国际商法：第二章商事组织法.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,第二章 商事组织法,第一节 概述,第二节 合伙法,第三节 公司法,第一节 商事组织法概述,商事组织，也称为“商事企业”，是指能够以自己的名义从事经营活动，并且具有一定规模的经济组织。,各国的商事组织主要有三种基本的法律形式，即个人企业、合伙、公司。其中公司是最重要的商事组织形式。,一、个人企业（,individual proprietorship,）,个人企业，也称为“个人独资经营企业”（,sole-owned or operated enterprise,），是指由一名出资者单独出资并进行经营管理的企业。从法律性质而言，,个人企业不是法人，不具有独立的法律人格，其财产与出资人的个人财产没有任何区别，出资人就是企业的所有人，他以个人的全部财产对企业的债务负责,。,出资人对企业的经营管理拥有控制权与指挥权。尽管个人企业有时聘用经理或其他职员，但是其经营的重大决策权仍然属于出资人。出资人有权决定企业的扩大、停业或关闭等事项。,案例：个人独资企业的雇员侵害企业的财产案,周某依照,个人独资企业法,规定，投资,60,万元设立了一家装饰材料厂。同年,8,月，该厂聘用的业务员胡某利用外出采购原材料的机会，将其经手的,17,万元货款借给某个体户用于经营活动，胡某私下从该个体户处接受利息,(,好处费,)9000,元。,周某得知后要求胡某尽快归还借出的资金，但胡某不仅不归还资金，反而不辞而别。周某遂向公安机关举报。公安机关经过侦查后，以涉嫌犯公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪，依法将胡某逮捕，并追回全部借出的资金。此后，胡某后悔不已：“我原以为占用企业货款是民事纠纷，没想到是犯罪行为。”,二、合伙企业（,partnership,）,由两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同进行投资并共享利润而组成的企业就是合伙企业。合伙企业是“人的组合”。合伙人与合伙企业关系密切，合伙人的死亡、退出或破产等都将导致合伙企业的解散。合伙人对合伙的债务负无限责任。多数国家的法律规定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格。但是，法国、荷兰以及苏格兰等少数国家的法律规定，合伙企业也是法人。由于受到规模、组织以及资金来源等方面的限制，合伙企业基本上属于中、小型企业，特别是家族企业。,案例：甲、乙、丙订立协议约定：三人各出资,1,万元共同购买汽车从事货物运输，共同管理，按出资比例分利和承担亏损。三人依约出资买下一台卡车，由甲驾驶，乙、丙负责装卸货物，长期为宏安公司运输货物。某日，甲、乙、丙三人饮酒吃饭后继续运送货物。途中因甲操作失当发生车祸，致使卡车毁坏，所运价值,6,万元的货物全部损坏。宏安公司向三人索赔时，乙、丙称此车祸是甲不慎驾驶所致，发生的损失应由甲全部承担责任；甲辩称该车是三人共同购置，车祸引起损失应由三人共同承担，故不同意承担全部赔偿责任。宏安公司遂向人民法院起诉，要求甲、乙、丙三人共同承担赔偿责任,三、公司（,corporation,）,公司是依法定程序设立，并且以营利为目的的法人组织。,公司具有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利与承担义务。,公司的所有权与经营权相分离。股东的死亡与退出一般不影响公司的存续，股东对公司的债务通常只负有限责任。公司的经营主要由专门的经营管理人员负责。在现代市场经济社会中，以股份有限公司为代表的公司企业已成为国民经济的主要支柱，对社会经济生活具有举足轻重的影响。,案例：国有企业火炬化工厂与另外一国有企业火星化工原料厂决定共同作为发起股份有限公司。股份有限公司章程规定公司注册资本为人民币,5,千万元。火炬化工厂以厂房、机器设备和土地使用权出资，评估作价,400,万元；火星化工原料厂以原料及厂房出资，经评估作价,200,万元；另外，火炬化工厂还以本厂的商标及专利技术出资，经评估作价,1100,万元，该专利技术并非高新技术。公司将以募集方式设立，除了发起人按规定认购的股份以外，其余股份准备向社会公开募集。,1,发起人符合法定人数。设立股份有限公司应当有,5,人以上为发起人，但国有企业改建为股份有限公司的发起人可以少于,5,人。,2,股份有限公司注册资本的法定最低限额为人民币,1,千万元。该拟设立股份有限公司,5,千万元注册资本符合规定。,3,工业产权、非专利技术作价出资金额不得超过公司出资资本的,20%,而火炬厂的工业产权作价已超过了注册资本的,20%,不符合法律规定。,4,公司法,规定以募集方式设立公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份 总数的,35%o,两个发起人的出资所占公司股份总数的比例未达到这一要求，因此不符合,公司法,规定。,四、跨国公司,1982,年,5,月，联合国跨国公司委员会提出的,联合国跨国公司行动守则（草案）,对跨国公司作出了如下定义,:,“,是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何,;,这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略,;,企业的各个实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。”,案例 沃尔玛实施“亏损战略”,早年，沃尔玛在中国市场实施“亏损战略”，不惜亏损以图扩张在中国的市场份额，,资料显示，沃尔玛美国本土公司与国外公司在净销货额中的比重分别为,77.38%,和,16.19%,，但息税前净利润,(EBIT),的比重分别为,88.58%,和,11.42%,，即,77.38%,的销货创造了,88.58%,的息税前净利润，显而易见本土市场对海外市场是有明显的补贴的。,跨国公司不总是股份有限公司或私营公司，它们也可能是合作社或国有的实体。,跨国公司具有下列特征,:,经营的跨国性、,战略的一贯性、,实施的联系性。,跨国公司的发展带来了垄断全球经济的风险，引起各国的关注。,1980,年,12,月，联合国还通过了,控制限制竞争性商业行为公平原则和规则的多边协议,，简称,公平原则和规则,。,1993,年,7,月，以德国和美国反托拉斯法专家为首组成的国际反托拉斯法典工作小组，向关贸总协定（,GATT,）总干事长提交了一份,国际反托拉斯法典草案,。,美国与欧洲共同体于,1991,年,9,月订立的,反垄断合作协定,是迄今为止最为引人注目的双边协定。,1998,年,6,月，美国与欧洲共同体又订立了一个关于“积极礼让”的协定。这个协定是对,1991,年反垄断合作协定的重要补充。,五、合资经营企业（,joint venture,）,合资经营企业是由两个或两个以上的合营者，以营利为目的，为了从事某种特定的业务而组成的企业。,采取这种企业组织形式的好处，主要有以下四个方面,:,（,1,）两家公司可以通过合资经营进行合作，无须采取企业合并的方式从而丧失各自的独立性,;,（,2,）便于两家公司投入各自特有的技能,;,（,3,）可以分散财务上的风险,;,（,4,）可以集中比一家企业更雄厚的力量，从而取得更大的好处。,关于合营企业的法律性质，西方各国有不同的看法,:,1,美国的法律认为，合营企业属于“人的组合”，不是一个法人。因此，美国往往把合营者称做合伙人，认为合营企业属于合伙性质。,但是，法国的法律认为合资经营企业是“经济效益的组合”，具有合伙与公司的两重特性。根据,1967,年法国关于合资经营企业条例的规定，合营企业是一个独立的法人。,案例讨论题,某西方跨国公司拟向中国内地的有关领域进行投资，并拟定了一份投资计划。该计划在论及投资方式时，主张采用灵活多样的形式进行投资，其有关计划要点如下：,在中国上海寻求一位中国合营者，共同投资举办一家生产电话交换系统设备的中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）。合营企业投资总额拟定为,3000,万美元，注册资本为,1200,万美元。西方公司在合营企业中占,60%,的股权，并依据合营项目的进展情况分期缴纳出资，且第一期出资不低于,105,万美元。,合营企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。,试分析：,西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例、西方公司的第一期出资的数额、拟建立的组织机构是否符合有关规定？并说明理由。,第二节 合伙企业,一、合伙,（一）合伙的概念与特征,合伙,，是指两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资与共享利润而组成的企业。,在大陆法国家，,合伙分为“民事合伙”与“商事合伙”，,分别适用民法典与商法典或有关的商事法规。,两者的主要区别,在于，商事合伙必须是达到一定的经营规模并且专门从事营利性活动的合伙企业。,合伙有以下主要特征,:,（,1,）合伙是建立在合伙契约基础上的企业。,（,2,）合伙是“人的组合”。,（,3,）合伙人对企业的债务负连带无限责任。,（,4,）合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。,（,5,）合伙企业一般不是法人，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利与承担义务。,（二）各国有关合伙企业的法律,合伙是一种古老的企业组织形式,，早在古希腊与罗马时代就已经广泛存在，有关合伙的法律规定也随之产生。,在现代大陆法国家,，合伙法主要规定在民法典与商法典的有关章节之中。,在英美法系国家,，合伙法基本上采取单行法的形式。,（三）合伙企业的设立,合伙企业,一般基于合伙人之间订立的合伙合同（,partnership contract,）而成立。,合伙合同,是规定合伙人之间权利与义务的法律文件，是确立合伙人在出资、利润的分配、风险与责任的分担以及合伙的经营等方面权利与义务的基本依据，对每个合伙人均具有约束力。,1.,合伙合同的主要条款,（,1,）合伙的名称及合伙人的姓名。,（,2,）合伙企业所经营事业的性质与经营范围。,（,3,）合伙的期限。,（,4,）每一合伙人出资的种类及金额。,（,5,）合伙人之间利润的分配与损失的分担办法。,（,6,）合伙企业的经营管理方式。,（,7,）合伙人死亡或退出时，对企业财产及合伙人利益的处理方法。,2.,登记注册事项,合伙企业设立的手续一般比较简便，但是各国法律有不同的要求。,根据,美国的统一合伙法,规定，合伙应当根据合伙人的协议组成，无须政府的批准，但是必须有合法的目的。,英国的合伙法,对合伙的商号名称要求相当严格，合伙的商号一般应以合伙人的姓氏命名，在合伙人的姓氏之后，可以加上商号（,firm,）或公司（,company,）的字样，但是不得加上“有限”（,limited,）的字样，否则每天罚款,5,英镑。,根据德国法律的规定,，合伙企业必须在商业登记册上办理登记。全体合伙人必须事先提出合伙申请，在申请书中必须载明每个合伙人的姓名、职业与长期住所，企业的名称与开设地点，以及开始营业的日期等。,3.,合伙关系的认定,在判定事实上的合伙是否存在时，法院主要考虑以下三个因素,:,（,1,）合伙人是否分享利润与分担损失,;,（,2,）合伙的财产是否由合伙人共同所有,;,（,3,）合伙人在经营管理中是否享有同样的权利。,（四）合伙企业内部各合伙人之间的关系,合伙人之间的权利与义务通常都在合伙合同中予以规定，因为他们之间,首先是一种合同关系。,与此同时，合伙人之间,也是一种相互信任的忠实关系,。合伙人不得损害企业或其他合伙人的利益，谋取私利。,1.,合伙人的权利,（,1,）分享利润的权利。,（,2,）参与经营管理的权利。,（,3,）监督与检查账目的权利。,（,4,）获得补偿的权利。,2.,合伙人的义务,（,1,）出资的义务。,（,2,）忠实的义务。,（,3,）谨慎与注意的义务。,（,4,）不随意转让出资的义务。,（五）合伙企业与第三人的关系,每个合伙人都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人。这就是,合伙人相互代理,原则。据此：,1.,每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所做出的行为，对合伙企业与其他合伙人都具有约束力,2.,合伙人之间如果对其中任何一个合伙人的权利有所限制，不得用以对抗不知情的第三人,3.,合伙人在从事正常的合伙业务过程中所做出的侵权行为（,tort,），应由合伙企业承担责任,4.,当一个新的合伙人被吸收参加一个现存的合伙企业时，他对参加合伙之前企业所负的债务不承担任何责任,（六）合伙企业的解散,合伙企业的解散有两种情况，,一种情况是,自愿解散,（,voluntary dissolution,），,一种情况是,依法解散,（,dissolution by operation of law,）。,所谓,自愿解散,，是指合伙企业根据合伙人之间的协议而解散。,例如，当合伙章程规定了期限时，合伙企业即于该期限届满时宣告解散,;,如果合伙章程中没有规定期限，则合伙人之间也可以在事后达成协议，宣告合伙企业解散。,所谓,依法解散,，是指合伙企业根据合伙法的有关规定而宣告解散，主要有以下五种情况,:,（,1,）除合伙人之间另有协议外，如果合伙人之一死亡或退出，则合伙企业即告解散,;,（,2,）当合伙企业或合伙人之一破产时，合伙企业即告解散,;,（,3,）如果因为发生某种情况，致使合伙企业所从事的业务成为非法时，该合伙企业即自动解散,;,（,4,）如果爆发战争，合伙人之一系敌国公民时，合伙企业亦应解散,;,（,5,）如果在合伙人中有精神失常，长期不能履行其职责，或因行为失当而使企业遭受重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时，则任何合伙人均有权向法院提出申请，要求法院下令解散合伙企业。,（七）有限合伙（,limited partnership,）与隐名合伙（,dormant partnership,）,有限合伙,，是指至少由一名普通合伙人（,general partner,）与至少一名有限合伙人（,limited partner,）组成的企业。,前者对企业的债务,负无限责任,，后者则只负,有限责任,，即仅以其出资为限。,第三节 公司,一、公司制度的历史,公司制度的产生与发展经历了一个历史过程，即从：,17,世纪的,特许公司,发展到,18,世纪的,合股公司,，再发展到,19,世纪中期的,现代股份公司,。,（一）特许公司的建立,股份经济的萌芽形态，早在古希腊与古罗马社会就已经出现了,。,15,世纪至,17,世纪，在欧洲资本主义生产关系萌芽与资本原始积累的过程中，随着商品经济的发展，近代意义上的股份公司才开始产生与逐渐发展起来。,16,世纪至,17,世纪，在,哥伦布发现新大陆,（,1492,年）与航海家,达,伽马绕过好望角航行到印度,（,1497,年）的推动下，商品经济，特别是远洋贸易得以迅速发展。为适应远洋贸易发展的需要，在重商主义理论的指导下，一些西欧国家的政府在取得王室特许后，逐步建立了一批“,特许贸易公司,”。,（二）合股公司的出现,在,18,世纪中期，这些商人效法特许公司的组织形式，通过发行可转让的股票吸引投资者，集资组建“,合股公司,”。,合股公司的主要特点是,，以股票形式合资经营，并由股东集体授权经理人员从事经营活动,;,股票可以自行转让,;,股东对公司只负有限责任，但是合股公司的合伙人对公司债务承担无限责任。,（三）现代公司的形成,现代公司制度的形成有两个基本标志,:,（,1,）以可以转让的股票集资组建股份公司，公司的经营管理活动由经理人员承担,;,（,2,）为股份公司颁布了基本的法律制度，确立了公司的法人地位。,公司制度的确立,，大体是在,19,世纪中期，其标志是,1844,年英国议会通过并颁布公司法，以及,1856,年确认登记的合股公司为有限公司与法人公司。,（四）公司法的特征,公司法在内容与体例等方面，都具有与其他法律不同的特点。这些特点主要表现在以下四个方面,:,（,1,）,从公司法的内容看,，公司法是一种组织法与活动法相结合的法律。,（,2,）,从公司法的体例看,，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律。,（,3,）,从公司法的规范选择看,，公司法是一种强制性与任意性相结合的法律。,（,4,）,公司法是具有一定的国际性的国内法,。,二、公司的概念与种类,（一）公司的概念,在英美法系国家,，公司是指数人出于共同的目的而进行的组合，一般是为营利而经营业务，同时，对于合伙难以胜任的联合，也往往采用这种组织形式。英美法系国家的公司法确认公司有两个基本属性，即法人与有限责任。,在大陆法系国家,，公司是指依法定程序设立的以营利为目的的社团法人。这区别于公法人、财团法人与公益性社团法人，是一种最具有普遍性的企业组织形式。,作为法人，公司具有以下主要特征,:,1.,公司拥有自己的财产,2.,公司以自己的名义享受权利与承担义务,3.,公司以自己的名义起诉与应诉,4.,公司拥有日常经营管理权,5.,公司的存续一般不受股东变化的影响,（二）公司种类,公司的分类主要有以下六种,:,第一种，,根据公司股东对公司债务所承担的责任的不同,，可以把公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司、两合公司与股份两合公司。这是大陆法系国家对公司的最基本分类。,第二种,，,根据公司股票发行的对象以及股份转让方式的不同,，可以把公司分为封闭式公司与开放式公司。这是英美法系国家对公司的基本分类。,第三种,，,根据一个公司对另一个公司的控制与依附关系的不同,，可以把公司分为母公司与子公司。,第四种,，,根据公司的管辖系统不同,，可以把公司分为本公司与分公司。,第五种,，,据公司的国籍不同,，可以把公司分为本国公司、外国公司与跨国公司。,第六种,，,根据管理、营利与专业的标准,，还有公营公司（,public company,）与私营公司（,private company,）、营利公司（,profit-making company,）与非营利公司以及专业公司（,professional company,）与非专业公司等之分。,为简便起见，一般将公司分为四种有代表性的公司，即,无限责任公司、有限责任公司、两合公司与股份有限公司,。,1.,无限责任公司（,unlimited liability company,）；,2.,有限责任公司（,limited liability company,）；,3.,两合公司（,joint venture company,）；,4.,股份有限责任公司（,limited liability company by shares,）。,三、,有限责任公司,（一）有限责任公司的定义和特征,有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司的特征：,1,、责任的有限性。表现为两个方面：公司责任的有限性；股东责任的有限性。,公司法案例,1.doc,2,、闭锁性。例如我国公司法规定股东人数不允许超过,50,人,;,不得公开发行股票、不得公开募集资本；出资不能自由转让；财务状况可以不公开。,3,、设立程序和组织结构简单。,4,、资合性和人合性相统一。,（二）有限责任公司的设立条件,1,、股东符合法定人数。,2,、股东出资达到法定资本最低限额；,例如我国规定最低限额为,3,万元；公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的,20%,，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起,2,年内缴足；其中，投资公司可以在,5,年内缴足。,3,、股东共同制定公司章程。,4,、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；,5,、有公司住所。,（三）有限责任公司的设立程序,1,、申请名称预先核准,2、开设银行帐户并将足额出资存入银行,3,、验资,4,、审批；,5,、申请设立登记；领取公司营业执照，公司营业执照签发日期，为公司成立日期。,6,、签发出资证明书。,（四）有限责任公司的组织机构,1,、股东会,股东会是公司的权力机构。,例题：某股份有限公司召开股东大会，董事长、副董事长因故均不能出席会议，于是董事会指定由董事甲主持会议，但是出席会议的代表,2,3,以上表决权的股东对此有异议，故推举股东乙主持会议，而出席本次会议的最大股东丙认为其他股东的作法是对其大股东的不尊重，认为应由自己主持会议。监事会认为股东大会主持人发生争议，将影响股东大会如期召开和公司的决策行为，于是决定由股东丁主持该次股东大会。你认为该股东大会应由（）主持。,A,董事甲,B,股东乙,C,股东丙,D,股东丁,2,、有限责任公司董事会,董事会是公司经营决策机构和业务执行机构。,3,、经理,经理机构可称为辅助执行机构，即辅助董事会执行的工作机构。,4,、监事会,监事会是公司的内部监督机构，它对公司执行机构的业务活动进行监督。,（五）有限责任公司的股权转让和继承,1,、股权转让,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，但要符合以下法律规定：,（,1,）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。,（,2,）其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。,(3),经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。,2,、股权继承,公司法,76,条规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。公司章程另有规定的除外。”,例题分析：,1999,年,8,月，甲、乙、丙共同出资设立了,A,有限责任公司。,2000,年,5,月，丙与丁达成协议，将其在,A,公司的出资全部转让给丁，甲、乙均不同意。下列解决方案中，符合,公司法,规定的是（）。,A,、由甲或乙购买丙的出资,B,由甲和乙共同购买丙的出资,C,如果甲、乙均不愿购买，丙无权将出资转让给丁,D,如果甲、乙均不愿购买，丙有权将出资转让给丁,