医患关系和医疗合同立法探析一模板.doc

医患关系和医疗协议立法探析一
　　摘要: 医患关系龃龉之根源在于我们对其性质长久误解, 伴随相互参与型已成为现代医学一致公认医患关系理想模式, 立法配套改革显属刻不容缓, 本文即意在分析医患关系性质基础上, 经过对医疗协议制度设计, 为医患双方平等对话提供一个平台, 以期能对医疗纠纷进行本源性遏制。
　　在中国传统文化里, 找医生看病称作求医, 一个“求”字, 就深刻地反应出病人地赟位。现在, 这种陈旧观念已被现代医学所摈弃, 医患关系理想模式已从过去主动-被动型, 引导-合作型过渡到现代所提倡相互参与型。在这种模式里, 医患双方有着大致相同主动性和权利, 她们相互依存、 共同参与医疗决定和实施。然而, 现在立法规范缺位造成这种模式调整失灵, 也致使无法对层出不穷医疗纠纷加以遏制, 此时, 以平等为精髓医疗协议立法亟待由我们提上日程。
　　一、 研究现实状况及对多个学说质疑
　　中国1999年3月颁布《中国协议法》(以下简称《协议法》)并未把医疗协议要求在内, 对医患关系其它民事立法调整至今还未出台, 相对明确只有相关行政、 刑事方面要求(如《中国执业医师法》、 《医疗事故处理措施》等), 学说上也仅存有部分零星不系统叙述。有学者仅把医疗服务和运输、 邮政、 电信等服务同列为公共服务一个类型给予说明, [1]至多也只是把医疗协议界定为提供非经济性服务协议一个以较少笔墨一语带过, 系统完整叙述较为罕见。这种认知缺乏肯定地造成对医疗实际调整乏力, 经过考察, 笔者发觉这种窘况症结在于对医患关系界定问题。
　　从医学角度讲, 医患关系是医方与患方在诊疗过程中产生特定医治关系。而从法律角度分析, 学者们见解各异, 而概括起来共有四种学说: (1)“公益说”。这种学说为中国中国众多学者所持有, 此见解关键是基于建国以来中国医疗卫生长久实施计划体制, 医院经费靠财政维系, 医疗费用低廉使得医院负担医疗风险能力很低, 医患双方并非完全意义上契约关系, 医生是向医院负责而不是对患者负责。即主张多数医疗机构均是政府实施一定补助并严格限制服务价格公立非营利性机构, 其福利色彩较浓, 医疗机构不是通常意义上经营者, 医患关系应由行政法给予调整。[2](2)“医疗消费说”。即认为患者到医院就诊是一个“接收服务”行为, 医院从事是“提供服务”行为, 从而医患关系是一个消费者和经营者关系。因为: ①患者就医看病属于“生活消费”, 是一个“必需”生存消费。消费者为了满足其生存和发展心理和生理需要而消耗商品或接收服务, 当然包含医疗服务, 因为生命与健康是人存在基础基础。②在中国现在尚无专门保护患者权益法律情况下“消费者保护法”中要求保护弱者标准, 是最靠近保护患者利益标准。把医患关系纳入消法调整范围, 既符合中国现在医患关系现实状况, 又符适宜度保护弱者现代法律精神, 实际上也符合消法立法原意。[3](3)“侵权行为说”。该说主张者认为, 医疗卫生事业属于社会福利事业, 医疗单位与患者之间并不存在平等协议关系, 医务人员职责职权建立在法律或相关规章基础上, 而不是当事人约定结果, 医务人员责任亦不得依约定而免去, 所以医疗单位与患者之间并不存在协议关系, 医务人员过失造成患者身体上损害, 即组成侵权行为。而且因侵权产生赔偿范围包含金钱赔偿、 精神损害赔偿等, 较违约责任范围更宽, 有利于加强对受害人保护。另外, 假如受害人对医疗单位有债务如欠医疗费、 住院费等, 则提起侵权之诉较为有利, 因为依据民法原理, 侵权行为人不得以其对受害人侵权与其因侵权所生之债务相抵销。即使, 医患之间存在某种协议, 但医患关系以及由这种关系所产生对应义务并不完全取决于协议法原理, 由此产生纠纷适用侵权行为法。[4](4)“医疗协议说”。持此见解者认为, 契约为双方当事人以发生债之关系为目相互为对立之意思表示、 趋于一致法律行为。患者到医院按要求支付医疗费用, 医院接诊, 表示同意为其提供医疗服务, 就达成医疗服务协议关系, 即患者挂号行为属协议法中要约, 医疗机构发给挂号单属承诺。假如医院没有提供与医学科学技术水平对应医疗服务, 当属违约行为。而且, 医疗协议属于非经典协议(即无名协议)一个, 法律没有对其名称和规则加以对应明确要求。[5]
　　上述四说孰是孰非, 殊难定论。然就笔者个人而言, 则较倾向于“医疗协议说”, 但在部分具体步骤上并不截然相同, 本文第三部分将给予说明。而学说(1)、 (2)、 (3)都有不尽人意疑点, 分析以下:
　　其一, “公益说”中, 就现在医疗机构改革而言, 医疗单位还完全属于福利性和公益性事业单位吗? 卫生部部长张文康在2月15日卫生工作会议上指出, 在新一年里, 医疗卫生体制改革将在5个方面实现关键突破, 其中一个便是完成医疗机构分类管理, 妥善处理好营利性和非营利性医疗机构分开管理相关政策性问题。[6]可见, 从现在正在进行医疗体制改革趋势看来, 在营利性医疗服务机构收费将靠近或基础表现医疗技术服务价值, 即使是非营利性医疗机构, 它们营运资金来自于国家财政拨款, 最终源于纳税人, 这种表面上无直接交换关系公费医疗后面其实也存在平等交换关系。基于此, 医患关系应该是一个平等民事法律关系, “公益说”无视这一客观事实而将其划由行政法调整主张也就难以成立了。假如我们不顾医疗单位多年改革出现改变而一味强调医疗单位福利性质, 借以减轻或免去医疗单位在医疗纠纷中赔偿责任, 这不仅有违中国法律精神实质, 而且在道义上也是极不公正。
　　其二, 在“医疗消费说”中, 患者到底属不属于消费者? 对此学界尚无定论而仍然处于一个纷争迭起不确定状态, 尽管现在各地纷纷出现一系列将患者作为消费者保护法规, 如10月29日浙江省第九届人大第二十三次会议上, 审议经过了《浙江省实施〈中国消费者权益保护法〉措施》, 将患者列入消费者行列, 要求患者享受知情权、 隐私权和取得赔偿权[4], 然而, 这种做法只能是短期, 因为一味将医患关系等同于通常经营者和消费者关系并不是很妥当, 毕竟, 因为受科学技术发展限制, 在医学上还有很多未被认识领域, 对部分疾病, 医学教授仍然束手无策。加之患者个体差异性大, 相同诊治手段可能出现不一样结果, 即使是医德好、 医术高医师所诊治患者也有可能因为种种原所以产生与医患双方期望不一致结果, 甚至出现医疗意外。所以, 医疗活动有其特殊内在规律, 含有较高风险。发生医疗事故, 引发医疗纠纷情况非常复杂, 不应把全部医疗纠纷与通常商品质量或其她违规行为造成对消费者权益损害完全等同、 相提并论。而且按其思绪, 医方产品或服务也就应该符合一定标准, 并对它产品或服务提供一定确保-就像很多商品都有“三包”一样。但这是很困难, 因为医生对于诊疗后果是难以正确预料。很多时候诊疗并不能使病情好转, 也不能阻止它复发, 这么患者就能够不付钱, 或者向医方索赔, 而这显然是不公平。
　　其三, 在“侵权行为说”中, 传统侵权行为理论可否完全适适用于医疗纠纷? 基于医疗领域未知性, 医方在提供服务过程中造成患者人身、 财产损害实难避免, 只是医务人员在实践中常出于多方考虑, 多借口医疗意外等以期免责。根据传统侵权行为理论, 被害人应负举证责任, 而基于医疗领域专业性, 患者对相关专业知识欠缺造成其证实能力和医方形成严重不对称, 尽管特殊侵权行为理论演进使得医院负担了大部分举证责任, 即适用举证责任倒置, 但其毕竟还是属于主观归责范围, 患者对专业技术领域近乎一无所知致使她(她)不可能对医院部分具体举证步骤提出质疑, 其权益仍无法得到实在保障。同时, 依据《中国民法通则》要求, 在侵权责任中, 因身体受到伤害而产生损害赔偿请求权诉讼时效较短, 只有一年, 这一期限在医疗纠纷处理实践中仍可能偏短。而且, 因为在其中落实了为自己行为负责标准, 医方作为加害人通常仅对自己过失致她人损害后果负担责任, 而对因第三人行为造成损害不予负责, 这就可能致使患者遭受损害后取得赔偿风险大大地增加了。
　　笔者认为, 鉴于医患关系本身特殊性, 简单地适用那一个学说都恐怕难为周全。医患双方地位平等理念日益为学界所认同, 为把医患关系界定为平等契约关系提供了理论基础, 这已经为大陆法系很多国家和地域立法、 司法实践所肯定, 故可将医患双方关系定位为医疗协议, 医方一有违反即应负担违约责任。不过, 假如把医疗责任性质仅仅限定为违约责任, 对受害人权益保护仍是不够充足, 我们还应该在立法上认可请求权竞合存在, 许可受害人从“医疗协议说”和“侵权行为说”中选择对自己有利一个诉因提起诉讼, 尊重其对本身权益自由处分, 恢复民法作为权利法原来面目, 降低强行法色彩。故此, 我们不妨将医患关系性质界定为民事协议, 并以此作为研究切入基础点, 建立起一套以医疗协议立法为主、 侵权行为法选择适用为辅系统性医疗纠纷防制体系, 以期为对其进行本源性遏制提供一个制度基础。对于“医疗消费说”, 其提倡者看中无非是消费者权益保护法所表现保护弱者精神, 我们只要对此在医疗协议立法中加以表现即可起到一石二鸟功效: 既保护了患者权益又克服“消费说”若干缺点。诚然, 有些人可能会质疑, 协议中医患双方权利义务关系怎样界定以及仅仅经过协议法原理可否实现对当事人权利有效保护, 这正是本文叙述关键之一, 文下将给予揭示。
　　二、 立法意义: “医疗协议说”对其她学说固有缺点克服
　　医疗协议立法意义在于尽可能从根本上遏制无须要医疗纠纷, 为处理医疗纠纷寻求一个社会成本较低而功效较高处理渠道, 而经过前面叙述我们能够得悉, 只有对医疗协议理论加以认可并对其立法进行构建, 才可能使责任竞合由理论变为现实(仅有侵权行为而没有违约行为场所不存在责任竞合可能), 即给予患者予选择权, 从而使其利益保障落到实处。
　　对于何谓医疗纠纷, 比较权威见解是: 医疗纠纷是指因为病员及其家眷与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生不良后果及其产生原因认识不一致而向卫生行政部门或司法机关提请处理时所引发纠纷。[7]但笔者更倾向于给予其较广泛涵义, 即其是医患双方对医院医疗服务行为认识不一致所引发纠葛, 其原因涵盖了医疗事故、 医疗差错、 医疗意外、 并发症和医疗护理质量等, 而医疗事故为其关键组成部分。医疗纠纷可分为医源性纠纷和非医源性纠纷两类, ①而有数据表明, 现实中纠纷大都集中在前者, 即出自医务人员方面纠纷, 而非医源性纠纷因为现实中医方秉有强势地位, 不管是在举证还是其它步骤, 医方都享受较多优势, 基于此而引发纠纷处理并不存在太大问题。医源性纠纷产生当然在很大意义上和医生技术水准、 医院护理水平有莫大关系(此两类原因均属技术性问题, 把它们划归医学研究领域较为妥当), 但更根本是对于处优势地位医生权利义务缺乏明确规范。传统法理学研究告诉我们, 纠纷产生很大程度上取决于争议双方预先设定标准存在, 所以医患关系中双方权利义务关系明确也就显得尤为关键。具体而言, 医疗协议制度作为医疗纠纷处理器优势表现在以下多个方面:
　　其一, 医院是否提供了合适医疗服务问题。通常说来, 患者病情各异, 而现有医疗卫生法律、 法规至多也只是列举了部分通常性服务类型, 无法达成面面俱到, 更多自由裁量权总是操纵在医方手中。一旦发生纠葛, 医方常自恃掌握了不为一般人所知医疗专业知识, 且事前又缺乏对应系统性立法规范, 极尽所能为自己行为合理性寻求借口, 而患者却不得不囿于医疗专业知识缺乏而处于弱势, 这显然有利于医方规避其应尽义务而不利于对患者正当权益保障。倘若把双方各自权利义务以协议形式确定下来, 比如要求医方所开具病历、 诊疗汇报、 处方等均应与患者见面, 明确医方应采取对患者进行检验必需检测手段等, 只有如此, 患者对医方医疗服务行为才可存有相当程度预见, 才能摆脱现在这种“人为刀俎, 我为鱼肉”窘境, 而且有利于双方纠纷降低, 即使在纠纷出现以后, 当事人或法院也能够比较轻易地经过立法对上述步骤规范从中止定医方是否提供了合适服务, 进而降低纠纷处理成本。
　　其二, 法律适用问题。中国现在包含医疗纠纷民事责任法律、 法规关键有二: 一是《中国民法通则》(下简称《民法通则》)第119条“侵害公民身体造成伤害, 应该赔偿医疗费、 因误工降低收入、 残疾者生活补助费等费用;造成死亡, 并应该支付丧葬费, 死者生前抚养人必需生活费等费用。”另一个是1987年6月29日由国务院公布《医疗事故处理措施》(以下简称《措施》)第18条“确定为医疗事故, 可依据事故等级、 情节和病员情况给予一次性经济赔偿。赔偿费标准由省、 自治区、 直辖市人民政府要求。”。二者内容出入引致了司法实践处理纠纷时援引适使用方法律混乱, 医疗单位和卫生行政部门往往借口医疗单位属福利性事业单位, 而《措施》系《民法通则》尤其法, 主张优先适用《措施》所确立赔偿标准, 而病员及其家眷则为取得足额赔偿而力主对《民法通则》适用。此时, 医方所愿承受抚慰、 抚恤性质给付和患方对生命价值理念发生严重冲突, 这也是医疗纠纷久调不解原因之一。然而, 《措施》实际上仅属于行政法规层次, 依据《中国立法法》相关要求, 其无权设置赔偿、 赔偿相关标准, 所以它效力本身就值得怀疑, 当然也就谈不上对其加以适用了。为消除这种立法矛盾以及适法中混乱, 最好措施无疑是重新制订处理医疗纠纷专门法律, 而经过前面分析, 该法显然应与《民法通则》精神一致, 这恰恰为我们医疗协议立法构想提供了契机。至时, 患方就可在提起违约之诉时适用医疗协议立法而在提起侵权行为之诉时适用《民法通则》, 法律适用问题自然也就迎刃而解了。而且, 在协议制度设计过程中, 双方完全能够对赔偿问题加以约定, 在没有约定或约定不正当时就应该落实民法等价有偿标准, 根据患者直接损失和间接损失给予充足赔偿。在侵权之诉中应否适用精神损害赔偿, 学界反对意见颇多, 但依据最高院审判委员会在2月26日经过《最高人民法院相关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第8条要求, “因侵权致人精神损害造成严重后果-人民法院对其可判处精神损害赔偿”, 所以, 只要符合该要求, 精神损害赔偿适用也就无可非议了。甚至, 未来医疗协议立法中还可考虑引进消费者权益保护法中保护弱者精神而设定处罚性赔偿条款, 诚然, 很多人会以中国医疗单位福利性质无力负担巨额赔偿为由怀疑这种制度可行性, 然而, 伴随医疗体制改革深入以及医疗风险投保等相关制度创建, 这种作法合理性不容置疑。
　　其三, 发生损害时医方责任负担问题。在各国司法实践中, 最初对医疗纠纷多依侵权行为来处理, 但自70年代后开始出现了部分适用契约责任案例, 发展到现在, 适用契约责任已成为诉讼中主流。依据中国新协议法所确立严格责任为主、 过失责任为辅归责标准, 医疗协议也应关键地适用客观归责, 即一旦有损害结果发生, 医方就应负担赔偿责任, 这就在一定程度上克服了侵权行为理论中患者因缺乏专业知识而在举证方面陷于不利境地。具体地说, 契约责任较之侵权责任对损害赔偿请求权人尤其有利一点是, 医疗协议关系发生在医方和患方之间, 若因第三人过失造成医方不能根据协议约定推行义务, 依据协议相对性原理, 法律要求医方首先应向患方负责, 然后再向第三人追偿, 而不得以第三人造成损害、 自己无过失为由要求免责。而且, 契约损害赔偿请求权时效较长, 中国《民法通则》要求为2年, 并设有除斥期间, 这显然更有利于权利人权利行使。当然, 依据前已述及请求权竞合理论, 鉴于侵权行为责任和违约责任对于损害赔偿请求权人而言各有利弊, 患方也能够提起侵权之诉, 但有一点必需明确, 患方在其中应负担较重举证责任, 以采过失推定责任标准为宜, [8]只有如此才不会出现对患方利益过分偏重而造成医患之间权利义务严重失衡, 保持合适调和对于法律公正实现是不无裨益。有些人可能会提出质疑, 即此时医生完全有可能基于对责任负担厌恶而放弃采取可能有效但风险较大诊疗手段对患者进行救治, 这就在客观上违反了立法原旨且无益于医疗技术进步。其实这一缺点完全能够经过三种制度设计加以防范: 其一是把医生所应提供医疗服务在协议中作出较为详尽要求;其二是提升医生酬劳中风险收入成份, 建立一定激励机制;其三是由医院、 医务人员和患者三方共同支付一定数额资金成立医疗风险基金, 一旦发生损害患者利益情形, 不管医方有没有过失, 赔偿额首先从其中提取, 把医疗风险加以分摊以避免出现患方独自负担情形, 同时仿效美国建立医疗过失责任保险制度, 把医务人员因过失造成赔偿责任强制纳入商业保险机构承保范围, 从而建立起一个由医方、 患方和保险企业共担风险合理机制。当然, 这时可能就会凸显出一个问题: 医疗费用过高可能造成本该到医院就诊患者采取所谓“保守疗法”。依据最近一项调查表明, 中国居民患病率增加7.3%, 就诊率却比5年前下降了18.8%, [9]但应看到, 医疗费用在很大部分上是药品费用, 伴随《中国药品管理法》《医院药品收支两条线管理暂行要求》等法律、 法规出台和药品价格逐步放开, 医疗费用可望下调。
　　故而, 笔者认为, 把医患双方权利义务关系确定于医疗协议当中, 使得医患双方行为纳入协议规范调整, 这对于患者弱者地位保障、 医德自我约束、 医疗纠纷降低, 都含有不可忽略作用。