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[原创] 建设工程施工协议纠纷案代理词

代 理 词

审判长、 审判员:
江西景之元律师事务所依法接收本案第一被告江西省华景建设集团有限企业（简称华景企业）委托, 指派我们担任该企业与沈志国等建设工程施工协议纠纷案一审（重审）诉讼代理人, 我们谨依据事实和法律提出以下代理意见。
一、 “黒协议”、 “白协议”和“转包协议”均为无效协议
本案是建设工程施工协议纠纷案, 当事人争议所包含到有三个协议, 即2月16日合肥富泰房地产开发有限企业（简称富泰企业）与华景企业签署《建设工程施工协议补充协议》、 3月15日富泰企业与华景企业签署《建设工程施工协议》和4月8日聂正奇以华景企业名义与沈志国、 沈健签署《内部承包责任书》。上述三个协议也就是通常所说“黒协议”、 “白协议”和“转包协议”。从本案查清案件事实来看, 上述三个协议均为无效协议, 具体有以下理由:
（一）2月16日《建设工程施工协议补充协议》, 是在中标通知书发出前一个月中标协议还未签署情况下签署, 与此同时签署还有《工程质量保修协议书》、 《廉洁合作协议书》。上述包含补充协议在内这些文件, 就是司法实践中常说相对立案“白协议”而言“黑协议”。上述“黑协议”对涉案工程工程价款、 施工工期、 工程履约确保金、 工人工资确保金缴纳和金额等实质性内容有明确约定, 足以说明当事人在中标前就进行了实质性谈判并达成了一致, 当事人上述行为显著违反了《招标投标法》第四十三条 “在确定中标人前, 招标人不得与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判”严禁性要求, 是串标行为。所以, 所签协议无效。
（二）3月15日《建设工程施工协议》, 是在“黒协议”以后所签, 一样因当事人之间存在串标行为、 违反《招标投标法》第四十三条、 第五十三条要求而无效。
（三）4月8日沈志国与聂正奇签署《内部承包责任书》（实为转包协议）, 是在聂正奇无签约资格且被强迫、 实际施工人沈志国无资质资格情况下签署, 而且违反了国家法律严禁性要求（《建筑法》第二十八条要求: “严禁承包单位将其承包全部建筑工程转包给她人, 严禁承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给她人”）, 所以, 所签协议是无效协议。
二、 沈志国与富泰企业实际上直接建立了协议关系
实际施工人沈志国与发包人富泰企业之间协议关系存在于中标之前和中标以后, 贯穿建设工程项目全过程。有以下事实和理由能够证实沈志国与富泰企业之间实际上协议关系。
1、 2月14日沈志国向富泰企业交纳确保金, 此次庭审质证时法院调取公安机关对聂正奇《问询笔录》和聂正奇出具书面《证实》中, 聂正奇陈说: 沈志国在2月15日左右陆续向合肥富泰交纳履约确保金（实际上沈志国等向富泰企业交纳确保金时间和明细为2月14日交62万元, 2月16日交80万元, 2月26日交20万元）。上述履约确保金都是在中标之前、 与聂正奇签署《内部承包责任书》之前已经交纳。沈志国交纳确保金行为显著是推行建设工程施工协议行为, 该推行协议行为已经得到富泰企业认可。
2、 2月16日《建设工程施工协议补充协议》签署时间是在中标之前, 而且中标之前实际施工人沈志国已经着手工程施工。11月25日聂正奇在《问询笔录》中陈说: “3月初我带沈志国、 沈健进入柏林春天现场开始施工了”。11月29日, 沈志国、 沈健在她们自己写《相关柏林春天17#、 18#楼工程施工经过》中陈说: “春节后3月初我们分别到现场进行开工前准备工作”。这些证据都能够证实实际施工人沈志国在中标前、 签署《内部承包责任书》前就已经进场施工, 实际推行了施工协议事实, 该推行协议行为已经得到富泰企业认可。
3、 3月1日, 沈志国和沈健即签署协议, 明确承包各自承揽工程, 明确162万元履约确保金交纳。关键是该证据系原告沈志国提供, 是起诉关键证据之一。她们签署协议时, 诉争工程还未确定中标人, 也未签署《建设工程施工协议》, 更未签署《内部承包责任书》, 可沈志国、 沈健就已经从富泰企业手中承揽了工程。
4、 3月6日, 聂正奇出具书面《证实》称: “富泰企业要求华景企业支付柏林春天17#、 18#楼工程质量确保金162万元, 该款是承包17#、 18#楼二位项目责任人沈志国、 沈健直接用现金方法支付给富泰企业”。与此同时, 工人工资确保金也已经支付, 收款人系金鸣。上述事实一样能够证实, 在中标之前, 沈志国即承揽了工程, 推行了施工协议中支付确保金义务。
5.原告沈志国给富泰企业《停工汇报》以及富泰企业于9月18日给沈志国《回函》、 10月2日《通知》, 证实原告沈志国和富泰企业在施工过程中直接发生权利义务关系。
以上事实足以说明, 沈志国在华景企业中标之前已经与发包人富泰企业之间直接建立了工程施工协议关系, 而且已经推行了交纳确保金和进场施工义务。沈志国与富泰企业之间协议关系十分显著, 即使没有直接签署书面协议, 不过实际推行协议行为即能说明她们之间协议关系成立, 符合《协议法》第三十六条要求情形（第三十六条: 法律、 行政法规要求或者当事人约定采取书面形式签订协议, 当事人未采取书面形式但一方已经推行关键义务, 对方接收, 该协议成立）。
从了解最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（简称《司法解释》）第26条相关发包人直接向实际施工人支付工程款要求来看, 该条款并没有突破协议相对性标准, 因为《协议法》第三十六条要求, 当事人虽没有签署书面协议, 不过一方当事人已经推行了关键义务对方接收, 视为协议成立。实际施工人劳动物化在发包人工程上, 而发包人既接收了物化劳动就应支付对应工资, 这个民事法律行为是实际施工和发包人之间实际上发生, 即使其中存在着承包人或转包人, 但不影响实际施工人与发包人之间协议关系。对此, 《司法解释》划出界限是: 只要发包人拖欠工程价款, 发包人就应该负担付款责任。
三、 协议无效不组成表见代理
如前所述, 中标前签署“黒协议”无效, 签署立案协议因违反法律严禁性要求无效, 所谓内部承包协议因聂正奇不含有签约资格且被强迫签约、 沈志国无资质资格且事先参与串标、 该协议实质是转包合相同情形而无效。
在协议无效前提下, 所谓表见代理人金鸣和聂正奇、 本人华景企业之间是否组成表见代理, 要看协议第三人沈志国是否善意, 富泰企业是否善意, 要看所保护交易是否正当。答案是: 沈志国明知自己没有承揽建设工程资质和资格, 且在中标前参与串标, 承揽了讼争工程, 显而易见是恶意, 所涉交易是不正当, 所签署协议也是无效。所以, 它所指向表见代理因不符合善意和交易正当法律特征, 所以不组成表见代理。
同理, 富泰企业也不是善意第三人, 其所从事交易也是不正当交易, 它所指向表见代理因不符合该特征, 所以也不组成表见代理。
四、 协议无效法律后果
《协议法》第五十六条要求: “无效协议或者被撤销协议自始没有法律约束力。协议部分无效, 不影响其她部分效力, 其她部分仍然有效”; 第五十八条要求: “协议无效或者被撤销后, 因该协议取得财产, 应该给予返还; 不能返还或者没有必需返还, 应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失, 双方都有过失, 应该各自负担对应责任”。
依据上述法律要求和本案事实, 我们认为对本案中无效协议应该作以下处理:
1、 本案中三个无效协议不存在部分无效问题, 这些无效协议自始就没有法律约束力。所以, 原告沈志国提出依据协议约定支付工程款和返还履约确保金诉请依法应该不予支持; 原告沈志国要求解除内部承包责任书诉请当然也是没有法律依据。
2、 因该协议取得财产应该给予返还。本案中, 相关当事人因无效协议取得财产有以下两项: ① 富泰企业依据“黒协议”取得沈志国支付履约确保金81万元, 依法应该由富泰企业给予返还。富泰企业提出因为承包方违约故履约确保金不予返还抗辩理由, 显著与协议法相关处理无效协议要求相悖, 依法应该不予支持。② 金鸣依据“黒协议”取得沈志国支付工人工资确保金25万元, 依法应该由金鸣给予返还。沈志国和富泰企业提出金鸣与华景企业之间系表见代理关系故华景企业负有返还义务抗辩理由, 因无效协议不组成表见代理缘故, 她们抗辩主张也是得不到支持。
3、 富泰企业尚欠实际施工人沈志国工程款, 从无效协议处理角度来看, 该工程款对富泰企业而言是一个依协议而得到财产利益。从《司法解释》第26条来看, 最高人民法院从协议相对性、 权利义务相一致标准出发, 以司法解释设定发包人相对实际施工人支付工程款义务。所以, 富泰企业应该向沈志国支付尚欠工程款。
4、 若因无效协议确实造成履约确保金利息和尚欠工程款利息损失, 则应该在原告诉请范围内, 在事实清楚和证据充足前提下, 由无效协议各方当事人依据过失程度分担责任。从本案实际情况看, 富泰企业、 沈志国和金鸣在中标之前就讼争工程所为一系列行为, 包含但不限于她们之间私下接触、 富泰企业对华景企业投标资格审查不严、 确定中标人之前串标、 违法收取履约确保金和实际上认可实际施工人等, 是造成协议无效关键原因, 所以她们是关键责任者。而且“黒协议”和实际施工在先, 中标协议和转包协议签署在后, 本案协议无效源头在富泰企业率先确定实际施工人, 将工程交由实际施工人。所以, 在分担责任时应该考虑上述情况, 依法确定责任主次。
五、 富泰企业在诉讼中有违法行为
庭审质证过程中, 我们要求富泰企业当庭提供《建设工程施工协议补充协议》原件, 令人吃惊是, 富泰企业在本案原审、 二审和此次重审中向法庭提交《建设工程施工协议补充协议》、 《工程质量保修协议书》、 《廉洁合作协议书》等证据复印件都是伪证。这些文件复印件签署日期均是3月16日, 不过我们请求法庭查对原件时发觉, 上述证据原件上签署日期均为2月16日。富泰企业竟然向法庭提交篡改过证据, 富泰企业行为不仅蒙骗了原审、 二审法官, 而且使诉讼参与人蒙受讼累。富泰企业上述行为是妨害民事诉讼行为。我们提议依据《民事诉讼法》第102条要求处理。
综上事实和理由, 我们恳请合议庭根据处理无效协议法律要求公正处理本案。
以上意见, 请予审议、 采纳。

华景企业诉讼代理人:
江西景之元律师事务所律师王德发、 江香英
四月十五日