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协议推行、 违约、 解除注意问题

第一部分 协议推行
一、 协议推行中行使抗辩权风险及防范
　　在协议推行过程中, 依据协议一方推行情况, 另一方可行使抗辩权。但抗辩权行使是专业性很强, 一旦抗辩权行使有误, 就会带来无须要损失。下面就抗辩权种类、 组成要件及对应法律风险稍作分析, 以供参考:
　　（一）、 同时推行抗辩权（协议法第六十六条）。当事人互负债务, 没有前后推行次序, 应该同时推行, 一方在对方推行之前有权拒绝其推行要求。一方在对方推行债务不符合约定时, 有权拒绝其对应推行要求如“一手交钱一手交货”, 你不交钱, 我就不交货。
。
　　其组成要件为:
　　1、 债务因同一双务协议对应于单务协议, 通常协议为双务协议, 即双方均应负担对应权利与义务; 单务协议如赠与协议, 无条件给一方财产, 受赠方无义务。
而产生; 条文里说互付债务, 是指同一协议而产生债务, 而非两个或两个以上而产生类似于反诉, 是基于本诉, 即使主体是同一个, 但不基于同一法律关系也 是不能够。
。
　　2、 推行次序没有前后; 这里没有“前后”是指协议没有约定或法律没有要求“前后”。
　　3、 对方没有推行或推行不完全; 只有在对方拒绝推行或推行不完全时, 另一方才能提起。
　　4、 对方给付是可行。只有在对方能够给付前提下, 才有提出同时推行抗辩必需性, 假如已推行不能, 只能经过其她方法处理。
　　（二）、 先推行抗辩权（协议法第六十七条）。当事人互负债务, 有前后推行次序, 先推行一方未推行, 后推行一方有权拒绝推行要求。先推行一方推行债务不符合约定, 后推行一方有权拒绝其对应推行要求如“先付款后交货”, 交钱后就能够要求对方交货或要求对方先付款。
。
　　其组成要件:
　　1、 债务因同一双务协议而产生;
　　2、 推行有前后次序; 协议约定或法律要求。
　　3、 先推行一方不推行或推行不符合约定;
　　4、 先推行一方含有可推行能力。
　　（三）、 不安推行抗辩权（第六十八条）又称确保推行抗辩权, 是含有先给付义务一方当事人, 当对方财产显著降低或商业实力与信誉显著受损无力继续推行协议时, 不能确保对待给付时, 拒绝自己给付权利如“支付部分货款后发全部货物, 收货后再支付余款”, 出卖方发觉买方面临经营困难, 无力或有不能偿债风险, 则可拒绝供货。
。
　　其组成要件:
　　1、 债务因同一双务协议而产生;
　　2、 先推行一方有权行使;
　　3、 先推行一方有确凿证据必需有充足证据, 不然会让对方反咬违约。
才能行使;
　　可分为:
　　（1）有证据证实后推行一方经营情况严重恶化;
　　（2）后推行一方转移财产、 抽逃资金、 以逃避债务;
　　（3）丧失商业信誉;
（4）其她可能丧失债务情形。
　　以上三种抗辩权行使, 假如正确操作, 能够避免企业受到损失, 但如操作不妥或操作错误, 很有可能会背上违约罪名要负担对应违约责任, 如给对方造成损失, 还要负担赔偿责任。
　　二、 协议推行中保全方法及法律风险
保全方法是指为预防因债务人财产不妥降低而给债权人债权带来危害, 许可债权人为保全其债权实现而采取法律方法不一样于诉讼中财产保全方法。
。保全方法包含代位权和撤销权两种。
1、 代位权
代位权是指在债务人怠于行使自己权利, 可能损害债权人债权时, 债权人为了保全其债权, 得以自己名义代债务人行使其到期债务权利。
依据法律要求, 代位权行使应包含以下要件:
（1）债务人推行债务拖延。
即债务人对债权人债务已届推行期, 债务人未推行债务。
（2）债务人对第三人享受到期债权, 且其怠于行使该债权。
（3）债务人怠于行使其债权行为给债权人债权造成损害。
（4）债务人对第三人享受权利不是专属于债务人本身权利。
债权人应以自己名义以诉讼方法行使代位权, 诉讼费用由次债务人债务人债务人
负担。
2、 撤销权
撤销权又称废罢诉权, 是指当债务人进行降低其财产处分行为可能损害债权人债权时, 债权人享受为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为权利。 关键是不合适转移财产行为, 在协议之外婚姻、 赠与等方面亦存在相关权利。

撤销权行使, 应满足以下条件:
第一、 债务人有处分其财产行为, 如债务人放弃到期债务、 无偿转让财产、 以显著不合理低价转让财产等。
第二、 债务人处分行为发生在债权成立以后。
第三、 债务人处分行为有害于债权实现, 造成债务人无力清偿债权或者不能完全清偿债权。
第四、 债务人与第三人主观上有恶意。即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人债权仍进行该行为。
撤销权行使主体包含全体债权人, 行使方法是以诉讼方法进行, 行使撤销权产生费用由债务人负担。协议法同时要求了撤销权行使时间, 撤销权自权利人知道或应该知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人行为发生之日起5年内没有行使撤销权, 该撤销权消亡。 此时间是除斥期间, 不是诉讼时效, 不能中止、 中止、 延长。

保全方法是债权人维护本身权益有效策略, 企业在本身权益受到侵害时, 若没有立刻采取对应保全方法, 一样会给自己带来法律风险, 如保全方法采纳必需经过人民法院, 若企业自行向第三人主张债务人债权, 则因为违反法定要求而无法达成保全方法效果。另外法律要求了撤销权行使期限, 超出法定时限则将丧失撤销权, 将给企业造成严重损害。
三、 不可抗力协议法律风险
在法律上, 确立不可抗力制度过失责任制度, 有过失有责任。
意义在于: 首先, 有利于保护无过失当事人利益, 维护过失标准作为民事责任制度中基础归责标准实现, 表现民法意思自治理念; 其次, 能够促进大家在从事交易时, 充足估计未来可能发生风险, 并在风险发生后合理地处理风险损失分担问题, 从而达成合理规避风险、 激励交易目。
一旦出现了不可抗力事件不能遇见、 不能克服、 不能避免客观情况, 如自然灾难、 战争、 政府行为等
, 根据法律要求或协议约定, 当事人应该推行通知义务、 预防损失扩大等一系列附随义务, 不然可能造成不可抗力不被认可不能任由扩大, 附随义务推行不到位, 对扩大损失负担责任。
。现在法律对违约认定不考虑当事人主观是否含有过失, 只要客观事实组成违约, 当事人不能证实含有免责事由, 就应该负担违约责任。
1、 通知义务及法律风险
《协议法》第一百一十八条要求: “当事人一方因不可抗力不能推行协议, 应立刻通知对方, 以减轻可能给对方造成损失。”因为不可抗力通常会给双方造成一定损害, 而“立刻”作为抽象语言, 不可抗力发生后能够采取通知第一时间
若双方未在协议中明确为具体期限, 则该法律风险轻易引发双方发生诉讼。
不可抗力通知义务推行证据当然非常关键, 但若在推行通知义务时方法不妥, 一样组成企业法律风险。不少企业因为情况紧急, 采取电话或传真方法推行通知义务, 这些方法极难形成有效证据证实通知义务推行, 企业在推行这些义务以后仍应该以函件形式补充通知。并注明之前曾以电话或传真方法通知过, 现郑重致函。
不然所以产生法律风险应该给予评定。
判定不可抗力事件发生是否并不是简单活动, 企业怀疑不可抗力事件发生, 而又不能得到确切信息, 此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好降低损失时机; 不过贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。所以双方协议中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时, 采取提醒性信息方法通知对方, 至关关键。
2、 减损方法及法律风险
根据法律要求, 不可抗力造成损失由当事人自行负担, 所以当事人应该采取必需减损方法。然而, 在协议中一方损失降低, 并不一定是该当事人自己能够做到, 可能需要对方帮助, 甚至需要关键依靠对方。这个时候就面临着费用负担和减损赢利之间矛盾, 当事人极难愿意负担费用为她方降低损失。这就需要双方另外进行约定, 以实现自己利益最大化。
在长久协议或复杂交易中, 不可抗力条款缺乏减损方法采纳相关约定, 应该给予合适法律风险衡量。若协议中约定了减损方法费用负担、 方法采纳机制等事项, 不仅能够降低不可抗力条款本身约定不足法律风险, 同时将为企业未来可能碰到不可抗力情况降低损失。
四、 交易习惯法律风险
协议法解释二第7条要求: 下列情形, 不违反法律、 行政法规强制性要求, 人民法院能够认定为协议法所称“交易习惯”:
（一）在交易行为当地或者某一领域、 某一行业通常采取并为交易对方签订协议时所知道或者应该知道做法;
（二）当事人双方常常使用习惯做法是双方以往一直这么做, 而非单方一直如此
。
　不过, 并非实践中全部行业通例都能被认定为交易习惯, 如违反老实信用标准或者公序良俗标准行业通例就不能被法律认可。
假如企业要依交易习惯对协议进行确定, 那么企业要负举证责任, 企业要证实所你行为是交易习惯协议约定最保险, 诚信有危机。
, 假如不能则要负担举证不能法律风险, 所以提议企业能签署书面协议一定要签署书面协议, 最大程度降低企业协议风险。
五、 协议约定不明风险及防范:
　　依据协议法要求协议生效后, 当事人就质量、 价款或者酬劳、 推行地点等内容没有约定或者约定不明确, 能够协议补充补充协议与协议具相同法律效力
; 不能达成补充协议, 根据协议相关条款或者交易习惯确定维权倒置, 正常应为: 协议、 补充协议、 其她书面约定、 交易习惯; 然而现实中常常将交易习惯置于首位, 谈协议或者将协议搞仔细反而认为是影响双方感情, 骗子就是利用了这一心理。
。
　　假如无法达成补充协议且无法根据协议相关条款或交易习惯确定, 可依据以下要求实施:
　　（一）质量要求不明确, 根据国家标准、 行业标准推行; 没有国家标准、 行业标准, 根据通常标准或者符合协议目特定标准推行。
　　（二）价款或者酬劳不明确, 根据签订协议时推行地市场价格推行; 依法应该实施政府定价或者政府指导价, 根据要求推行。
　　（三）推行地点不明确, 给付货币, 在接收货币一方所在地推行; 交付不动产, 在不动产所在地推行; 其她标, 在推行义务一方所在地推行。
　　（四）推行期限不明确, 债务人能够随时推行, 债权人也能够随时要求推行, 但应该给对方必需准备时间。
　　（五）推行方法不明确, 根据有利于实现协议目方法推行。
　　（六）推行费用负担不明确, 由推行义务一方负担。
　　在这里要注意: 实施政府定价或者政府指导价, 在协议约定交付期限内政府价格调整时, 根据交付时价格计价。逾期交付标物, 遇价格上涨时, 根据原价格实施; 价格下降时, 根据新价格实施。逾期提取标物或者逾期付款, 遇价格上涨时, 根据新价格实施; 价格下降时, 根据原价格实施价格标准怎样参考？谁公布价格为依据或有权威？
。

第二部分 协议违约
违约是指协议生效后, 协议当事人未根据协议约定推行协议约定义务行为。具体表现: ①预期违约; ②不能推行; ③拖延推行; ④推行不合适。
这里我们关键分析一下预期违约, 因大部分企业不懂怎样用这个制度来维护自己权益, 另外这个制度操作起来难度比较大, 风险大, 假如操作不慎就会成为对方认定企业违约证据。
　1、 预期违约又作先期违约, 包含明示毁约和默示毁约。当事人在协议推行期到来之前无正当理由明确表示将不推行协议明示违约
, 或者以自己行为表明将不推行协议默示违约
, 即组成预期违约。（《协议法》第108条）
　预期违约含有以下特点:
　（1）未来不推行义务, 非现实违反义务。换句话说, 这只是一个违约危险或可能。
　（2）侵害是期待债权非现实债权。在协议要求推行期限到来之前债权人不能请求债务人提前推行债务以提前实现其债权, 但她享受期待权, 预期违约侵害是守约方协议期待权。
　（3）救助方法尤其。债权人能够选择救助方法: 一给对方补救机会, 等候推行期到来, 要求对方推行, 假如对方仍不推行, 则预期违约已经转化为实际违约, 债权人可采取实际违约救助方法。二是债权人能够在对方预期违约时就要求其负担违约责任。
　为了愈加好了解预期违约, 我们再来分析一下明示毁约和默示毁约地组成要件:
　明示毁约组成:
　（1）违约方明确肯定向对方做出毁约意思表示何为明确肯定？书面？
;
　　（2）明确表示在推行期限到来后不推行协议义务;
　（3）表示将不推行协议关键义务;
　（4）毁约无正当理由。
　默示毁约组成:
　　（1）一方预见到另一方在协议推行期限到来时将不推行或不能推行协议, 有两种情况: 一是没有能力履约, 二是不准备履约;
　　（2）一方预见有确切证据,
　　（3）被要求提供履约确保一方不能在合理期间内提供充足确保。
　　在分析预期违约特点及组成后, 作为企业在实践中, 一定要严格把握对方是不是组成预期违约, 假如组成, 该出手时就出手, 如不组成则不要出手, 不然可能伤及本身。
　　以上不能推行、 推行不行当、 延迟推行等都是实际违约形式, 企业可依据协议约定要求违约负担对应违约责任。
　　2、 违约责任负担关键方法
　　 （1）继续推行
　　继续推行前提是: 1、 守约方同意继续推行; 2、 违约方能够继续推行、 3、 协议能继续推行、 4、 协议推行有意义。
　　协议继续推行通常适用以下情况: 1、 违约方无正当理由拒不推行协议; 2、 违约方推行协议不合适, 如给付数量不足, 仅为部分支付; 3、 违约方延迟推行协议, 如房屋买卖协议中, 卖方一直拖着不办过户手续等。
　（2）违约金
　　违约金是指协议双方约定或法律直接要求, 如协议一方违约应向另一方支付金钱。
　　违约金数额确定:
　　一是双方直接约定一定数额; 二是约定计算方法。
　　违约金数额调整:
　　约定违约金低于造成损失, 当事人能够请求人民法院或者仲裁机构给予增加1、 依申请; 2、 不依职权
; 约定违约金过分高于造成损失, 当事人能够请求人民法院或者仲裁机构给予合适降低。
　　调整标准:
　　当事人主张约定违约金过高请求给予合适降低, 人民法院应该以实际损失为基础, 兼顾协议推行情况、 当事人过失程度以及预期利益等综合原因, 依据公平标准和老实信用标准给予衡量, 并作出裁决。
　　当事人约定违约金超出造成损失百分之三十, 通常能够认定为协议法第一百一十四条第二款要求“过分高于造成损失”。
　　违约金支付后果:
　　当事人就拖延推行约定违约金, 违约方支付违约金后, 还应该推行债务。
　　 （3）赔偿损失
　　违约责任中赔偿损失, 又称为违约损害赔偿, 是指协议一方不推行协议义务或者推行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失责任。
　赔偿损失种类:
　　协议法中要求了两种违约赔偿: 一是约定赔偿, 一是法定赔偿。
　　《协议法》第114条中要求“能够约定因违约产生损失赔偿额计算方法”, 这是约定赔偿法律依据, 约定赔偿是一个附条件从协议, 当违约损害发生时, 条件成就, 则安协议约定进行赔偿。假如约定赔偿数额大于实际发生损失, 应按协议约定数额赔偿。
　　《协议法》第113条第要求“当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 给对方造成损失, 损失赔偿额应该相当于因违约所造成损失, 包含协议推行后能够取得利益”, 这是对法定赔偿法律依据。法定赔偿是法律直接要求赔偿数额或赔偿计算方法。
法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿, 在有法定赔偿情况下, 不宜再行约定赔偿, 假如约定后发生冲突, 则优先适使用方法定赔偿。 与继承相反, 遗嘱优于法定。

　　赔偿损失范围:
赔偿损失额应包含直接损失和可得利益损失。(在这里需要说明是, 假如协议中约定了赔偿损失范围, 则从约定, 比如约定赔偿范围只包含直接损失, 而不包含可得利益。)直接损失指现有财产所降低数额, 可得利益损失是指协议推行后能够取得利益未取得。
　　直接损失轻易确定, 但可得利益损失确定, 是一个比较棘手问题。《协议法》对可得利益作了一定限制, 即: 不得超出违反协议一方签订协议时预见到或者应该预见到因违反协议可能造成损失。这一要求是对违约方一个保护, 通常情况下,预见需符合以下三个要件: 一是预见方是违约方, 而非守约方; 二是预见时间点为签署协议时, 而非违约时; 三是签署协议时预见到损失, 而非是预见不到损失。

第三部分 协议解除
有两种情况, 一是协议解除, 一是法定解除。
通常而言, 协议解除过程中法律风险, 关键包含以下多个方面:
　　1、 协议解除通知义务推行不妥
　　在协议当事人约定一方解除协议条件或者依据法定解除条件解除协议时, 解除是否仍然是当事人权利, 行使解除权必需通知对方。这种通知自达成对方当事人时产生解除协议效力1、 通知形式？2、 抵达生效。
。但当事人通知义务推行不妥一样会产生法律风险。
　　 采取书面通知方法是一个有效证据固定手段, 若企业经过口头通知解除协议, 则可能出现对方不予理会, 继续要求推行协议, 同时企业没有立刻行使解除权, 对方为推行协议支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管法律风险。为避免法律风险, 应该采取书面形式通知, 对方能够签收尽可能取得对方签收 方法: 快递, 留好解除通知寄出联及回执联。
。

　　2、 协议解除后续事项约定不明
　　 协议解除不是一经解除就万事大吉, 通常协议解除后, 还有很多善后事项需要约定明确, 如对无过失方损害赔偿、 协议双方当事人对协议中包含商业秘密保密义务等。在协议解除时, 因为协议解除情况千差万别, 所以就更需要尤其注意。完全未进入推行协议较为简单, 若已经作出了准备活动或者协议已经部分推行时, 双方相关协议之前推行情况处理就必需与协议解除一并处理。若解除条件或解除权为事先约定, 则此时应该主动对后续事项进行协商, 达成处理方案。假如是事后协商解除协议, 必需将相关条件谈妥后才签署解除协议协议, 此时协议一定不能有待定条款出现。不然产生多种不规范都属于企业法律风险。
　　 3、 情势变更解除
　　5月13日前, 法院判案适用情势变更标准是没有法律依据, 但<协议法>司法解释（二）第26要求使之成为历史。
　　第26条: 协议成立以后客观情况发生了当事人在签订协议时无法预见、 非不可抗力造成不属于商业风险重大改变, 继续推行协议对于一方当事人显著不公平或者不能实现协议目, 当事人请求1、 双方依据情况协商变更或解除; 2、 协商不成由法院变更或解除。
人民法院变更或者解除协议, 人民法院应该依据公平标准, 并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。
　　从以上我们能够分析得出假如依情势变更解除需满足以下条件:
　　第一、 客观情况无法预见;
　　第二、 非不可抗力, 非商业风险;
　　第三、 继续推行显著不公平或不能实现协议目;
　　第四、 请求法院变更或解除。
　　 以下情形通常能够认定为情势变更: (1)物价飞涨(需要量化); (2)协议基础丧失(如协议标物灭失); (3)汇率大幅度改变; (4)国家经济贸易政策改变。当然, 上述只是列举了可能适用情势变更标准经典, 具体还应结合个案。
在单方解除协议时, 一定要慎用情势变更标准, 假如一旦对“情势”把握不好, 反而给对方留下违约证据, 从而要负担违约责任风险。