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篇一: 建设工程施工协议司法解释
篇二: 建设工程施工协议司法解释了解与利用
建设工程施工协议司法解释
之了解与利用
1月1日施行最高人民法院 《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称施工协议司法解释）, 针对我领域中大量问题进行了要求, 对中国建设施工协议关系产生了深远影响。对传统经验式工程管理模式提出了更高规范性要求。我们施工 企业怎样充足利用这部法律保护自己呢? 今天给大家讲一下该司法解释了解与利用。
司法解释共分六个部分二十八条, 针对施工领域中大量问题, 如施工协议效力、 协议解除、 工程质量争议处理、 施工完工日期认定、 黑白协议、 工程价款支付以及诉讼程序, 做了更含有可操作性要求。以往中国《建筑法》、 《建设工程质量管理条例》甚至《协议法》, 都没有较为具体要求。司法审判实践中尺度不一, 相类似案件判决截然不一样情况大量存在。本司法解释出台后, 很多长久困扰司法实践问题得到了一定程度上处理, 为我们规范企业管理、 依法处理争议提供了很好依据。
（一）施工协议无效
第一条到第七条, 是相关施工协议无效问题。
第一条 建设工程施工协议含有下列情形之一, 应该依据协议法第五十二条第（五）项要求, 认定无效: （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级; （二）没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义; （三）建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效。
第一条解释是在施工协议里面哪些情况属于违反法律强制性要求。
第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。建筑法明确要求严禁建筑施工企业超越本企业资质等级承揽建筑工程, 是一个强制性要求。
第一条第二项讲是没有资质实际施工人, 借用有资质建筑施工企业名义, 与她人签定协议无效。这里面有两个概念, 一是实际施工人, 二是借用, 在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念, 一个是施工人, 再一个是建筑施工企业, 还有一个是承包人。实际施工人这个概念, 想表示内容是无效协议里实际干活人, 为了区分有效协议施工人这个概念, 所以管它叫实际施工人。关键是指三种人, 即工程转包、 违法分包、 借用资质里面实际干活人。第二个需要解释是借用。借用表现形式关键是挂靠、 联营、 内部承包三种。建筑法里面把施工总承包改成联合承包。建筑法改成主体结构建设许可两个以上人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体两个主体之间会不会是挂靠联营, 这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？建筑法要求, 组成联合体能够, 但联合体里面全部组成人员资质等级必需等于或大于要完成这个工程, 若一家企业小于这个工程需要资质等级, 就属于违法行为。
第一条第三项讲是建筑工程必需招标而未招标或者中标无效, 协议无效。依据《招标投标法》第三条要求, 必需进行招投标工程关键有以下三种: 第一个情况是全部或部分使用外国政府贷款项目; 第二种是全部或部分使用国有资金贷款项目或国家融资项目; 第三种是大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、 公共安全项目。其她必需进行招标项目, 由国家发改委确定。中标无效关键是指招标法要求六种法律责任, 即中标无效六种情况。发生下列六种情形中标无效: （1）招标代理机构违反《招标投标法》第五十条要求, 泄露应该保密与招标投标活动相关情况和资料, 或者与招标人、 投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者她人正当权益, 影响中标结果; （2）依据《招标投标法》第五十二条要求, 依法必需进行招标项目招标人向她人透露已获取招标文件潜在投标人名称、 数量或者可能影响公平竞争相关招标投标其她情况, 或者泄露标底, 影响中标结果; （3）依据《招标投标法》第五十三条要求, 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标, 投标人以向招标人或者评标委员会组员行贿手段谋取中标; （4）依据《招标投标法》第五十四条要求, 投标人以她人名义投标或者以其她方法弄虚作假、 骗取中标; （5）依法必需进行招标项目, 招标人违反《招标投标法》第五十五条要求, 与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判, 影响中标结果; （6）依据《招标投标法》第五十七条要求, 招标人在评标委员会依法推荐中标候选人以外确定中标人, 依法必需进行招标项目在全部投标被评标委员会否决后自行确定中标人。招标法要求中标通知书对招标人和投标人含有法律约束力, 所以中标无效, 肯定会造成协议无效。
第二条 建设工程施工协议无效, 但建设工程经完工验收合格, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 应予支持。第二条讲是施工协议无效后结算问题。现在建筑施工行业违法违规行为很多, 就会有很多施工协议存在缺点。即使施工协议无效, 但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格）, 含有法定交付使用条件, 应该怎样算工程款呢？对当事人来讲, 并不关心协议是有效还是无效, 关键是怎样给付工程款问题。所以说第二条是司法解释里面比较关键内容, 是相关协议无效后给付工程款内容。这一条讲工程经完工验收合格是指综合验收合格。根据司法解释第二条要求, 协议无效, 但经过验收合格, 含有交付使用条件, 请求参考协议约定支付工程价款, 应予支持。协议既然无效了, 只要验收合格, 还要按协议约定结算工程款。从表象特征来看, 仿佛是部分条款按有效处理了, 落实到工程款上来讲, 实质上是根据有效协议结账, 也就是按有效协议处理, 或者说与有效协议处理结果是一致。为何说无效协议按有效处理呢？实际上司法解释初衷并不是无效协议按有效处理, 只是把它作为一个无效协议折价赔偿标准。协议法相关无效协议处理有两个标准: 第一个是能够返还应该返还, 不能返还折价赔偿; 第二是因为推行无效协议造成损失由双方当事人根据造成无效协议过失来进行分担。施工协议属于承揽协议。协议无效不能适使用方法条要求返还标准, 只能够适用折价赔偿。折价赔偿是一个据实结算标准, 就是说建设施工协议无效, 只能够据实结算, 折价赔偿。
第三条 建设工程施工协议无效, 且建设工程经完工验收不合格, 根据以下情形分别处理: （一）修复后建设工程经完工验收合格, 发包人请求承包人负担修复费用, 应予支持; （二）修复后建设工程经完工验收不合格, 承包人请求支付工程价款, 不予支持。因建设工程不合格造成损失, 发包人有过失, 也应负担对应民事责任。 第三条与第二条内容基础上是连贯, 讲是协议无效经验收不合格, 修复后工程款结算问题。从法律角度来讲, 验收不合格, 承包人能够修复, 协议法第十六章建设工程协议里面专门讲了工程修复问题。现在有部分案件中, 工程质量不合格, 发包人不让承包人修, 不仅是验收不合格, 就是工程质量存在缺点时候也不让承包人修, 自己找人修, 修复数额高了, 然后找承包人进行赔偿, 高出数额法院是不能支持。
第三条第二项讲修复后建筑工程验收不合格, 承包人请求支付价款不予支持。就是说工程存在质量缺点无法修复填补, 修复后质量仍然不合格一分钱不给, 包含根据进度已经支付工程款发包人还能够要回来。因为协议法和建设法里明确要求, 建设工程未经验收和经完工验收不合格不得交付使用, 不得交付使用是法定不得交付使用, 只要使用就违法, 所以支付部分工程价款没有法律依据。
第四条 承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求, 收缴当事人已经取得非法所得。第四条讲是民事制裁。含有两方面内容, 一是承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与她人签署建设工程施工协议违反《建筑法》强制性要求无效; 二是将当事人依据上述无效协议取得利益确定为非法所得给予收缴, 这里收缴非法所得为: （1）承包人非法转包、 违法分包取得利益;
（2）出借建筑施工法定资质建筑施工企业因出借行为取得利益; （3）不含有法定资质施工人经过借用资质签署建设工程施工协议取得利益。相关违法分包与转包界定, 《建设工程质量管理条例》第78条要求: 本条例所称违法分包, 是指下列行为: （一）总承包单位将建设工程分包给不含有对应资质条件单位; （二）建设工程总承包协议中未有约定, 又未经建设单位认可, 承包单位将其承包部分建设工程交由其她单位完成; （三）施工总承包单位将建设工程主体结构施工分包给其她单位; （四）分包单位将其承包建设工程再分包。本条例所称转包, 是指承包单位承包建设工程后, 不推行协议约定责任和义务, 将其承包全部建设工程转给她人或者将其承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转给其她单位承包行为。 第五条 承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议, 在建设工程完工前取得对应资质等级, 当事人请求根据无效协议处理, 不予支持。第五条内容比较简单, 不再解释。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定, 承包人请求根据约定返还垫资及其利息, 应予支持, 不过约定利息计算标准高于中国人民银行公布同期同类贷款利率部分除外。第六条是相关垫资问题。施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍, 有已经全额垫资。相关含有带资、 垫资内容建设工程协议是否为无效协议问题, 长久以来法学理论界、 律师界、 建筑界, 甚至司法界对这一问题一直存在很多不一样甚至对立见解。司法审判中法官对此有判垫资无效, 也有判有效; 有判垫资款有利息, 有判没有利息, 垫资效力问题成为目前司法实践一个热点争议问题。
对此问题, 建设部、 原国家计委和财政部1996年6月联合颁布《关篇三: 最高人民法院相关建设工程施工协议适使用方法律若干问题司法解释
黑白协议”以谁为准？——解读高法审理建设工程施工协议纠纷案件司法解释(上）
因为建设工程协议本身复杂性以及法律法规层面立法标准性要求过多, 缺乏实际指导意义。最高人民法院公布《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》, 对建设施工协议中包含种种法律问题, 尤其是针对司法实践中有争议问题给以了澄清。
该解释于1月1日起开始实施, 它以法律形式明确了建设工程施工协议中部分模糊概念, 将一些约定俗成行业通例以法律条款形式加以认可, 对建设协议领域承发包双方都是一个利益保护, 对建设施工协议有效推行很有指导意义。在此, 我们编发一组文章, 对该《司法解释》作个解读
一份建设工程中标协议, 提交立案协议造价是每帄方米一千余元, 然而双方私下却签署了另一份协议, 这份实际推行协议每帄方米造价却只有几百元——如此低价格怎样能确保工程质量？这就是目前建筑领域存在所谓“黑白协议”。“白协议”对外公开, 应付立案检验, “黑协议”则实际推行, 其中不乏规避法律之处。前者虽具正当要件, 但后者更是双方真实意思表示, 一旦发生纠纷, 该以哪份协议为准？ 9月底, 最高人民法院颁布了《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称《司法解释》）, 对此作了明确要求——应以立案中标协议, 即“白协议”作为结算工程价款依据。黑白协议出现往往是施工承包方为了生存无奈之举。
一位业内人士称, 中标立案协议实质性条款与实际履约协议大相径庭, 与市场竞争无序相关, 同时协议立案只不过是一个形式上审查, 难以起到监督作用。《司法解释》第21条对此作出统一要求: “当事人就同一建设工程另行签订建设工程施工协议与经过立案中标协议实质性内容不一致, 应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。”《司法解释》对黑白协议工程款结算依据问题作出统一要求, 有利于避免协议纷争, 同时也维护了司法公正性。
黑白协议评判标准
怎样了解黑白协议不一样表现以及评判标准呢？上海建纬律师所朱树英律师认为:黑白协议关键有以下三种情况:
第一、 依法应招投标工程, 以是否经过招投标来判定黑白协议;
第二、 地方政府对工程协议有立案或审批要求, 以是否经过立案或审查来判定黑白协议;
第三, 不属于上述两种情况, 当事人前后签署了两份内容不一协议,以是否实际推行来判定。针对上述三种不一样情况, 应正确依据法律相关要求认定其效力。首先, 假如这个协议是必需招标而没有招标, 出现了黑白协议, 以经过招投标为准。其次, 协议根据政府要求应该经过立案, 前后签了两份协议, 一份是立案, 一份是没有立案, 以立案协议为准。再有, 前后签署两份协议, 不属于有特定要求, 那么, 两份协议当中, 以实际推行协议为准。这就是评判黑白协议效力标准。
不轻易认定协议无效
所谓无效协议, 是指已成立但不含有法律要求生效条件, 不发生法律效力协议。无效协议在性质上是自始无效。中国《民法通则》与《协议法》中对无效协议都有要求, 如: 一方以欺诈胁迫手段签订协议, 损害国家利益; 恶意串通损害国家集体或第三人利益; 以正当形式掩盖非法目等均属于协议无效认定范围, 但这些要求相对建设工程协议来说, 就显得过于标准化, 实际中哪些情况适适用于无效会产生认识上偏差, 不利于规范市场, 所以《司法解释》对施工协议无效认定作出了限定性要求, 即只有在下列情形下, 才认定协议无效: 一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级; 二是没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义; 三是建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效。《司法解释》作这么限定性要求, 是充足考虑到建设工程投资大、 建设周期长特点而作出, 显示了不轻易认定协议无效立法精神。曾参与过《司法解释》调研修改工作建设部政策法规司法规处程国顺告诉记者: 《司法解释》在征求意见时, 也曾经考虑将“根据法律、 行政法规要求, 应该推行同意手续但未推行同意手续签署协议认定无效”, 但最终还是未在《司法解释》中采纳此意见, 这表明了最高人民法院对协议无效认定慎重态度。
另外, 《司法解释》对承包人超越资质等级许可签署协议, 还作了补充要求, 即《司法解释》第五条: 承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议, 在建设工程完工前取得对应资质等级, 当事人请求根据无效协议处理, 不予支持。
对该条要求, 建设部一位不愿透露姓名官员表示了担忧。她认为超越资质行为是一个严重违法行为, 从法律角度讲, 表明其在签署协议时没有对应施工能力。假如其在施工前取得了对应资质, 根据有效协议处理是合乎情理, 但假如施工时仍没有取得资质, 只是在完工验收前取得了对应资质, 又怎能确保其施工时含有正当主体资格呢？笔者认为, 法律制订者初衷是想稳定建筑市场, 肯定它涉案标大, 建设周期长, 但与此同时, 可能会产生部分负面影响, 这有待实践证实。
无效协议不能对抗合格工程价款请求权
从法理上讲, 无效建设工程施工协议自签订时起就没有法律约束力, 不能产生当事人期望利益目, 但并不是不发生任何法律后果。《协议法》要求: 协议无效或被撤销后, 因该协议取得财产, 应给予返还; 不能返还或没有必需返还应折价赔偿。有过失一方应赔偿对方所以所受到损失, 双方都有过失, 应各自负担对应责任。具体到建设工程施工协议, 假如一个施工项目已经推行, 且验收合格, 这种情况下, 显然施工承包完成工作结果不适适用于返还。《司法解释》明确: 建设工程施工协议无效, 但建设工程完工验收合格, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 法院应予支持。但假如完工验收为不合格工程, 且经修复后仍不合格, 承包人支付工程款请求权就得不到法院支持。
完工日期怎样起算
现实中有这么情况: 承包人因被拖欠工程款提起诉讼, 发包人往往以工期延误为由提出反诉, 动辄便提出数百、 数千万逾期履约赔偿, 其目用以抵销承包人诉讼请求, 这类案件一个关键问题在于怎样确定工程完工时间。
在司法实践中, 承发包双方往往对工程实际完工时间存在重大争议, 其原因在于履约过程缺乏管理。有工程已实际完工甚至已投入使用, 但承包人没有证据证实已提交完工汇报; 有发包人收到承包人完工汇报后基于种种原因, 迟迟不组织完工验收, 或者组织了验收却未出具验收汇报, 也不办理完工验收立案手续; 一个较为普遍但法律问题更为复杂情况, 则是发包人未经完工验收, 或者验收未经过就私自使用了工程。上述相关工程完工种种实际情况, 造成了司法实践中一个难点, 实际完工时间怎样确定？《司法解释》第14条对此作出明确要求: “当事人对建设工程实际完工日期有争议, 根据以下情形分别处理: （一）建设工程经完工验收合格, 以完工验收合格之日为完工日期; （二）承包人已经提交完工验收汇报, 发包人拖延验收, 以承包人提交验收汇报之日为完工日期; （三）建设工程未经完工验收, 发包人私自使用, 以转移占有建设工程之日为完工日期。”依据司法实践中常常碰到三种具体情况, 《司法解释》对应作出有针对性不一样处理, 这有利于相关工期认定疑难问题切实处理, 同时警示承包人应立刻提交完工汇报, 发包人应立刻组织验收, 发包人未经验收使用工程要负担不利后果。严控造价判定降低诉讼成本
在审理工程款案件中, 一旦双方当事人对工程结算有争议, 或者对结算工程量和计价标准各执一词, 司法实践中法官对策就是提交司法判定。
因为工程款判定包含一系列专门性技术问题, 法官们又不很熟悉; 再加上对工程款司法判定又缺乏有操作性法律要求, 在操作中出现很多问题。
建设施工协议在推行中一旦发生纠纷, 法官在判决时往往难以援引更有专业针对性法律条文, 判案依据基础以《民法通则》和《协议法》标准性要求为依据, 造成法官自由裁量权过宽。有案件一审数年不做结论; 有判定单位自作主张, 以审代判, 法官却处于隶属地位, 造成不良后果是审判权部分旁落; 有判定范围无序扩大, 浪费人力、 财力, 法官往往不对判定标准、 范围和判定时限进行必需限制和审核。对此《司法解释》用两条要求作出应对方法。《司法解释》第22条要求: “当事人约定根据固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程造价进行判定, 不予支持。”第23条要求: “当事人对部分案件事实有争议, 仅对有争议事实进行判定, 但争议事实范围不能确定, 或者双方当事人请求对全部事实判定除外。”这两条解释要求法官应加强工程款司法判定控制和审核, 对规范工程造价判定能够起到主动有效调控。
工程质量责任界定更明晰
首先应肯定是, 只要是质量合格工程, 协议无效与解除都不影响承包方价款请求权, 发包人应按约定支付对应工程款。假如工程质量不合格, 就要分清责任了。《司法解释》要求: 协议有效成立前提下, 假如是因承包人过失, 造成建设工程质量不符合约定, 且承包人拒绝修理、 返工或者改建, 发包人请求降低支付工程价款, 法院给予支持; 假如是因为发包人过失造成工程质量缺点, 发包人应负担责任。
这里分三种情况, 一是因为发包人提供设计有缺点; 二是因为发包人提供或指定购置建筑材料、 建筑构配件、 设备不符合强制性标准; 三是发包人直接指定分包人分包专业工程。这第三种情形在实际中大量存在, 即发包人与总承包方签署协议后, 授意总承包方与其指定分包方再签协议, 由其承揽分包工程, 这实质上是以一个正当形式掩盖非法目, 所以怎样判定是发包人直接指定分包工程承包人就存在取证难度。
背景资料:
何谓建设工程协议
依据《协议法》要求, 建设工程协议是承包人进行工程建设, 发包人支付价款协议。其中, 委托她人进行工程建设并支付酬劳一方称为发包人, 完成工程建设一方称为承包人。工程建设协议包含工程勘察、 设计、 施工协议。
建设工程协议原为承揽协议一个, 属于承揽完成不动产工程项目协议。但因为建设工程含有建设周期长、 投资规模大、 技术要求高等特点, 所以, 《协议法》第16章对建设工程协议作了专门要求。建设工程协议含有以下法律特征:
(1)建设工程协议主体不能是公民, 建设人只能是经过同意建设工程法人, 承建人是含有从事勘察、 设计、 建筑、 安装任务资格法人。
(2)建设工程协议标是基础建设工程。建设工程协议标通常是大型不动产项目, 即基础建设工程, 含有周期长、 规模大和技术要求高等特点。
(3)建设工程协议签署和推行, 受到国家严格管理和监督。建设工程协议即使落实当事人意思自治标准, 但因为其事关国计民生, 所以受到国家严格管理和监督, 其签订含有较严格程序。
(4)建设工程协议是要式协议。《协议法》要求: “建设工程协议应该采取书面形式。”
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什么是协议鉴证
协议鉴证是指工商行政管理机关对协议进行审查和判定, 确定其有效性和正当性一个证实和监督活动。协议鉴证作用一是对不符合要求, 能够在生效之前给予纠正, 对非法经济活动, 能够立刻给予阻止和取缔。二是能够使条款不完备、 内容不具体、 文字处理不清楚协议, 经过对其协议鉴证中教导和督促, 促进当事人深入协商, 进行补充和完善。这么可有利于协议推行, 预防发生协议纠纷。三是能够增强协议严厉性, 促进当事人认真推行。工商行政管理部门对经过鉴证协议应给予存档, 这么可便于监督检验已鉴证协议推行情况。中国对协议通常采取自愿鉴证标准, 但国家另有要求应按要求办理。
这里应注意两个问题:
第一、 协议鉴证应依据协议当事人申请实施。这里包含两层意思: 一是申请必需应是双方（多方）当事人申请, 一方当事人申请不能给予鉴证; 二是经济协议管理机关不应主动对协议进行鉴证, 而是应依据当事人申请。第二, 鉴证关键是对其协议内容有效性和正当性进行审查。
协议鉴证范围
协议鉴证机关是各级工商行政管理局。鉴证通常由协议签署地或协议推行地工商行政管理局办理。
协议鉴证, 应由当事人双方到工商行政管理局办理。假如需要委托她人代办鉴证, 代理人必需持有委托证实。委托证实应载明授权范围、 委托期限等。
工商行政管理局在办理协议鉴证时, 需要委托外地工商行政管理局帮助调查, 应该提出明确项目和要求。受委托工商行政管理局, 应该认真办理, 立刻回复。工商行政管理局发觉自己做出协议鉴证有错误时, 应立刻给予撤销, 不得拖延, 以预防给当事人造成损失。
协议鉴证范围, 依据《协议法》及相关法律、 法规要求, 对经济协议鉴证范围关键包含法人、 公民、 其她组织及她们之间签订建设工程施工、 加工承揽、 货物运输、 供用电、 仓储保管、 财产租赁、 借款、 财产保险、 科技协作、 联营、 企业承包、 企业租赁等协议。
协议鉴证审查内容
鉴证协议应审查关键内容有:
（一）协议主体是否合格;
（二）协议内容是否违反法律、 法规、 规章;
（三）协议标是否为国家严禁买卖或者限制经营;
（四）协议当事人意思表示是否真实;
（五）协议签字是否含有正当身份和资格, 代理人代理行为是否正当有效;
（六）协议关键条款是否齐全, 文字表示是否正确, 手续是否完备。
怎样了解及正当规避诉讼风险——解读高法审理建设工程施工协议纠纷案件司法解释(下)
明确建设工程施工协议纠纷案件法律适用问题, 是《司法解释》出台一个关键目, 怎样正确了解及正当规避诉讼风险, 是我们行业人士需要探讨问题。
挂靠、 转包、 违法分包怎样区分
没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义情况, 即挂靠。挂靠者通常不含有对应资质, 所以与超越资质等级实质是相同。不过它直接违反是《建筑法》相关严禁施工企业以任何形式, 用其她建筑施工企业名义承揽工程要求。它与转包、 违法分包是《建筑法》明令严禁违反资质管理制度、 扰乱建筑市场三种常见行为。而司法解释对挂靠和转包、 违法分包行为后果却做出了不一样解释。
这是因为挂靠行为直接造成其与建设单位组成协议关系, 司法解释对这种情形认定为协议无效。而转包和违法分包行为, 其后果通常只在转包者、 违法分包者和接收转包者、 接收违法分包者之间存在协议关系。因为转包和违法分包行为无效, 只能造成转包者、 违法分包者和接收转包者、 接收违法分包者之间协议无效, 并不直接造成发包人与承包人之间建设工程施工协议无效, 司法解释第八条第二款第（四）项要求: 在此情形下, 发包人能够解除与承包人之间建设工程施工协议。同时司法解释第四条要求: 承包人非法转包、 违法分包建设工程行为无效, 人民法院可收缴当事人已经取得非法所得。司法解释做出如此区分, 是否能细化法律责任及对应法律后果, 发包人会不会借此滥用解除权, 还有待实践考证。发包人劳务层面连带责任有限
拖欠农民工工资, 是拖欠工程款派生直接影响社会稳定大问题, 而且农民工工资问题, 还往往因为工程转包或不规范分包问题愈加复杂。针对实践中与农民工工资直接相关劳务协议, 司法解释第七条要求: “含有劳务作业法定资质承包人与总承包人、 分包人签署劳务分包协议, 当事人以转包建设工程违反法律要求为由请求确定无效, 不予支持。”如前所述, 该条司法解释对应要求, 实际上确定了劳务协议正当性。至于劳务协议与转包协议区分, 关键视这两种协议指向标。劳务协议仅包含人工费, 不包含分包工程; 转包协议不仅包含劳务, 协议标关键指向是分包工程; 从技术层面分析, 劳务协议只计算人工酬劳, 即指包人工, 而转包协议计算是分包工程价款, 其承包形式是包工又包料。但在立法层面, 农民工工资问题协议载体——劳务协议, 在现在建设工程法律框架中没有包含。司法解释第26条对此要求: “实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉, 人民法院应该依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利, 人民法院能够追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任。”这是否能够了解为发包人对劳务人员负有直接有限法律责任呢？
部分法律学者认为《解释》第26条要求, 只不过是对《协议法》代位权在建设工程施工协议纠纷中套用而已。《协议法》要求, 因债务人（承包人）怠于行使其到期债权（承包人对发包人债权）, 对债权人（实际施工人）造成损害, 债权人能够向人民法院请求以自己名义代位行使债务人债权。所以, 《协议法》已经给予农民工实体权利了, 自然就有对应诉权, 《解释》并没有新增农民工实体权利。工程是否修复合格谁说了算
司法解释第二条和第三条是相关协议无效处理要求。依据《民法通则》和《协议法》, 协议无效基础标准是恢复到协议签订前状态, 并依据过失责任标准负担所以造成损失。不过, 建设工程施工协议假如已开始推行, 就极难恢复原状。因为协议无效, 协议不再推行, 但对于已推行部分必需根据实事求是标准给予处理。司法解释以是否完工验收区分了两种情况:
完工验收合格, 参考协议进行处理; 完工验收不合格, 又分为两种情况, 一个情况是能够修复且验收合格, 根据合格支付承包人工程款, 但修复费用由承包人负担; 另一个情况是无法修复, 承包人则无权取得工程款。所以, 怎样判定工程是否修复合格, 以及修复需要费用怎样计算, 将成为另一个争议焦点。尤其是费用计算, 因为修复方案存在多样性, 而修复主动权又在发包人手中, 恶意提升修复费情况将极难避免。
垫资施工引发一系列问题
《司法解释》明确了垫资施工双方可在协议中以约定, 但对垫资方法、 额度、 风险分担、 违约责任均无要求。法律界专业人士对此很担忧, 她们提出应立刻将工程款支付担保制度以法律法规形式以完善, 以担保或反担保形式将施工企业资金风险降到能够接收程度。
记者在采访施工企业过程中, 她们感到垫资施工给企业带来资金风险还是很大。现实中, 发包方（业主）给承包方提供工程支付款担保极少, 经济利益不对等极难成就一份公帄协议。部分大型建设施工企业开始加强对施工协议前置审核, 尤其是对诉讼标额大施工协议。但全部这些都难以从根本上确保施工承包方权益。
所以, 政府建设主管部门不得不面对一个崭新课题: 在承包人垫资施工情况下, 对工程款支付应怎样加强管理？另外, 一旦业主私自转让了土地使用权, 并转移了对应收入, 承包人垫资期限届满, 原发包人无力偿还工程垫资款时, 怎样切实保障承包人正当权益？当承包人资金发生困难, 农民工工资将更难支付, 用什么方法来确保农民工工资支付？这一系列问题都对建筑市场规范管理提出了迫切需要