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用人单位在试用期解除劳动协议法律风险及其防范

案情介绍:
1月1日, 贺某应聘至上海某工含有限企业工作, 担任技术工一职。双方签署劳动协议, 约定协议期限为两年, 其中试用期两个月(自1月1日起至2月29日止)。2月29日试用期最终一天, 人事主管与生产主管对贺某进行考评, 考评发觉, 贺某生产产品合格率不达标、 产品质量不达标。于是, 企业决定以贺某试用期不符合录用条件为由, 解除与贺某劳动协议。同时, 企业将决定与贺某解除劳动协议事由通知了企业工会, 工会给予准许。同年3月3日, 企业将《解除劳动协议通知书》交与贺某, 其中载明: 因为贺某试用期内考评不合格, 不符合录用条件, 所以决定即日起解除双方劳动协议。
其后, 贺某对解除劳动协议决定不服, 向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁, 要求撤销解除劳动协议决定, 继续推行劳动协议。庭审中, 贺某诉称, 试用期间企业从未对她工作提出意见, 且3月3日试用期已经推行完成, 企业不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动协议。企业辩称, 2月28日试用期最终一天, 贺某未能经过工作考评。依据《劳动协议法》第三十九条要求, 在试用期间被证实不符合录用条件, 用人单位能够解除劳动协议。现企业在试用期间对贺某考评, 并证实贺某不符合录用条件, 所以解除劳动协议符正当律要求。同时, 企业提供《考评结论单》, 上面载明了对贺某从事工作考评指标, 且有生产主管和人事主管签字。但贺某对该《考评结论单》不予认可, 称历来没有见过, 是企业事后补做。最终劳动争议仲裁委员会支持了贺某主张, 理由为企业未能提供充足有效证据证实贺某试用期不符合录用条件, 且企业在试用期后即3月3日与贺某解除劳动协议, 已超出试用期, 企业不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动协议。劳动仲裁裁决后, 企业未再起诉至法院。

法律分析:
　　用工实践中, 可能有些人认为, 所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、 相互选择而约定相互考察期, 劳动者与用人单位在试用期内均能够随时解除劳动协议, 其实这是一个错误认识。依据《劳动协议法》第三十七条、 第三十九条之要求, 在试用期内, 劳动者须遵照解除预先通知期, 即提前3天通知用人单位后才能够解除劳动协议; 而用人单位须在试用期间证实劳动者不符合录用条件后才能够解除劳动协议。
　　本案中, 有两个关键问题, 一是企业在试用期结束后, 能否以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动协议; 二是企业有没有充足、 有效证据证实贺某不符合录用条件。
　　相关第一个问题, 企业在试用期结束后, 能否以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动协议？
　　《劳动协议法》第三十九要求: “在试用期间被证实不符合录用条件, 用人单位能够解除劳动协议。”依据此条要求, 用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动协议前提条件, 是劳动者处于试用期内。假如不符合这个前提条件, 那么用人单位不能以此为由解除劳动协议。从其次考虑, 当试用期推行届满后, 不管用人单位是否为劳动者办理转正手续, 劳动者均已进入正式录用期, 用人单位要解除劳动协议必需符正当律要求特定情形。本案中因为企业向贺某发出《解除劳动协议通知》是在试用期以后, 亦即贺某进入正式录用期以后, 所以企业无权再以试用不符合录用条件为由解除与贺某劳动协议。
　　相关第二个问题, 企业有没有充足、 有效证据证实贺某不符合录用条件？
　　依据《劳动协议法》第三十九条之要求, 劳动者在试用期间被证实不符合录用条件, 用人单位能够解除劳动协议。对于劳动者在试用期间不符合录用条件, 用人单位必需提供充足、 有效证据证实。假如不能提供, 即便劳动者确实不符合录用条件, 用人单位解除劳动协议决定也会被劳动仲裁委或法院裁决撤销。而用人单位能否提供充足、 有效证据, 则是对用人单位用工管理考验。
　　用人单位在试用期内解除与劳动者劳动协议, 应同时含有以下4个要件:
　　1、 用人单位对录用岗位事先制订了明确录用条件（如劳动者年纪、 文化程度、 身体情况、 思想品德、 技术业务水平、 户籍关系等方面具体要求）;
　　2、 劳动者不符适用人单位要求录用条件;
　　3、 用人单位有证据证实劳动者不符合录用条件;
　　4、 用人单位做出解除劳动协议时间在劳动者试用期内。
　　综上, 以试用期不符合录用条件为由解除劳动协议, 用人单位一定要在试用期内对劳动者进行考评、 评价, 并在试用期内作出解除协议决定。本案中, 企业仅提供了一份《考评结论单》, 且上面仅有企业相关人员签字, 而没有贺某签字, 不足以让劳动仲裁员信服这份《考评结论单》是当初对贺某试用期工作评价, 而不是用人单位事后补做, 所以劳动仲裁委裁决企业必需继续与贺某推行劳动协议。
　　总结本案教训, 提议用人单位设置详尽录用条件, 加强日常管理:
　　1、 设置详尽岗位录用条件。
　　（1）设置方法, 如:
　　A、 在规章制度、 招聘广告等面向不特定对象载体中具体列明通常要求, 如: 年纪、 学历、 工作经历、 健康情况、 是否受过刑事处罚, 是否被单位作出过解除劳动协议处理等。
B、 在劳动协议或个人信息表格等面向特定对象载体中具体列明对该特定对象特殊要求, 如: 岗位资格证、 培训经历等。
（2）操作注意事项:
　　A、 经过招聘公告来公告, 采取一定方法将事实固定, 为仲裁、 诉讼保留证据。
　　B、 招聘职员向其明示录用条件, 要求职员签字确定。
　　C、 劳动关系建立以前, 经过发送聘用函方法向职员明示录用条件, 要求职员签字确定。
　　2、 完备岗位描述制度与“录用条件”相配合。
　　建立岗位描述制度并将其作为劳动协议附件, 或者直接在劳动协议中明确职员岗位职责。除了在录用条件中明确约定“符合岗位要求”之外, 企业还应该完备岗位描述制度与之配合, 而且尽可能将标准量化方便于操作。
　　3、 完善绩效考评制度。
　　对劳动者试用期内表现进行客观统计和评价。对试用期职员考评有日常考评和转正考评两种, 对于转正考评必需在试用期满之前结束。