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上市公司董事、监事、高管人员的权力、义务和法律责任一、公司治理结构中的董事、监事、高管人员l （一）公司治理结构：二元制和一元制l （二）关于董事会和董事l （三）关于监事会和监事l （四）关于高管人员二、董事的权力l 为什么叫权力，职责l 权利是指一人对他人的一种具有法律强制力的请求，以此请求他人必须作一定的行为或不得作一定的行为。对享有权利的人来说，就是意味着某种自由或利益，对相对人来说，总是某种限制或不利益，或者叫义务。权利与义务相对应。“我主张，你必须”。权力，是指通过做或不做某一给定的行为，从而改变一种给定的法律关系的能力。权力与责任相对应。l 权力与权利的不同：第一，行使权力是为了他人的利益，而非自己的利益。行使权利是为了自己的利益。第二，权力人拥有的权力是指一种职权，权力人负有为他人利益而行为的积极义务。权利不是必须积极行使。第三，权力不能放弃。权利人享有的权利，对其来说是一种利益，可以放弃。董事、监事的权力是法定的，他们负有积极履行权力的义务，而且不能放弃，因此，叫权力，不叫权利。如果董事、监事行使权力是有过错，还要承担相应的责任。从这些角度，权力也是职责。（一）董事会的权力l 1、召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议。l 2、决定公司的经营计划和投资方案。股东大会决定公司的经营方针和投资计划，董事会据此决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权最重要的体现。 l 3、制定有关股东大会审议重大事项的方案，包括年度财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。董事会制定方案，并提交股东大会审议 。l 4、决定公司内部管理机构的设置、制定公司的基本管理制度，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。l 5、诉讼权。新公司法第152条新增加的规定。该条规定，监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。这种诉讼是代表诉讼。l 6、代表公司行使归入权。 证券法第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。l 7、公司章程规定的其他职权。股东可以通过公司章程，授权董事会行使职权。比如决定聘任或解聘中介机构，决定一定额度的对外担保。（二）董事长的特殊权力l 1、召集和主持董事会会议，保障董事会的正常运作。l 2、检查董事会决议的实施情况，保障董事会决议的实施效果。（三）副董事长的特殊权力l 根据新公司法的规定，副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的（公司陷入僵局），由副董事长履行职务。l 副董事长不履行职务或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。（四）一般董事的权力l 1、出席董事会的权力l 2、在董事会上行使表决权，董事会决议的表决，实行一人一票。 l 3、提议召开董事会临时会议的权力l 4、代行董事长职务的权力（五）独立董事的权力l 1、重大关联交易监督权l 2、发表独立意见的权力 l 3、提议权l 4、其他权力三、监事的权力与董事一样，监事的权力也是通过其参与监事会实现的。公司法要求股份公司设立监事会，集体行使监督权。l 1、财务检查权。监事会有权检查公司财务，包括检查公司财务会计制度是否健全，检查和审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告是否真实，是否符合国家财务会计制度的规定。l 2、监督和罢免权。对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。这种监督主要看他们是否履行了对公司的义务。对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。l 3、纠正权。当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。l 4、提议权、召集权和主持权。监事认为有必要可以提议召开临时股东会会议。比如发现公司董事、高级管理人员侵害公司利益，可以提议召开临时股东大会。在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。l 5、提案权。向股东会会议提出提案。比如提议罢免公司董事和高管人员。l 6、诉讼权。这是涉及上市公司监事的一项特殊权力。新公司法第152条新增加的规定。该条规定，董事、高级管理人员有本法董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会代表公司向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。l 7、调查权。新公司法增加的权力。监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。l 8、公司章程规定的其他权力。（二）监事会主席的特殊权力l 召集和主持监事会会议，保障监事会的正常运作。（三）监事会副主席的特殊权力l 根据新公司法的规定，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议。l 监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。四、一般监事的权力l 1、出席监事会的权力l 2、在监事会上行使表决权l 3、提议召开董事会临时会议的权力 l 4、代行监事会主席职务的权力l 5、列席权l 6、质询权l 7、建议权l 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人 l 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员 l 列席董事会会议l 董事会授予的其他职权l 公司章程规定的其他职权五、董事、监事、高管人员的义务（一）董事、监事、高管人员承担义务的基础l 董事作为公司的受托人，对公司负有信义义务（fiduciary duty or fiduciary obligation），高管人员基于授权，同时对董事会、对公司负有信义义务。l 由于监事在公司中处于重要地位，负有监督公司事务的权力，也对公司有信义义务。（二）董事、监事、高管人员的信义义务l 1、注意义务 董事、监事的注意义务，也就是勤勉义务，是指董事、监事有义务对公司履行其作为董事的权力，且履行职责的方式必须是诚实信用的，即必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。美国法中“一位谨慎的人在管理自己的财产时应有的合理程度”，大陆法中的“善良管理人”的标准。l 2、忠实义务 指公司的董事、监事在履行职责时，必须为公司的最大利，而不得使自己的利益与公司利益相冲突。 公司法第149条规定是，董事违反忠实义务的具体情形，包括：l 第一，挪用公司资金；l 第二，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；l 第三，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；l 第四，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；l 第五，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；l 第六，接受他人与公司交易的佣金归为己有；l 第七，擅自披露公司秘密；l 第八，违反对公司忠实义务的其他行为。l 公司法规定，董事违反前款规定所得的收入应当归公司所有。l 公司法第148条第二款规定的，禁止董事、监事利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产，其实也是违反忠实义务的一种形态。（三）上市公司董事、监事、高管人员的信息披露义务l 1、上市公司董事、高管人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。l 2、上市公司董事、监事、高管人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。六、董事、监事、高管人员的责任 董事、监事、高管人员对公司有注意义务和忠实义务。违反注意义务和忠实义务，要承担相应的责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。（一）民事责任l 1、民事责任的含义l 民事责任是指，董事、监事、高管人员履行职责时，违反注意义务和忠实义务，给公司造成损害时，对公司承担的损害赔偿责任。l 2、有关民事责任的法律规定l 公司法第150条规定，董事、监事、高管人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。l 公司法第113条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。l 公司法第21条规定，公司的董事、监事、高管人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反该规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。l 证券法第69条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事、监事、高管人员，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。l 3、民事责任的构成要件l 第一，公司有受到损害的事实存在；上市公司虚假陈述时，投资者有损失的事实。l 第二，董事、监事、高管人员存在违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。l 第三，董事、监事、高管人员的行为与损害事实之间有因果关系。l 第四，董事、监事、高管人员必须有过错。包括故意或者过失。l 4、关于过错的证明问题l 董事、监事、高管人员承担民事责任的前提是履行职责时有过错。对于过错有两种不同的规则原则。l 第一，过错原则。该原则是民事责任的一般原则，是指原告对被告有无过错承担举证责任。如果原告没有证据证明被告有过错，被告就没有过错。具体到董事、监事、高管人员责任，就是原告证明董事、监事、高管人员履行职责有过错，董事、监事、高管人员不承担证明自己没有过错的责任。l 第二，过错推定原则。在上市公司存在虚假陈述时，按照证券法第69条规定，董事、监事、高管人员要承担证明自己没有过错的责任，原告不用证明董事、监事、高管人员有过错。如果，董事、监事、高管人员不能证明自己无过错，要与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。l 5、关于过错的标准l 判断董事、监事、高管人员是否有过错，就是看董事、监事、高管人员是否尽到了注意义务和忠实义务。董事、监事、高管人员如果违背了忠实义务，使公司利益受到损害，当然就是有过错，是否违反忠实义务较为容易判断。由于注意义务，是对履行职责过程中履行职责方式的判断，因此较难把握。尤其是上市公司虚假陈述时，董事、监事、高管人员是否尽到了注意义务，要结合个案的情况来判断。实践中要考察几个方面：l 第一，董事、监事、高管人员在公司中的职务。公司法规定，公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。如果董事兼任公司经理，在参与公司的日常经营管理，按照公司法和公司章程的规定，还要履行作为经理的职责。此时，董事作为执行董事，还看其是否履行作为执行董事的职责，且是否尽到了注意义务和忠实义务。公司法禁止监事兼任董事、高级管理人员。l 上市公司存在虚假陈述时，要考察执行董事对其负责的日常经营管理的部分，是否尽到了披露义务。l 第二，董事、监事、高管人员履行职责的情况。如前所说，董事、监事、高管人员的权力也是他们的职责，而且必须积极履行职责，董事、监事、高管人员履行职责的情况，在履行职责时是否尽到注意义务，也是考察他们是否有过错的重要内容。比如要考察董事、监事是否积极参加董事会、监事会会议，是否为了公司的利益，积极充分行使了各种权力。l 在考察独立董事是否有过错时，还要考察其是否充分行使了其作为独立董事的特殊权力。 l 第三，董事、监事、高管人员个人的情况。包括董事、监事、高管人员的知识水平、专业能力、个人经历等等。l 董事不能以自己不懂经营管理，不懂财务、法律为由，主张自己不参加公司的经营管理。因为在公司中，董事会是负责行使经营管理权，不能以不懂经营，不懂财务、法律等为由，不参与公司经营管理。l 对某一行业具有特殊技能的董事、监事，在公司董事会决策的事项、监事会监督的事项涉及该行业时，具有更高的注意义务。l 第四，由于上市公司董事、高管人员要对公司定期报告签署书面确认意见，监事会要对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见，在上市公司存在虚假陈述时，董事、监事、高管人员还要证明自己在审核年报时，已经根据履行义务的情况尽到了合理的注意义务。l 6、董事、监事、高管人员的免责抗辩l 董事、监事、高管人员如果尽到了注意和忠实义务，就没有过错，不用承担民事责任。这就是“勤勉尽责抗辩”或“合理注意抗辩”。董事、监事、高管人员是否存在“勤勉尽责抗辩”或“合理注意抗辩”，要综合上述判断过错的标准总是判断。 l 除此之外董事、高管人员还有法定的抗辩事由：l 第一，异议董事的免责。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。l 第二，“经营判断规则”规则抗辩。英美法国家通过判例确认的董事、高管人员免责规则。l “经营判断规则”是平衡董事、高管人员经营活动和董事、高管人员法律义务之间化一个界线，也是为了减轻董事、高管人员的责任所确立的规则。是指无利害关系并已经履行了注意义务的董事、高管人员在作出决定时，除非具有重大过失或者恶意，则即使该决定对公司是有害，董事也不承担责任。l 具体包括：如果做出经营判断的董事，符合下列条件，被认为诚信履行了义务：他与所从事的交易没有利害关系；他意识到了他所作的经营判断所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所作的经营判断是完全适用的；他完全有理由相信，他的经营判断将是对公司最为有利的。（二）行政责任 1、行政责任概述l 按照法律规定，董事、监事、高管人员违反义务，有时候还要承担行政责任。实践中，董事、监事、高管人员违反义务承担行政责任的情形，主要是作为“信息披露义务人”发生信息披露违规行为、作为“内幕信息知情人”从事内幕交易活动及严重违反监管规定时被采取市场禁入措施。2、信息披露违规l 依据证券法第193条及相关规定，发行人、上市公司存在虚假陈述或者未按规定披露信息时，监管机构可依法追究有关董事、监事、高管人员的行政责任。l 此时，问题的焦点在于过错是否为承担行政责任的前提条件，即行政责任或行政处罚的构成要件。l 一种观点，认为不应当以过错为要件。行政处罚不以过错为要件。 只要在相关文件上签字的董事、监事都要承担行政责任。l 另一种观点，认为应当以过错为要件。此时判断过错的标准，和民事责任并无二致。 l 信息披露违规行政责任的具体形式l 根据证券法第193条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。3、从事内幕交易活动l 内幕交易的构成要素：内幕消息、内幕人员、证券交易行为、违法所得（获得收益或规避损失）l 内幕交易是故意行为，不存在过失问题l 内幕交易的行政责任适用推定原则，适用明显优势证明标准l 内幕交易活动可同时追究民事、行政和刑事责任l 内幕信息主要包括：l 证券法第67条规定的重大事件，包括：l (一)公司的经营方针和经营范围的重大变化； l (二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定； l (三)公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响； l (四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况； l (五)公司发生重大亏损或者重大损失； l (六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化； l (七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动； l (八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化； l (九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定； l (十)涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效； l (十一)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施； l (十二)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。 l (二)公司分配股利或者增资的计划； l (三)公司股权结构的重大变化； l (四)公司债务担保的重大变更； l (五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十； l (六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任； l (七)上市公司收购的有关方案； l (八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。 l 内幕人包括：内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人l 上市公司董事、监事、高管人员是法定的内幕人员l 上述人员的父母、子女及其他因亲属关系、或者通过其他途径（如朋友、同学、战友等关系）获取内幕信息的人是证监会根据授权规定的内幕人员l 内幕人在内幕信息敏感期内以本人或他人名义直接或委托他人买卖证券，为他人买卖证券，或者以明示或暗示方式向他人泄漏内幕信息，构成内幕交易，除非其有足够的证据证明自己并不知悉有关内幕信息。l 从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。l 内幕交易的认定，适用明显证据优势标准，也称“高度概然性证明标准”，指调查或审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑准则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性明显大于不真实的程度。如以百分比来比喻，其概然性程度应当是80左右，高于民事责任的“优势证明标准”，低于刑事责任的“排除合理怀疑”证明标准。l 有下列情形之一的，行为人的证券交易活动不构成内幕交易行为：l （一） 证券买卖行为与内幕信息无关；l （二） 行为人有正当理由相信内幕信息已公开；l （三） 为收购公司股份而依法进行的正当交易行为；l （四） 事先不知道泄漏内幕信息的人是内幕人或泄露的信息为内幕信息；l （五） 中国证监会认定的其他正当交易行为。4、市场禁入措施l 市场禁入的法律依据： 新修订的证券法第233条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。 前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。l 市场禁入的性质：非行政处罚监管措施证券市场禁入规定是落实证券法第233条的具体规定，主要内容有： l 第3条 下列人员违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，中国证监会可以根据情节严重的程度，采取证券市场禁入措施：（一）发行人、上市公司董事、监事、高级管理人员，其他信息披露义务人或者其他信息披露义务人的董事、监事、高级管理人员；（二）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人或者发行人、上市公司控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员。（三）l 第4条被中国证监会采取证券市场禁入措施的人员，在禁入期间内，除不得继续在原机关从事证券业务或者担任原上市公司董事、监事、高级管理人员职务外，也不得其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司的董事、监事、高级管理人员职务。被采取证券市场禁入措施的人员，应当在收到中国证监会作出的证券市场禁入决定后立即停止从事证券业务或者停止履行上市公司董事、监事、高级管理人员职务，由其所在机构按规定的程序解除其被禁止担任的职务。l 第5条 违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3年至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5年至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：l （一）严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；l （二）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；l （三）组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；l （四）其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。（三）刑事责任l 1、提供虚假财务报告罪（刑法第161条）l 2、提供虚假财会报告、不依法披露重要信息罪（刑法修正案（六）第5条l 3、损害上市公司利益罪（刑法修正案六第9条）l 4、擅自发行股票、债券罪（刑法179条） l 5、欺诈发行、债券罪（刑法第160条）l 6、内幕交易、泄漏内幕信息罪（刑法180条）l 7、公司、企业人员受贿罪（刑法163条第1、2款）l 8、职务侵占罪（刑法第271条）l 9、挪用资金罪（刑法第272条）关于损害上市公司利益罪（刑法修正案六第9条）（一）定义“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失或者特别重大损失的：第一无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；第二，以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；第三，向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；第四，为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；第五，无正当理由放弃债权、承担债务的；第六，采用其他方式损害上市公司利益的（二）理论基础这一条的理论来源是背信罪。他是指处理他人事务或管理、处分他人财产或财产利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为。 （三）关于罪名和特征刑法修正案吸收国外背信罪的规定，规定了损害上市公司利益罪。关于罪名，目前还没有确定。社会日常用语“掏空上市公司”不是法律术语，“侵占上市公司资产”里所谓的“侵占”与严格法律上的“侵占”不完全一致，实践中有的属于“挪用”，有的属于“占用”，有的属于“侵吞”，有的是正常商业往来的资金流转。仅从年度报表反映的数据来判断，难以界定各种形式“侵占”的具体数额。所以暂定为损害上市公司利益罪，比较合理。l 第一，犯罪主体，是特殊主体。是上市公司的董事、监事、高级管理人员。 l 第二，主观方面是故意，明知会损害上市公司的利益。l 第三，客体是上市公司的利益。 l 第四，客观方面表现为违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事6种行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的。两点建议：l 第一，董事、监事、高管人员要有四个意识。包括权力意识，积极履行职责的意识，积极履行义务的意识，责任意识。l 第二，积极保留、收集履行职责的证据。