社会利益优先的原则；,三是一般利益优于特殊利益，并兼顾特殊利益的原则。,评论：上述三个原则，不好说它是解决权利冲突的立法原则，还是司法原则，应该说是一个有关解决权利冲突问题的兼容立法、司法、执法、守法等在内的法治原则。,5,、我的主张：解决权利冲突，各种权利立法中应充分运用法学、经济学、伦理学等多种方法进行调整，遵循核心法治原则，包括基本人权优先原则，基本价值优位原则，照顾弱者，尊重公德，公平合理。在具体问题上，可引入多元解纷机制，合理运用上述原则解决权利纠纷；在司法中，还应充分尊重法官依法进行的自由裁量，树立法律的权威。,五、基本权利冲突的法律功能分析：中国的司法实践误区,(,一,),进一步的实践探讨：基本权利冲突可能存在的具体法律领域以及刑事、民事、知识产权和行政法治等领域,1,、刑法领域：,在刑法领域，较为典型的基本权利冲突的例子是,“侮辱诽谤罪”中言论自由与人格尊严的冲突。,在德国,1961,年的施密特明镜周刊案（,Schimid-Spiegel,）中，施密特的言论最初被认定构成侮辱罪，但施密特提起宪法诉愿，联邦宪法法院第一庭最终认定施密特的行为是言论自由的正当行使，宪法上的言论自由在这一案件中构成了侮辱罪的阻却事由,中国武汉，武昌法院与武汉中院。小说侮辱罪,；,人殃,作者被判罪,除了这一典型的基本权利冲突外，刑法中的许多条文与制度都是对基本权利冲突进行的协调。例如，如果在特定情形下，杀人是某人求生的唯一手段，那么杀人是否构成刑法上的“紧急避险”？这里的问题于宪法学上就是两个不同生命权主体之间的权利冲突问题。,律师伪证罪直接涉及国际法治的原则,，律师业自由的保障问题。,2,、民法领域前面例举较多。,我国民法学界与法理学界近年来对私法领域的基本权利冲突问题有较多的关注。如秋菊打官司中的案中案等问题，亦涉及宪法权利的运用问题。,北大小桃园状告邹恒甫诽谤，名誉侵权案,3、知识产权法的领域,知识产权法的领域基本权利冲突的问题近年来受到了极大的关注。这与知识产权法处于人类科技与文化的最前沿，最易产生新的法律问题有关。例如，治疗艾滋病的药物价格极为昂贵，而专利使用费用是这些药物的价格构成中的重要部分，这里实际上就存在,发明者的财产权（专利权）与病患的生命健康权之间的冲突,问题。,而在以人体基因为研究对象的生物科技领域，存在着多重的基本权利冲突问题。例如，研究人员可以就胚胎干细胞研究取得专利，但若,将胚胎看作生命，这里就存在财产权、科研自由与生命权的冲突,。又如，基因遗传检验可以帮助人们选择基因较为优秀的胚胎，而另外那些基因有缺陷的胚胎则可能被扼杀，这里存在,生育自由与生命权的冲突,问题。而基因检验、基因调查中又可能出现科研人员,的科研自由与被调查者的隐私权之间的冲突,。,2006,年,2,月，一个著作权法领域的基本权利冲突问题引起了网络上相当热烈的讨论。陈凯歌执导的,影片,无极,被网民胡戈戏谑改编为,一个馒头引发的血案,，陈凯歌对此表示愤慨并欲提起诉讼，这一问题引起了公众的极大关注。有论者撰写了,“,馒头案”中的基本权利冲突问题,一文，认为这一事件中存在,无极,的著作权人的艺术自由、人格尊严与胡戈的艺术自由之间的冲突。几位学者针对这一观点提出了批评和支持的意见，并形成了数次观点交锋。,实际上，胡戈的行为在著作权法的领域被称为“嘲讽性模仿”，按照学者的研究，“嘲讽性模仿者常利用被模仿作品最有特色的部分，因而有侵害著作权之疑虑。嘲讽性模仿是一种艺术创作，享有艺术自由，被利用作品的著作权人格权与著作财产权，也受宪法位阶的人格权与财产权保护。故嘲讽性模仿是否侵害著作权之问题，基本上是一种基本权冲突，立法者与法院应本于利益衡量之立场调和此种冲突”。,“馒头案”中存在基本权利冲突是不争的事实。,4、行政法领域,行政法领域的基本权利冲突问题也是非常普遍的。试举一例说明：我国,治安管理处罚法,第四十二条规定：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：,（一）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的,这一条文的第二项涉及言论自由与人格尊严的冲突，第五项涉及通信自由与休息权的冲突，第六项涉及行为自由与隐私权的冲突。,(,二,),进一步的理论探讨：解决基本权利冲突的立法规范结构,权利冲突表面是一个司法问题，但其背后存在丰富的立法理论与实践层面的问题。,权利冲突在我们的司法实践和日常生活中大量出现，已是一个不能回避的社会现实和法律问题。,那么，权利冲突在立法实践层面和理论层面到底有哪些功能？权利冲突问题本身有哪些意义？这也是我们应该关心的问题。,权利冲突同任何其他冲突一样，理论上具有两方面的功能，即积极功能和消极功能。它的积极功能是,:,冲突意味着矛盾的产生、出现和存在，也就会引来关于解决矛盾和冲突问题的思考。比如，通过研究，我们能否提出一些关于解决权利冲突的原则，,再进一步，能否经过论证，将这些原则上升为法律原则甚而法律规范，以便在司法中去操作。它对司法、执法、守法也有重要意义。,因为这些原则作为一些法治原则，在法制的各个环节中都可以也必须遵循和遵守，有益于权利冲突的解决。从社会学意义上看，冲突也是社会前进的催化剂。通过对权利冲突的研究，可以丰富我们的权利理论，加深对权利问题的理解，甚至可能改变我们原有的一些权利理论和权利思维；,如果不能从立法层面解决好权利冲突，它的消极意义就会突显：对当事人来讲，权利冲突总是意味着对冲突的一方（有时可能是冲突的双方或多方）的权利造成侵害或影响，不利于权利的保护和实现；从社会来讲，权利冲突意味着一种既定的社会秩序、法律秩序被破坏，产生不稳定因素，不利于社会健康稳步地和谐发展。,因此，解决好权利冲突问题，有益于一个社会良好秩序的形成和健康发展，有利于法治国家的建立。,关于基本权利的构成与限制，有两种截然不同的理论：“外部理论”与“内部理论”。按照罗伯特,阿列克西的分析，基本权利的构成与限制的“外部理论”与“内部理论”的区分大致如下：,1,、“外部理论”把“权利”和“权利的限制”当作两个问题来处理。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定“哪些人是该权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”，这时候权利的保障范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的。,接下来再去考虑“权利的限制”问题，也就通过衡量公共利益、他人权利、国家功能的实现等因素，从外部去确定什么样的权利主张不能得到支持。这样，权利的范围才最终确定下来。,2,、“内部理论”把“权利的构成”和“权利的限制”当作一个问题来处理。也就是认为，权利自始都是有其“固定范围”，权利的保障范围并非漫无边界的，相反，按照权利的本质，任何权利都是有着自然而然的、固定的范围的。也就是说，当我们确定了“权利是什么”的时候，就同时确定了“权利的限制是什么”。“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题。,内部理论在法学方法上采取对基本权利的“概念涵摄解释”，也就是首先对某项基本权利的概念进行解释，设定其保障范围，以此作为大前提去适用于个案。这种做法，先在地将某些行为排除在了基本权利的保障范围之外。,立法能做到这样清晰的界定的吗？这是否应成为立法与法律解释努力的方向？,有学者强调，在基本权利的构成与限制问题上，应倾向于“外部理论”。这并不主要是因为“外部理论”逻辑清晰，而是因为“外部理论”能够为基本权利提供更充分的保障。“外部理论”在讨论基本权利构成的时候，不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上不能包含的内容，不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除，也不会导致基本权利范围自始被严重限缩，而是以一种开放的姿态去尽可能的保护一切可能的基本权利，只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时，才对基本权利作出限制。,讨论题,1,、如何解决明星隐私权与公众知情权冲突的问题？,2,、隐私权与言论自由权问题：舆论监督、新闻自由带来另一方面问题；,表达自由与名誉权（人身权之一）的冲突问题：从邱氏鼠药案说起（另有大众健康权、环境与生态资源安全权等问题）；,3,、现代网络、博客带来的名誉侵权纠纷问题。,方舟子的新语丝与法大杨玉圣的学术批评网的对骂战,方舟子与南京财经大学前法学院长沈木珠告名誉侵权案,王建嵘与方舟子的新语丝的骂战,4,、基本权利冲突可以表现在哪些领域？解决的原则有哪些？,5,、如何看待权利冲突的本质？,部分参考资料：,苏力：秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由，法学研究，1996.3,关今华：与苏力商榷的文章，1997,郝铁川：权利冲突，一个不成问题的问题，法学2004.9,刘作翔：权利冲突：一个应该重视的法律现象，法学2003.3，另有同名下篇，载浙江社会科学2003.3,刘作翔:权利冲突的几个理论问题，中国法学2002年第2期,刘作翔：中国法治进程中的权利冲突，吉林大学理论法学网,参考书目,E.,博登海默：法理学,法律哲学与法律方法，哈佛大学出版社,1976,彼得,.,斯坦、约翰,.,香德：西方社会中的法律价值，爱丁堡大学出版社,1976,；,ORDER;PERSONAL FREEDOM;JUSTICE,张文显：,20,世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社,严存生：法律价值，陕西人民出版社,1990,乔克裕等,:,法律价值论，中国政法大学出版社,1990,