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题目: 浅论行政协议救助制度完善

课程名称: 合 同 法
指导老师: 孙鹏 范雪飞
学 校: 西南政法大学
院 系: 政治与公共事务学院
专 业: 级行政管理
姓 名: 张 荣 光
学 号:

成绩: 评分老师:

西南政法大学
政治与公共事务学院
6月

浅论行政协议救助制度完善

张荣光
西南政法大学 政治与公共事务学院; 重庆 401120

[摘要] 伴随中国现代社会发展, 福利国家、 给付行政等新型国家目观出现, 行政协议成为现代社会行政管理得以顺利实现一个关键工具, 在中国行政部门得到普遍推广。这么肯定会造成行政协议纠纷出现, 客观上要求建立对应救助机制, 以确立行政协议规则, 处理行政协议纠纷, 愈加好地保护行政机关所代表公共利益与协议相对人正当权益。行政协议救助制度完善有利于行政协议实现, 行政协议实现在现实社会中含相关键理论价值和实践价值。文章分析中国行政协议现实状况, 借鉴国外行政协议救助制度经验, 结合中国具表现实提出完善中国行政协议提议。
[关键词] 行政协议; 救助制度; 提议

一、 行政协议概念
在法学传统理论中, 因为行政法关键起着规范行政权力利用, 维护社会公共利益作用, 所以一直被认为是经典公法。不过, 自从20 世纪80 年代以来, 伴伴随西方发达国家新一轮经济、 政治体制改革, 行政法出现了“公法私法化”趋向, 即行政法许可行政主体必需时与私人处于相同法律地位, 适用私法要求所为行为。公法私法化目是以私法方法辅助行政主体愈加好地推行行政职能。对于行政协议涵义, 中国法律至今没有明确要求, 理论界没有统一认识, 学界关键有以下多个叙述: 第一, 行政协议是最少一方为行使国家行政权机关或个人当事人之间在行政法关系基础上, 相互意思表示达成一致协议（或称契约）。第二, 行政协议是国家行政机关与行政管理相对一方当事人之间以实现国家行政管理特定要求为目, 所签署明确双方权利和义务协议。第三, 行政协议, 也称行政契约, 或称公法上契约, 顾名思义是指带有行政性质协议。从中国行政法著作叙述上看, 对行政协议概念界定争论关键集中在形式标准和实质标准上。行政协议实质是在行政法领域形成发生行政法律效力双方合意; 行政协议形式标准则应该界定为“协议当事人中必需有一方为行政主体”。
二、 中国行政协议救助制度现实状况分析
中国行政协议救助制度在实践基础上初步建立起了纠纷处理机制框架, 即使在具体手段上还不够完善, 不过经过行政复议、 行政诉讼处理行政协议纠纷模式开始逐步形成。同时“中国在处理行政契约纠纷法律制度建设中也一样比较强调经过协商、 仲裁与行政机关内部裁决等方法处理, 这一倾向我们能够从最高人民法院对审理农村承包协议纠纷司法解释以及相关承包(租赁)经营协议立法条文中得到证实。”[1]
在行政诉讼方面, 中国行政协议可诉性依靠于《政诉讼法》等司法解释要求。《行政诉讼法》第二条要求:“公民、 法人或者其她组织认为行政机关和行政机关工作人员具体行政行为侵犯其正当权益, 有权依据本法向人民法院提起诉讼。”此条将行政协议排斥在行政诉讼之外。后, 1999年最高人民法院《相关实施<中国行政诉讼法>若干问题解释》第一条第一款补充要求:“公民、 法人或者其她组织对含有国家行政职权机关和组织及其工作人员行政行为不服, 依法提起诉讼, 属于人民法院诉讼范围。”此条将“具体行政行为”改为“行政行为”, 为行政协议进入行政诉讼范围提供了可能性。但这也带来了一系列问题。行政诉讼是一个民告官诉讼模式, 行政相对人恒为起诉主体, 而行政机关则不享受起诉权力。不过行政协议在签署、 推行过程中行政主体除行使法律要求优益权外不可能向一般行政行为那样强制对方推行义务, 尤其在不包含社会公共利益行政协议变更、 赔偿等问题上, 需要和相对人充足协商。假如协商不成行政机关就面临怎样要求对方履约尴尬境地, 依职权强制推行不符合行政协议意旨, 行政机关也有请求法院裁决经过法院判决要求对方履约迫切要求。在中国《行政诉讼法》及相关司法解释要求:行政诉讼由认为行政机关具体行政行为侵害其正当权益当事人提出后行政机关不能提起反诉, 这种要求无疑损害了行政机关要求损失赔偿权利。中国在行政协议纠纷诉讼中, 严格落实了举证责任倒置标准, 被告行政机关对做出具体行政行为负有举证责任, 而相对人只负责证实法律明确要求事项, 负担次要举证责任。即便是相对人提起损害赔偿诉讼, 举证责任也完全在行政机关一方, 责任分配显失公平。“最高人民法院行政审判工作会议主体汇报中指出, 审理行政协议案件法律有尤其要求, 适使用方法律要求, 没有要求能够适用协议法要求。但其次, 中国《行政诉讼法》第50条要求:人民法院审理行政案件, 不适用调解。”[2]诚然, 第50条要求是从限制行政裁量权出发, 预防单方具体行政行为损害国家、 社会、 公民正当权益。“然而从实际情况来看, 行政诉讼不适用调解要求并没有达成此目, 很多案件都以相对人撤诉而结案, 在部分地域撤诉率竟然达成81.7% ”[3]在中国现有行政法律规范内行政主体享受较大自由裁量权, 行政主体职能也趋向于服务性, 显而易见不适用调解要求并没有达成预期目。
在行政复议方面, 中国《行政复议法》等相关法律要求行政复议机关只能受理因具体行政行为产生复议申请。而依据最高法院司法解释行政协议被排斥在了行政复议范围之外。中国行政协议建立在行政主体与相对人协商、 合作基础之上, 有时双方为了利益最大化也会进行妥协、 让步。所以, 当行政协议产生争议需要处理纠纷未必只有相对人, 在相对人违约行政机关不能单凭行政职权要求对方履约时, 也有请求救助需要。中国行政复议制度是基于行政管理单方支配性、 对行政机关控权需要而建立起来单向性救助手段。行政复议制度构建关键是保护行政相对人权益, 避免行政主体行为侵害相对人权益而达成双方在权益保护上利益平衡。从而法律并没有将行政复议申请权力给予行政机关, 正如《行政复议法》第2条要求:“公民、 法人或者其她组织认为具体行政行为侵犯其正当权益, 向行政机关提出行政复议申请, 行政机关受理行政复议申请、 作出行政复议决定, 适用本法。”可见, 在行政复议中行政相对人恒为申请主体, 行政机关恒为被申请主体, 而行政复议申请受理主体也是对应行政机关。中国现阶段这种行政系统内部处理纠纷方法难免有违反“任何少不得作自己案件法官”之嫌, 极难公平处理行政协议所产生纠纷。
在其她救助方法上, 中国并没有形成系统救助模式。协商、 仲裁等方法在部分案例中有所利用, 不过应用并不广泛。尤其是仲裁方法伴随制度体制改革在原有体制下设置处理国有企业承包、 租赁协议行政机关内部仲裁机构被撤销依据现行《仲裁法》设置仲裁机构性质转变为民间组织, 为行政协议纠纷仲裁方法处理带来了难以逾越障碍。更有甚者中国现阶段对这些救助处理方法是否处理行政协议纠纷也存在很大争议, 对具体救助方法构建还有待于相关法于要求。
三、 中国行政协议救助制度存在问题
（一）立法分散, 没有形成一个完整体系
中国行政协议立法分散到各部门行政法中, 并未有一部统一法典, 甚至没有哪一部法律能对其作相对集中要求。在各个分散立法中, 对行政协议规范差异也很大。往往是从各自不一样角度出发, 遵照不一样标准, 要求不一样内容, 没有一个统一立法标准、 立法精神贯穿其中。这就造成了不一样立法中行政协议从内容到形式上不一样。有些行政协议在各方面都比较符合行政协议特征, 是经典行政协议, 而有些行政协议则是含有更多民事协议“平等, ”“自由”特征, 轻易使人误解其为民事协议。另外还有部分行政协议则因含有较强行政命令色彩异化成行政命令。甚至有些同类协议在同一类立法中也会展现出不一样形态。以上这种立法现实状况说明了中国对行政协议立法还没形成一个完整体系, 没有一个系统计划。在国外法律制度中常常使用行政协议加以调整事项, 在中国反而找不到对应法律要求或鲜有要求。
从主观方面来说, 造成中国行政协议立法缺乏体系化原因关键在于中国行政协议理论与实践严重脱节。中国学者在构筑行政协议理论时关键是从国外, 尤其是从法国引进、 借鉴, 未真正考虑中国本身特点。没有正确理论指导, 中国行政协议实践肯定是混乱, 其立法也肯定无法形成统一体系。另外, 造成中国行政协议立法缺乏体系化另一个原因, 是在实践中行政协议即使被广泛利用, 但其关键性还未被充足认识。大家往往把行政协议看成一个可有可无手段, 看成是行政命令隶属品。而且因为行政协议天然灵活性使大家存在一个排斥其立法心理倾向。其实这种立法短缺也与中国缺乏自然法思想传统相关, 自然法信仰“强力并不组成权利, 大家只有对正当权利才有服从义务, ”[4]而中国传统思想往往把命令视为最有效手段, 忽略经过立法将实施手段正当化。
（二）要求过于笼统, 且实体内容多, 程序内容少
中国现行相关行政协议立法中, 大多是对行政协议一带而过, 往往仅是要求某某事项能够以协议要求或应以协议确定, 便无下文。至于怎样签署协议, 协议内容概括。如国务院相关完善粮食定购制度通知(1985. 10), 就专门提了充实协议内容, 要求在粮食协议中, 政府要保障向农民兑现与粮食挂钩化肥、 柴油等。再如《北京市市容卫生条例》(1993. 9 ), 对相对人一方在环境保护行政协议应负担义务作了部分要求。不过这些法律、 法规要求太概括, 而且常有偏重, 或从行政机关入手, 或者是从相对人角度考虑, 极少能二者兼顾。造成中国行政协议立法程序性要求极度缺乏原因与中国法律传统相关。中国有“重实体、 轻程序”法律传统, 重视是非界限, 却不看重甄别是非程序。中国绝大部分立法中, 都存在着这种倾向。多年来伴随民主与法制发展, 西方法学思想传入, 中国越来越多学者也开始认识到了程序法关键性, 并将其提到了与实体法并重层面进行研究。对于行政法学而言, 行政程序尤其关键。行政法一个关键特点就是内容庞杂, 要从实体上给予统一规范实属不易, 也无必需。同时实体规则控制着眼于行为结果, 忽略了行为过程控权。但行政程序法却为规范、 控制行政行为独辟了一条蹊径, 填补了实体规则控权不足。20世纪以来, 西班牙、 奥地利、 美国、 德国、 日本等国家都前后制订了行政程序法。一样, 作为行政行为组成部分行政协议当然也能够从程序上进行规范。多种类型行政协议其内容即使不一样, 但因为都是实现行政目一个手段便从程序上有了共同特征。从行政程序上规范和控制行政契约实践源于德国。1976年《联邦行政程序法》用专章要求了“公法契约”, 从实体和程序两个方面对其作了规范。其实仔细考查英美国家对政府协议规范, 会发觉其大多也是从程序方面入手控制政府缔约。公正行政程序, 能够活化行政协议, 使行政协议保障其机动性又不失控制。行政程序填补了实体立法不足, 其所含有抑制行政态意和保障理性选择特点恰好满足了行政协议在随意性和机动性之间平衡内在要求。中国多年来也逐步对行政程序法研究有所重视, 并在前后出台几部法律如行政诉讼法、 行政处罚法中都有程序方面内容。我们认为, 在中国以后行政协议立法中也要引入行政程序, 立即行政协议程序纳入法律调整范围。其实中国现在行政协议中存在很多问题, 如工程质量问题、 行政专横、 强制签约、 任意毁约、 索贿受贿、 土地使用权出让价格差异过大等都与行政协议程序法缺乏相关, 缺乏约束性程序往往滋生腐败, 所以, 加强行政协议程序立法势在必行。
（三）立法中过多地渗透民事协议理论, 与行政协议性质相冲突
行政协议是以协议为手段或形式一个行政行为, 其根本特征在于其行政性。但在中国现在很多相关行政协议立法都贯穿了民事协议理论指导思想。如1990年国务院公布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条要求:土地使用权出让协议应该根据平等、 自愿、 有偿标准签署。又如国务院1988年2月制订1990年2月修改《全民全部制工业企业承包经营责任暂行条例》第5条要求:签订承包经营协议, 协议双方必需坚持平等、 自愿、 和协商标准。诸如这类要求在行政协议立法中, 尤其是在对那些性质比较靠近民事协议行政协议中有很多。究其原因, 我们认为这是因为中国行政法学起步较晚, 对应行政法学理论研究还没有得以深入, 而在大多数部门行政管理法起草中参与者多为民商法、 经济法学者。这些学者在包含协议问题时自然是以民事协议理论作为指导。其实世界各国协议理论与实践进入二十世纪发生很大改变。[5]一个关键表现就是传统协议理论中至高无上标准, 契约自由标准变得有名无实或日趋衰落, 契约自由必需受到限制己为世界各国所认可, 甚至现代社会发展正从以前“从身份到契约”社会运动开始转变为“从契约到身份”社会运动。能够说行政协议出现是影响20世纪协议理论发展一个原因, 也是这一发展表现。行政协议因为是其本身所含有行政性是无法适用契约自由、 主体平等等民事契约理论, 或者说行政协议正是以契约不自由、 主体不平等为其特征。如《国家定购机电产品管理措施(试行)》第7条就要求:生产企业要主动接收国家协议认购任务, 没有特殊理由, 通常不得拒绝接收国家协议定购任务, 这其实是对契约自由限制。用民事协议理论指导行政协议立法给行政协议立法、 执法带来了矛盾和冲突。我们认为在以后行政协议立法中应该充足考虑行政协议特征, 以行政法理论为指导, 才能真正构筑协调、 统一行政协议法律体系。值得注意是, 我们强调以行政法理论指导行政协议立法并非是完全排除民事协议理论。前面我们也曾提过, 不管大陆法系还是英美法系国家通常协议立法都是行政协议立法一个基础。公私法不分英美国家自无须说, 其政府协议往往直接适用一般协议法, 就是大陆法国家行政协议立法也多是建立在与私法协议区分与借鉴上。如法国对行政协议规范关键是为了与私法协议相区分, 而德国在对行政协议立法中也要求在通常情况下能够直接适用民事协议无效情况。我们认为, 民事协议与行政协议在理论与立法上相互影响、 相互借鉴是一个历史趋势。但有一点需要掌握, 即要有合适度。行政协议立法从根本上只能行政法理论为指导。
（四）立法中还存在着浓厚行政命令色彩
行政协议是中国体制改革过程中替换或补充行政命令一个管理方法。与行政命令相比, 行政协议更能表现现代行政民主精神, 更有利于行政目实现。但因为受传统计划体制思想影响, 行政协议不管在实践中还是在立法是都表现了行政命令特色。如实践中出现行政机关任意解除承包协议、 利用行政权推卸协议责任等等。在中国现有行政协议立法中, 双方当事人权利义务也存在着严重失衡, 往往只要求行政机关权力和相对人义务, 对相对人应有权利和行政机关应负义务却要求极少。如1991年11月财政部公布《财政支农资金项目管理试行措施》中要求项目承包单位在项目实施过程中要定时向立项单位反馈项目实施和资金使用情况, 接收立项单位指导监督, 却没有要求立项单位不按协议约定提供资金责任及监督失力责任。再如《国家订购机电产品管理措施(试行)》要求了相对人在通常情况下不得拒绝接收国家协议定购任务, 却未对因签署国家订购协议造成损失要求由谁负担。这种立法中协议双方当事人权利义务不平衡非常轻易使行政协议异化为行政命令, 也会影响行政协议功效发挥。有调查表明, 从实践中反馈回来情况来看, 行政协议实体权利义务分配上存在着严重不合理条件, 尤其是在政府与企业之间达成承包协议书中, 对企业义务要求很多。而企业权利及应该享受优惠条件却要求极少。其次, 对政府出现政策不到位或财政拨款得不到确保等问题缺乏有力监督。这种现象存在与中国行政协议立法不无关系。行政协议制度出现初衷应该是为了在实现行政目和保护相对人利益之间寻求一个比很好结合点。与强硬行政命令相比, 就在于其含有灵活性、 更能表现民主。而中国现有行政协议却恰恰相反, 多数成为行政机关逃避责任护身符, 这严重影响了行政协议价值功效实现。
四、 国外行政协议救助制度分析
世界各国行政协议救助模式, 大致能够分为三种类型: 第一个类型是英美法系一般法救助模式。[6]在一般法系国家, 行政协议关键存在于政策性和计划性比较强领域, 协议双方地位平等, 以一般法为本位, 对行政协议纠纷较多地适用民事协议规则, 但同时适用判例法和专门法所创制特殊规则, 协议双方当事人地位平等, 公共利益和私人利益受私法平等保护, 其最大特点是“协议性强而行政性弱”。第二种类型是法国以行政为本位公法救助模式。其特点关键是: （1）行政本位。法国行政协议视行政性为行政协议第一内在属性, 行政协议中协议性相对于行政性而言永远是隶属性, 为了确保公共利益得到满足, 行政机关对于协议推行必享受优益权; （2）自行强制实施权。就是在法律许可范围内, 许可行政机关在其权力范围内对协议自行采取强制手段权力; （3）经济利益平衡。为了平衡行政协议相对方因行政机关行使优益权而遭受经济损失, 法国行政法院经过判例确定了对方当事人享受两种特殊经济利益平衡权即“统治行为赔偿权”和“不可预见情况赔偿权”。第三种是德国以协议为本位公私法混同救助模式。这种模式最大特点是行政性与协议性兼顾。法律要求了行政机关在“预防或消除对公共利益重大不利”情况下能够拥有解除协议尤其权力, 但同时对行政机关这种单方解约权作了严格限制, 而且还必需根据《联邦行政程序法》第49 条要求条件对协议相对方给予赔偿。另外, 对于缔约后协议关系发生重大变更造成行政协议不能推行或是不便推行时, 德国模式采取协商变更或解除以及有限制地行使行政优益权做法, 显示出了独特优异之处。在中国行政协议救助模式构建过程中需要认清两个问题。第一个问题是中国是否适用英美法系一般法救助模式。所以中国并不可能适用英美法系一般法救助模式。第二个问题是中国是否适使用方法国以行政为本位公法救助模式。法国模式对中国而言表面上是否很适宜, 因为中国长久以来一直强调公益至上, 重视政府主导性和强势性。
五、 完善中国行政协议救助制度路径选择
（一）合适引入调整制度
调整是双方在资源基础上, 依据国家法律法规政策, 使双方在互谅互让基础上达成协议, 进而达成处理纠纷目, 这种制度含有快捷、 经济、 有效优点, 合适引入调整制度处理行政协议纠纷, 既能够快速便捷处理双方纠纷, 又可化解双方怨恨, 促进了解, 为顺利推行行政提供可能。当然考虑到行政协议行政性一面, 在有些情况下, 如确定行政协议效力, 行政优益权争议不适用调解。调解行政协议争议只适适用于部分非法律强制性内容, 即行政机关与协议相对方在不违反法律、 法规、 规章及国家政策前提下, 经过双方充足协商而设定相关双方权利义务内容, 如协议期限、 推行方法、 酬劳、 违约金及赔偿金等, 对于这些内容, 双方可进行调解, 法院也可进行调解, 因为行政协议除了含有行政性一面外, 还含有合意性一面, 这也是行政协议争议可进行调解法律基础, 当然进行调解, 必需是在双方自愿, 符正当律、 法规及国家政策要求为前提。
（二）行政救助
第一, 行政仲裁。现在为处理特定行政协议纠纷, 行政机关在行政体系内部专门设置了仲裁机构, 如人事部成立了人事仲裁公正厅, 受理因推行聘用协议发生争议。这种救助模式对处理行政协议争议尤其是行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结特定种类行政协议纠纷含有示范和借鉴作用, 落实在制度上应该考虑在行政机关体系内设置专门含有一定独立地位仲裁机构是当务之急。
第二, 行政复议。在行政协议中, 行政机关尽管在协议缔结和推行过程中享受行政优益权, 但这些权利形式受公共利益必需标准限制, 并非任何场所都能行使。所以, 当行政机关利益不能完全经过单方意思表示直接作用于相对一方实现时, 在纠纷中要求处理争吵一方就不一定仅是相对一方, 也可能是行政机关, 这么中国现行行政复议制度单向性救助模式并不能完全适应处理行政协议纠纷要求, 理应要求法律提供一个可供双方都能主动申请处理问题场所与制度, 处理问题基础应是对双方行为审查, 在违约情况下处理也只针对违约一方。正是基于如上认识, 对中国行政协议行政救助制度, 应立刻建立为处理行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结特定行政协议纠纷机制, 以及修改现行行政复议相关行政协议纠纷处理单向救助模式, 在具体行政行为概念之外另行构筑行政协议概念, 寻求处理行政协议纠纷双向性救助结构, 确保双方之权益不受侵害。
（三）司法救助
中国有学者已经意识到行政诉讼法规则并不能完全适适用于行政协议救助上, 并作了初步探讨, 构筑行政协议救助模式也是为了达成处于不平等法律地位双方利益实现目。即使行政机关享受行政优益权, 但这种权利行使并不是无限制, 而是必需要基于公共利益必需, 在这些必需之外其她协议推行中问题, 行政机关并不能以单方意志施加于对方, 如相关赔偿金、 违约金纠纷, 只能经过人民法院取得救助。所以, 这么就有必需给予行政机关在一定条件下享受行政权及与其相对应反诉权, 至于这一定条件, 应包含: （1）当行政协议纠纷是基于行政机关行使行政优益权以外原因, 如相关违约金、 赔偿金纠纷; （2）当协议相对方违约需要给予制裁, 而行政机关本身无强制实施权时, 能够向人民法院提起申请强制实施。另外, 中国现行行政诉讼法确立判决形式关键有维持、 撤销、 推行、 变更、 确定、 驳回原告诉讼请求等六种判决形式。但笔者认为, 现有判决形式还不能很好满足行政协议纠纷, 因为行政协议纠纷处理必需面对协议效力确定和违约责任处理问题。所以, 在行政协议纠纷判决中, 还必需增设如上两种情形确定及判决形式。
六、 结语
行政协议救助制度在行政协议中关键作用充足表现, 针对中国行政协议救助制度不足之处, 我们借鉴国外相关可行性经验, 分析中国行政协议救助制度中存在问题, 结合具体问题探析适合中国具体制度, 愈加好完善中国行政协议救助制度。

参考文件

[1]余凌云.行政契约论[M].中国人民大学出版社,第二版:第121页
[2]周伟.论行政协议界定及其纠纷处理机制[J].中国法院网: inacourt.org/
[3]孙林生,刑淑艳.行政诉讼以撤诉方法结案为何居高不下[J].行政法学研究,1996,(03)
[4]余凌云.行政契约论[M].行政法论丛,第1卷, 法律出版社1998年版
[5]王军著.美国协议法[M]中国政法大学出版社
[6]谭文博.论行政协议救助制度完善[J].法制与社会,,(8):46-47
[7]李晓峰.论行政协议救助制度[J].法制与社会,,(7)
[8]李艳丰,雷建国.行政协议救助反思与重构[J].行政与法,[J].