2023年司法考试卷四预测十二.doc

司法考试卷四预测十二
二十四、（本题23分）
案情：河南周口益民企业，经营范围为管道燃气、燃气具、高新技术和房地产。，原周口地域建设局同意该企业为周口城市管道燃气专营单位。在取得该批文后，益民企业先后取得燃气站与燃气管网铺设许可证等批文。到一审判决时为止，（天星司考）该企业已经实际铺设了一些管道。11月，周口市建设委员会以原周口地域建设局授权益民企业专营缺乏法律依据为由，撤消了该批文。
4月26日，河南周口计委向亿星企业、益民企业等13家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标，同年5月2日发出《招标方案》，其中指出：受周口市政府委托，周口市发展计划委员会组织人员编制周口市天然气城市管网项目法人招标方案。该方案要求，投标人中标后，市政府委托周口市建设投资企业介入项目经营（市政府于8月15日又撤消了该委托）。该方案及其补充通知中还要求，投标人应按时将5000元确保金打入周口指定账户，用于周口天然气项目建设。益民企业因在报名后未能缴纳5000元确保金而没有参加最终竞标活动。同年5月，举行正式招标。6月19日确定亿星企业中标。6月20日，市政府做出决定：由亿星企业独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程（154号文件）。益民企业对 《招标方案》、《中标通知》和154号文件正当性均提出质疑，向人民法院提起行政诉讼。
4月24日，周口市政府办公室将“西（天然）气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目，以前河南省（天星司考）政府办公厅也将“西气东输”城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。亿星企业由此在答辩中称，假如撤消详细行政行为，将给周口市公共利益带来重大损害，甚至丧失掉周口市天然气接口机会。
问题：
1.益民企业是否有原告资格？
2.本案被告是谁？为何？
3. 154号文件正当性怎样？
4.该案中存在利益（天星司考）冲突有哪些？对此人民法院应该作出什么判决？
5.亿星企业诉讼地位怎样？
6.益民企业提出行政赔偿请求：
（1）假如其赔偿请求在二审时提出，二审法院应该怎样对待？
（2）其在一审提出赔偿请求，同时还提出了对应证据，包含在庭审过程中提出因为被诉详细行政行为引发被迫停顿燃气管道工程建设造成职员工资、燃气用户退费、施工协议不能够正常进行等损失，这些损失是直接损失还是间接损失？能否依照这些证据支持原告赔偿请求？为何？
7.益民企业在二审期间针对行政赔偿请求又提出了一些一审判决后取得证据，以证实其直接损失，包含还未推行债务证实，由停工通知造成租赁场地、厂房费用损失等，（天星司考）二审法院应该就行政赔偿部分做出什么判决？
参考答案：
1.益民企业有原告资格。益民企业与详细行政行为有法律上利害关系。因为确立亿星企业独家经营时候，益民企业还没有被撤消或废止燃气经营权，这二者必定要产生矛盾，假如被诉行为成立或发生法律效力，那益民企业对天然气经营权就不能行使了。
2.河南周口计委、周口市政府都能够作被告。因为3个文件分别由两个行政主体作出，对每一个行为都能够起诉，所以二者都能够成为被告。
3.154号文件，既违反法定程序，又影响了原告信赖利益。市政府有权依照招标结果确定城市管网项目标经营者，但在此之前必须先对原周口地域建设委员会决定进行依法排除，（天星司考）否定其效力，不然直接作出授予新中标人54号文件严重违反法定程序。
4.有益民企业与亿星企业之间竞争利益冲突；益民企业信赖利益与周口市公共利益之间冲突。在这里公共利益优先，假如判决撤消54号文件，则会影响到周口市“西（天然）气东输”工程，同时重新开启招标程序，将深入加重当事人负担。所以应该作出确认违法判决，责令被告采取对应补救方法，着眼于对益民企业信赖利益保护。
5.亿星企业在本案中与详细行政行为有利害关系，应该作为第三人参加诉讼。
6.对赔偿请求处理：
①当事人在二审期间提出赔偿请求，能够进行调解，调解不成，通知当事人另行起诉。
②这些损失是直接损失。但不能依照这些来支持原告诉讼请求，因为它们不是在开庭前或指定证据交换之日提交，而是在庭审中提交，法院应该不予采信。
7.还未推行账务证实不属于直接损失，排除在国家赔偿范围之外；由停工造成直接损失，停工由规划局停工通知而来，与被诉详细行政行为没有必定联络，原告请求没有事实或法律依据，人民法院应该判决驳回原告赔偿请求。
二十五、（本题21分）
案情：甲企业与赵某订立投资协议，约定：双方各出资200万元，设置乙有限责任企业；甲企业以其土地使用权出资，赵某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资)；赵某任董事长兼总经理；企业亏损按出资百分比分担。双方确定企业章程未对怎样负担企业亏损做出要求，其余内容与投资协议内容一致。乙企业经工商登记后，（天星司考）在甲企业用以出资土地上生产经营，但甲企业未将土地使用权过户到乙企业。
3月，乙企业向丙银行借款200万元，甲企业以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲企业提出退出乙企业，赵某书面表示同意。8月，法院判决乙企业偿还丙银行上述贷款本息共240万元，并判决甲企业负担连带清偿责任。此时，乙企业已资不抵债，净亏损150万元。另查明，赵某在企业成立后将100万元注册资金转出，替朋友偿还债务。
基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲企业和赵某对乙企业债务负担责任。甲企业认为，自己为担保行为时，土地属乙企业全部，故其抵押行为应无效，且甲企业已于贷款后1个月退出了乙企业，所以，其对240万元贷款本息不应负担责任；另外乙企业注册资金中100万元被赵某占用，赵某应退出100万元二分之一给甲企业。赵某则认为，乙企业成立时甲企业投资不到位，故乙企业成立无效，乙企业亏损应由甲企业按投资协议约定负担二分之一。
问题：
1、甲以土地使用权出资，应推行什么手续？甲企业未将土地使用权过户到乙企业，其性质是什么？甲应负担什么责任？
2、甲企业以自己名义用上述（天星司考）土地使用权作为乙企业向丙银行借款200万元抵押担保，该行为是否有效？为何？
3、赵某在企业成立后将100万元注册资金转出，替朋友偿还债务，其行为性质怎样？赵某应负担什么责任？
4、赵某认为：乙企业成立时甲企业投资不到位，故乙企业成立无效。此观点是否具备法律依据？甲企业应否负担乙企业亏损二分之一？
5、乙企业、甲企业和赵某对丙银行债务各应怎样负担责任?
参考答案：
1．第一问：甲以非货币财产出资，应该依法办理其财产权转移手续，并应该评定作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
第二问：甲企业未将土地使用权过户到乙企业，其性质属于未按期出资违约行为。甲应将土地使用权过户给乙企业，应该向已按期足额缴纳出资股东赵某负担违约责任。
2．有效。因该土地使用权尚在甲企业名下，且抵押办理了物权登记，所以抵押协议有效且抵押权依法设置。
3．属于挪用企业资金行为。董事、监事、高级管理人员执行企业职务时违反法律、行政法规或者企业章程要求，给企业造成损害，应该负担赔偿责任。
4．第一问：此观点没有法律依据。企业成立，只要符正当定要件即可。
第二问：不应负担。企业成立后，股东投资协议不能反抗企业章程，所以甲企业仅有依章程向乙企业缴纳出资义务，而无直接分担企业亏损义务。依照企业法原理，企业独立负担责任，而股东对企业债务只在其所出资范围内负担有限责任。（天星司考）即使甲企业出资不实，应该责令其补缴不实出资部分，并对企业成立时股东负担违约责任，不过，其不负有直接负担企业亏损义务。另外，股东责任仅限于出资范围，不能以股东之间投资协议来更改，所以，甲不应负担企业亏损二分之一。
5．第一：乙企业应该以其全部资产对丙银行债务负责。甲企业应该在 200万元出资范围内对丙银行债务负责。赵某应该在100万元范围内对丙银行债务负责。
第二：企业成立后即具备独立法人资格，应该以企业财产负担对外债务，所以，乙企业对所欠丙银行全部债务负担给付义务。不过，甲企业和赵某都是乙企业股东，都只在出资范围内对企业债务负担责任，即甲企业应该在200万元出资范围内对丙银行债务负责，赵某担任董事长久间挪用企业资金100万元，依照企业法要求，赵某应该将100万元资金返还给企业。