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论确保协议中意思表示问题
张平华 吴兆祥

　　意思表示应是确保协议法律制度中关键问题。作为双方法律行为, 确保协议须以双方当事人意思表示一致为成立要件, 以意思表示真实为生效要件。对此, 中国相关立法要求不详或存在一定缺点, 理论上也未予足够重视。本文不揣浅陋, 试就此略述浅见, 以抛砖引玉、 就教于大方。
　　一、 意思表示一致是确保协议成立要件。所谓意思表示一致实指双方当事人对未来协议必需条款(或谓必需之点)形成合意。何为确保协议必需条款? 按《担保法》第15条之要求: “确保协议应该包含以下内容: 被确保主债权种类、 数额;债务人推行债务期限;确保方法;确保担保范围;确保期间;双方认为需要约定其她事项。确保协议不完全含有前款要求内容, 能够补正。”依前条第二款之明示, 确保人可于确保协议成立后, 经过补充协议补正上述条款, 换言之, 确保协议不完全含有前条要求内容时也可成立。除外, 如当事人未协议补正, 还能够依法律要求或确保协议性质判定协议内容。这包含: 1.作为从协议确保协议, 其内容应受制于主协议。确保协议完全能够不要求被确保主债权种类、 数额, 债务人推行债务期限等, 因为上述要素均为主债权债务关系必需内容, 如有欠缺, 主债权债务关系通常不能成立, 确保协议也就不成立。确保债务范围或强度也不得高于主债务, 根据《担保法》第21条要求, 假如“当事人对确保担保范围没有约定或者约定不明确”, “确保担保范围应为主债权及利息、 违约金、 损害赔偿金和实现债权费用。”2.为交易安全计, 担保法对确保协议要求了部分强行性条款(比如相关确保人资格要求等), 对此, 当事人不能以约定排除适用或者即便当事人未约定这类条款也当然应成为协议内容。3.确保目是对主债权实现提供保障, 为确保主债权人利益, 法律也予设了很多推定条款。相关确保方法, 依据中国《担保法》第19条要求: “当事人对确保方法没有约定或者约定不明确, 根据连带责任确保负担确保责任。”[①]相关确保期间, 《担保法》第25条要求: “通常确保确保人与债权人未约定确保期间, 确保期间为主债务推行期届满之日起六个月。在协议约定确保期间和前款要求确保期间, 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁, 确保人免去确保责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁, 确保期间适用诉讼时效中止要求。第26条要求: “连带责任确保确保人与债权人未约定确保期间, 债权人有权自主债务推行期届满之日起六个月内要求确保人负担确保责任。”
　　可见, 确保协议必需条款仅为当事人在成立确保协议上是否存在合意, 这种合意无须包含确保协议具体内容。因确保协议为单务、 无偿协议, 所以确保合意又以确保人是否含有担任确保人意愿为主。通常而言, 只须确保人对债权人表示为确保债务之本旨, 确保协议即可成立。[②]
　　二、 确保意思表示解释问题。正确了解意思表示意义是判定确保双方当事人意思表示是否一致前提。[③]其中关键就是要判定确保人是否存在确保意思问题。
　　1.判定确保人含有确保意思标准。对此, 理论上有客观标准说、 主观标准说、 主客观标准结合说之争。
　　客观标准说认为, 只要确保人在客观上有负担确保责任表示, 则不管其主观上是否有负担确保责任意思, 确保协议都应成立。比如, 第三人在主协议上于确保人栏目中署名、 盖章, 而未作其她另外说明, 则应推定其有负担确保债务意思表示, 该第三人即为确保人, 确保协议成立, 该第三人不能以自己并不愿负担确保责任或者并未表示负担确保责任为由否认确保留在。又如, 有第三人为债务人担任确保人, 但并不了解作确保人后果, 认为只不过是在确保协议上盖个章或签个名而已, 其并没有为债务人代偿债务“真实意思”。这种因法律上无知或误解, 也不能影响确保协议成立。[④]上述见解得到中国相关立法肯认, 依《最高人民法院相关适用〈中国担保法〉若干问题解释》第22条要求, “第三人单方以书面形式向债权人出具担保书, 债权人接收且未提出异议, 确保协议成立。”“主协议中即使没有确保条款, 不过, 确保人在主协议上以确保人身份签字或者盖章, 确保协议成立。”
　　主观标准说认为, 确保人是否含有确保意思属于广义上确保协议解释问题。因中国《担保法》对确保协议解释并无尤其要求, 故确保协议解释应适用《协议法》要求。因为《协议法》第125条要求, “当事人对协议条款了解有争议, 应该根据协议所使用词句、 协议相关条款、 协议目、 交易习惯以及老实信用标准, 确定该条款真实意思。”所以, 确保协议解释仍应以探究双方当事人真实意图为目, 以主观标准作为解释确保意思表示判定标准。[⑤]
　　主客观标准结合说认为, 判定确保人是否有承保意思须从主观客观两方面判定, 在客观方面, 主协议文本抬头上假如明确设置了第三方当事人作为确保人, 或者主协议上设有确保人签章栏目, 当事人在该主协议上签章, 即表明该当事人有确定承保意思表示。在主观方面, 当事人作为第三方在主协议上签章, 并不否认承保或者有证据证实是承保, 能够认定该当事人属于确保人。在主客观判定中, 关键是客观判定。[⑥]
　　我们认为, 中国相关法律在判定债权人与确保人在成立确保意思表示是否一致问题上, 确采纳了客观标准。现代协议法对于当事人意思表示确倾向采取根据受领人了解判定意思表示真意, 以利于保护善意相对人, 其中也包含了以客观标准解释当事人意思表示精神。但完全依客观标准判定确保意思作法并不合理, 因为采取客观标准而不顾及确保人内心真实意思, 并不利于保护作为单务协议债务人确保人利益。且其不仅违反了《协议法》确立协议解释须以探究“当事人内心真实意思”为目法律意旨, 也与比较法上多坚持“当文书含义模糊时不应推定确保成立”通例相违。在英美法上, 法院通常认为确保协议应采纳有利于确保人之解释作准。在文件名称和内容含义都较模糊情况下, 不能轻易推定确保成立。[⑦]大陆法系则通常有“确保不得推定, 应该明示之”要求。[⑧]综合起来, 以主客观结合标准判定债权人与确保人在成立确保意思表示是否一致作法就值得赞成。
　　2.相关商事确保协议与民事确保协议意思表示解释差异问题。通常而言, 在交易经验、 对负担确保责任风险认知能力与化解能力等方面, 商事主体都要强于民事主体。在商事领域内, 法官也倾向于依据简单证据甚至依据交易习惯推定“商人有使协议产生法律拘束力意图。”[⑨]所以, 在对确保意思表示坚持主客观结合标准前提下, 法国法区分商事确保协议与民事确保协议而异其意思表示之解释, 其中民事确保必需符合严格形式要件才能成立不然不得推定: 民事确保当事人必需用一份包含签订确保义务人署名文书, 同时写明“经其本人签字”之字样, 而且用大写数字与数目书写款项数额或财产数量。在两份文书有差异时, 仅大写数字有效。而商事确保协议则不适用上述要求。[⑩]中国《担保法》虽未区分民事确保与商事确保, 但民事主体与商事主体在上述能力上差异却是现实存在。为求公平, 审判实践应借鉴法国法上作法。结合中国具体国情, 我们认为, 对商事确保协议而言, 只要当事人以确保身份在主协议或确保协议上签字或盖章即可推定确保成立, 确保人对其不含有确保意思负有举证责任。对民事确保协议而言, 法官则须依据确保协议书上显著文义判定当事人是否有确保意思, 如当事人没有显著愿意担任确保人文义, 则应结合周围一切情形, 综合采取多个解释方法, 以确定当事人真实意思, 其中债权人对确保人含有确保意思负举证责任。
　　三、 意思表示存在瑕疵确保协议效力。当事人意思表示真实是法律行为生效条件, 确保也不例外。值得探讨是, 意思表示存在瑕疵确保协议效力问题。
　　1.因债权人欺诈、 胁迫确保人而成立确保协议效力。根据《担保法》第30条第(二)项要求, 债权人采取欺诈、 胁迫手段使确保人在违反真实意思情况下提供确保, 确保协议无效。仅依《民法通则》判定, 上述要求并无不妥。不过, 依《协议法》第52条、 第54条之要求, 只有在“一方以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家利益”者, 确保协议才应无效。在不损害国家利益前提下, 因欺诈、 胁迫而签订确保协议并非当然无效而仅应为可撤销或可变更协议。根据“新法优先于旧法”法律适用标准, 《担保法》第30条第(二)项上述要求无效, 其与《协议法》存在体系矛盾有赖于未来修改《担保法》或者制订民法典时给予修正。
　　实务上, 因债权人欺诈确保人较因胁迫而成立确保协议更为常见。确保协议中债权人欺诈行为可分为两类: 一是主动欺诈, 指债权人有意通知确保人虚假情况情形, 二是消极欺诈, 指债权人有意隐瞒真实情况欺诈。银行(债权人)在确保人签署确保书前夕向确保人提供了证实, 谎称债务人经济情况良好, 所以不会有任何风险, 而实际上债务人已经负债累累时, 银行即实施了主动欺诈行为。[⑪]消极欺诈须以债权人负有主动通知义务为前提, 而此种义务属于先协议义务, 法官只有结合交易性质、 依据老实信用标准及其她交易情形进行综合判定, 才能认定债权人是否负有主动通知义务。所以比起主动欺诈, 消极欺诈较难认定。通常而言, 为保障确保人负担确保责任后求偿权实现, 债权人知道或应该知道主债务人资产、 信用情形, 均应属于主动通知义务范围。比如, 在已知主债务人处于无资力情况时, 银行应向确保人披露这一真相, 假如其采取缄默态度则组成消极欺诈[⑫]。可见, 不管从主动欺诈还是消极欺诈角度看, 债权人都应将其知道或应该知道对确保人不利主债务人资产、 信用情形通知确保人。
　　2.因债权人与主债务人恶意串通骗取确保人提供确保协议效力。债权人能够单独对确保人实施欺诈行为, 也能够与主债务人恶意串通共同欺诈确保人。《担保法》对两种欺诈都有要求, 在共同欺诈中, 债权人行为肯定也符合单独欺诈组成要件, 此时组成法条竞合[⑬], 确保人能够选择主张单独欺诈或共同欺诈。依《担保法》第30条要求, 不管共同欺诈还是单独欺诈, 确保协议均无效。不过, 在单独欺诈诉讼中, 确保人只能以债权人为被告, 而在共同欺诈案件中确保人则应以债权人与主债务人为共同被告;前者债权人单独负担责任, 后者则由债权人与主债务人负担连带责任。
　　债权人与主债务人恶意串通骗保在实践中尤以“以贷还贷”(或“借新还旧”)为经典。狭义以贷还贷以旧贷、 新贷当事人相同为条件, 广义以贷还贷除狭义以贷还贷外, 还包含债权人同一而主债务人不一样情形。[⑭]以贷还贷是金融业务中普遍存在现象, 按中国外金融通例, 以贷还贷中新贷款协议并非一定无效, 法官也不能依新贷款协议无效判定确保协议无效。但在以贷还贷中假如主债务人存在支付能力不足、 信用不佳等情形, 其对新、 旧贷款均不能清偿, 此时确保人负担确保责任就势所难免, 且其负担确保责任后求偿权也难以实现。可见, 对确保人而言, 以贷还贷违法性在于主债权人、 主债务人违反了向确保人披露真实情况义务, 从而对确保人实施了共同欺诈行为。此时确保人与主债权人间确保协议应为可撤销、 可变更协议或无效协议[⑮]。债权人与主债务人恶意串通骗保中恶意串通并不要求债权人与主债务人含有共同恶意或过失, 而只要确保人能证实双方存在主观上意思联络即可。[⑯]依1999年1月最高人民法院经济庭庭务会议结论, 确保人对主观上意思联络及客观上实施了共同欺诈行为负举证责任。在没有证据证实共同意思表示情况下, 法官能够依据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷共同意思表示: (1)款项根本没有贷出, 只是更换贷款凭证;(2)借款人短时间内归还贷款(如早晨贷出款项,下午即归还);(3)新贷款恰好是旧贷款本息相加之和, 借款人又在短时间内归还贷款。[⑰]只有相对人因欺诈行为陷入判定错误始可组成法律上欺诈, 所以假如确保人对以贷还贷知情或应该知情, “以贷还贷”不能组成共同欺诈行为, 由此签订确保协议仍有效。另外, 从利益衡量角度而言, 当新贷与旧贷是同一确保人时, 确保责任并未被增强, 确保人也未遭受损害, 则以贷还贷也就不组成共同欺诈。
　　3.因第三人欺诈、 胁迫而签订确保协议效力。对此, 理论上存在不一样见解: 第一个见解认为, 因第三人欺诈、 胁迫而签订确保协议是有效。理由是: 因受协议相对人欺诈、 胁迫而签订确保协议, 确保协议固应无效。不过, 确保协议是否是因欺诈、 胁迫而签订, 应以确保人与债权人之间是否存在欺诈、 胁迫事实为准, 而不能以其她事实为依据。[⑱]质言之, 第三人不是协议当事人, 其欺诈、 胁迫行为属于协议外其她事实, 对协议效力没有影响。第二种见解认为, 因主债务人欺诈而为确保者, 假如债权人明知或可得而知该事实, 则确保人享受撤销确保协议权利。假如第三人为债权人代理人或辅助人, 则第三人欺诈等同于债权人欺诈。理由是: 作为单务、 无偿契约, 确保应尤其受到诚信标准之保护, 债权人所负其本人及其代理人或辅助人真实之义务, 较其她契约为强。[⑲]
　　我们基础赞成第二种见解, 而且认为, 其一, 假如有证据证实债权人参与了主债务人实施欺诈、 胁迫行为时, 能够根据主协议双方当事人恶意串通骗取确保处理[⑳]。其二, 假如债权人知道或应该知道主债务人欺诈、 胁迫事实时, 债权人将对确保人负有通知义务, 其违反通知义务可组成欺诈, 《担保法司法解释》第40条明确要求: “主协议债务人采取欺诈、 胁迫等手段, 使确保人在违反真实意思情况下提供确保, 债权人知道或者应该知道欺诈、 胁迫事实, 根据担保法第三十条要求处理。”即此时确保协议无效。其三, 假如第三人是债权人代理人、 雇佣人、 辅助人时, 第三人意思或行为不含有独立性, 其实施欺诈行为后果应由债权人负担。其四, 因上述情形外其她第三人欺诈、 胁迫行为而签订确保协议应完全有效。
　　4.因债务人、 确保人共同欺诈债权人签订协议效力。债务人、 确保人共同欺诈债权人签订主协议, 根据《协议法》要求, 只要这种欺诈行为尚不组成侵害国家利益, 主协议应为可撤销协议, 假如主协议因撤销而无效, 确保协议作为从协议也应无效。根据《担保法司法解释》第8条要求, “主协议无效而造成担保协议无效, 担保人无过失, 担保人不负担民事责任;担保人有过失, 担保人负担民事责任部分, 不应超出债务人不能清偿部分三分之一”。因为确保人与债务人共同实施了欺诈行为, 对主协议无效也有过失, 此时确保人应负担缔约过失责任, 其中确保人过失通常指确保人明知主协议无效而仍为之提供担保或确保人明知主协议无效仍促进主协议成立或作为主协议成立中介等。在此情形下, 确保人负担缔约过失责任范围不能超出债务人不能清偿部分三分之一。另外, 根据《担保法司法解释》第41条要求: “债务人与确保人共同欺骗债权人, 签订主协议和确保协议, 债权人能够请求人民法院给予撤销。所以给债权人造成损失, 由确保人与债务人负担连带赔偿责任。”此处, 债务人与确保人共同欺诈可组成共同侵权, 二者须负担连带赔偿责任。 [21]据此, 因债务人、 确保人共同欺诈债权人, 债权人撤销主协议后, 可对债务人、 确保人主张缔约过失责任与侵权责任, 此时组成责任竞合。因为两种责任组成要件、 损害赔偿范围均不一样, 债权人可选择其中一个行使请求权。
　　5.因不妥影响(undue influence)缔结确保协议效力。不妥影响指一方当事人利用其优越地位、 意志或思想在精神或其她方面向另一方当事人施加非正当间接压力, 从而迫使对方签署协议行为。当事人被施加不妥影响后, 意志处于不自由状态, 其签订协议显然存在瑕疵。不妥影响能够由协议当事人或第三人实施。不妥影响是英美衡平法为填补一般法上胁迫制度之不足而创设概念, 在一般法上, 胁迫仅限于向协议当事人人身施加武力或恐吓施加武力, 而对于经济胁迫、 精神胁迫、 道义胁迫以至其她性质胁迫, 则不给予任何救助和援助。而不妥影响则实质上扩大了胁迫适用范围, 可组成可撤销、 可变更协议原因之一。中国《民法通则》、 《协议法》并未要求“不妥影响”制度。 [22]《担保法》第11条要求: “任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为她人提供确保;银行等金融机构或者企业对强令其为她人提供确保行为, 有权拒绝。”其中“强令银行等金融机构或者企业为她人提供确保”行为就属于第三人实施不妥影响行为, 据顾昂然先生在《相关〈中国担保法〉(草案)说明》介绍, 此处 “任何单位和个人”关键指“国家机关和部分领导”。相关因不妥影响签订确保协议效力, 理论上存在不一样见解:
　　第一个见解认为, 假如银行等金融机构或者企业因受债权人以外某单位或者个人强令而为她人提供确保时, 其确保行为仍应有效。因为在这种情况下, 在确保协议当事人之间并不存在欺诈、 胁迫事实。况且, 银行等金融机构或企业对于强令其提供确保行为本有权拒绝, 其不予拒绝而给予提供确保时, 所以而发生不利后果只能由其自己负责, 而不能转嫁给无辜债权人。当然, 确保人于负担确保责任后, 得就其所以而造成损失请求强令其提供确保者赔偿。 [23]反之, 假如认可因这类情况将确保协议认定无效, 势必会助长行政干预蔓延, 并以此为由逃脱确保人应负担责任, 这对善意债权人来说是不公平。 [24]所以, “最高人民法院一直都不赞成将这种情况认定为胁迫, 认为这其中不存在对意思表示违反……确保人依据确保是政府施压结果(而主张确保无效), 并不能胜诉。” [25]
　　第二种见解认为, 确保协议属于民事协议一个, 理应遵照自愿协商标准, 当事人在外力压迫原因之下(指《担保法》第11条情况)签订确保协议违反了上述标准, 这种违反自己真实意愿而签订协议应无效。 [26]
　　我们赞成第一个见解, 理由是: 《担保法》对“不妥影响”法律后果未予明确, 这需根据《协议法》给予补充。而《协议法》教授提议稿草案虽将“不妥影响”列为可撤销或可变更协议原因之一, 但最终颁行《协议法》却未采纳这一提议, 这一定程度上表明立法者认为中国尚不含有移植“不妥影响”制度社会基础。所以, 不妥影响不应组成可撤销、 可变更协议原因, 更不能造成确保协议无效。
　　6.因确保人意思表示错误签订确保协议效力。通常而言, 当事人对确保协议有重大误解时, 得请求变更或撤销协议;重大误解是因确保人自己过失造成, 确保人不得撤销协议。需要研究是, 假如确保人对主债务人清偿债务能力有误解, 能否组成重大误解? 对此, 理论上有不一样见解, 第一个见解认为, 确保人对主债务人清偿债务能力认识错误属于动机错误, 不能组成重大误解;第二种见解认为, 确保人误认债务人有资力或已为债务人所提出之她担保为有效或其担保价值为充足, 或误信有担保权设定之可能或担保品之实在, 或误信有其她连带债务人或误信由主债务人受有委托, 均为动机之错误, 对确保契约不受影响。然而, 假如上述动机尤其关键, 以至于成为确保主观要件, 则对动机错误可视为相关内容错误。确保人可享受撤销权。 [27]法国最高法院第一民事庭判例则认可, “确保人只有在证实自己在缔结确保义务之日是将债务人有支付能力作为其负担义务条件时, 才能以其‘对债务人支付能力发生误解’为理由解除其确保义务。仅仅因为对其负担确保义务可能面临风险做了错误估量, 并不组成对协议是指发生误解而致使其同意存在瑕疵。” [28]我们赞成第二种见解, 标准上, 确保人对主债务人清偿债务能力误解属于动机误解, 不能组成撤销确保协议原因, 由此造成风险应由确保人自负;例外, 当确保人能够举证证实其以主债务人含有相当清偿债务能力为签订确保协议条件或者确保人与主债务人有此种明文约定时, 而确保人对此非因自己过失存在认识错误, 其意思表示存在重大误解, 确保人享受撤销权。
　　注释:
　　[①] 通说认为, 这种要求并不合理。
　　[②] 参见1954年度台上字第845号民事判决。
　　[③]参见 [德]梅迪库斯: 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社, 第232页。
　　[④] 郭明瑞: 《担保法》(第二版), 法律出版社, 第37页。
　　[⑤] 骆建华: 《确保协议解释》, 载于
　　[⑥] 曹士兵: 《中国担保诸问题处理与展望》, 中国法制出版社, 第105页。
　　[⑦] 骆建华: 《确保协议解释》, 载于
　　[⑧] 参见《法国民法典》第条;《智利民法典》第2347条。
　　[⑨] [美]史蒂文.伊曼纽尔: 《协议法》(影印本), 中信出版社, 第11页。
　　[⑩] 罗结珍译: 《法国民法典》, 法律出版社, 第1470-1471页。
　　[⑪] [德]海因.克茨: 《欧洲协议法》(上), 周忠海等译, 法律出版社, 第287-289页。
　　[⑫] 罗结珍译: 《法国民法典》, 法律出版社, 第1461页。
　　[⑬] 曹士兵: 《中国担保诸问题处理与展望》, 中国法制出版社, 第163-164页。
　　[⑭]杨明刚: 《“以贷还贷”中确保人怎样负担责任》, 载于《人民检察》第1期, 第43页。
　　[⑮]《担保法司法解释》第39条要求: “主协议当事人双方协议以新贷偿还旧贷, 除确保人知道或者应该知道外, 确保人不负担民事责任。新贷与旧贷系同一确保人, 不适用前款要求。”依上条要求, 以贷还贷标准上是无效协议, 这与《协议法》精神相违, 依据欺诈基础法理, 只有在以贷还贷侵害国家利益时始无效, 通常情况下, 以贷还贷中确保协议应为可撤销、 可变更协议。
　　[⑯]曹士兵: 《中国担保诸问题处理与展望》, 中国法制出版社, 第167页。
　　[⑰]最高人民法院经济庭编:《经济审判指导与参考》,1999年第1卷(总第1卷),法律出版社1999年版,第224—225页。
　　[⑱] 郭明瑞: 《担保法》(第二版), 法律出版社, 第37页。
　　[⑲] 史尚宽: 《债法各论》, 中国政法大学出版社, 第892页。
　　[⑳] 曹士兵: 《中国担保诸问题处理与展望》, 中国法制出版社, 第163-164页。
　　[21] 曹士兵: 《中国担保诸问题处理与展望》, 中国法制出版社, 第169-170页。
　　[22] 由学者起草《中国协议法》提议稿草案曾将“不妥影响”列为可撤销、 可变更协议原因之一。
　　[23] 史尚宽: 《债法各论》, 中国政法大学出版社, 第875页。
　　[24] 于静明: 《也论无效确保协议确定与处理———兼评〈担保法〉第29条相关要求》, 载于《法学评论》1999年第1期。
　　[25] 曹士兵: 《中国担保诸问题处理与展望》, 中国法制出版社, 第163-164页。
　　[26] 邓曾甲: 《中日担保法律制度比较》, 法律出版社1999年版, 第100页。
　　[27] 史尚宽: 《债法各论》, 中国政法大学出版社, 第891-892页。
　　[28] 罗结珍译: 《法国民法典》, 法律出版社, 第1461页。
　　出处:本文载于《人民司法》07