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试论违法协议效力
摘要: 在实践中我们常常在对法律、 行政法规强制性要求认定上没有整齐划一标准, 以致于在违法协议无效适用上产生了不一样效果, 故笔者认为有必需对该问题及引发一系列问题作统一规范以真正实现司法上公平、 公正。

　　《民法通则》第58条要求: “违反法律或社会公共利益”协议无效, 但因为对法律定义没有作出严格解释, 实践中常常将法律、 行政法规、 地方性法规、 部门规章以及地方政府制订多种规范性文件都作为协议效力判定依据, 甚至把有些地方土政策也作为判定协议效力依据。这使得很多不应该被宣告无效协议被宣告无效, 不符合激励交易标准, 也不符合当事人利益。有鉴于此, 《同法》把判定协议效力依据限制在法律和行政法规上, 从而严格限制了无效协议范围。《协议法》第52条要求: “有下列情形之一, 协议无效: ……(五)违反法律、 行政法规强制性要求。”至此, 理论界实务界欢呼一片, 似乎这么就能处理违反法律要求协议效力认定问题, 真正符合经济效率需要, 平衡当事人与社会之间利益冲突, 达成当事人意志与国家意志之间完美结合。但笔者认为, 在实践中我们常常在对法律、 行政法规强制性要求认定上没有整齐划一标准, 以致于在违法协议无效适用上产生了不一样效果, 故笔者认为有必需对该问题及引发一系列问题作统一规范以真正实现司法上公平、 公正。
　　一、 协议违法, 是指什么违法?
　　《协议法》仅简单要求违反法律和行政法规强制性要求协议无效, 不过, 此种违法具体何指? 是签署协议主体资格不符正当律要求? 还是协议标违法? 内容违法? 抑或签订协议形式违法? 对此, 法律没有作出具体解释。以笔者浅见, 法律之所以要对协议效力进行限制, 是为了对经济生活进行合适干预, 使其符合国家意志, 所以, 凡有可能损及这种国家意志范围都在限制之列。一个完整协议由主体、 标、 内容所组成, 协议形式对于国家管理也有至关关键意义。对于国家在这些方面强制性要求违反都有可能造成国家干预经济目不能实现, 也就所以都有可能造成协议无效。实际上, 实践中也多是按这么来了解。《最高人民法院相关适用<中国协议法>若干问题解释(一)》第10条要求: “当事人超越经营范围签订协议, 人民法院也不所以认定协议无效。但违反国家限制经营, 特许经营以及法律、 行政法规严禁经营要求除外。”这实际上就是在讲主体资责问题, 也就是说, 主体没有国家限制经营、 特许经营资格而为相关经营, 可能造成协议无效。实践中, 签署一个买卖毒品协议会因为标违法而造成无效, 约定侵害她人生命协议会因为内容违法而无效。这些是相关协议标、 内容问题。另外, 《协议法》第44条要求: “依法成立协议, 自成立时生效。法律、 行政法规要求应该办理同意、 登记手续生效, 依据其要求。《最高人民法院相关适用<中国协议法>若干问题解释(一)》第9条要求: “依据协议法第44条第2款要求, 法律、 行政法规要求协议应该办理同意、 登记手续, 或者办理同意、 登记手续才生效, 在一审法庭辩论终止前当事人仍未办理手续, 或者仍未办理同意、 登记等手续, 人民法庭应该认定该协议未生效;法律、 行政法规要求协议应该办理登记手续, 但未要求登记后生效, 当事人未办理登记手续不影响协议效力, 协议标物全部权及其她物权不能转移。”这些是对协议形式要件要求, 也就是说, 签订协议形式违法也可能造成协议无效, 任何一个原因违法都必需结合具体情况断定协议效力。
　　二、 违反法律、 行政法规强制性要求协议都当然无效吗?
　　民法规范可分为任意性要求和强行性要求。所谓任意性要求, 是指当事人能够在法律要求范围内自由作出约定而且法律给予这种约定含有法律上效力规范。任意性要求也就是自治性规范。所谓强行性要求, 是指当事人必需为或严禁为一定行为规范。强行性要求又分为强制要求和严禁要求, 强制要求是法律命令为一定行为要求, 严禁要求是法律命令不为一定行为要求。依强制要求, 行为不得不满足法律所设置要求;依严禁要求, 当事人不得使该严禁行为成为法律行为客体。协议法第五十二条第五项所称强制性要求, 实际上包含了严禁性要求内容, 所以更正确说法应该是强行性要求。因为中国协议法采取了笼统要求方法, 同时司法实务中做法往往是一旦确定违反了强制性要求, 则认为当然无效, 这就造成了现实中无效协议情形过多, 而过多无效协议将会造成下列不利后果:
　　1、 对已经完成交付, 行为无效造成交易双方不得不返还财产, 恢复原状, 当事人占有利益事实被强行改变, 不利于保护无过失当事人正当利益。造成违反法律强制性或严禁性要求原因可能存在于双方, 也可能仅仅存在于一方。在仅仅因一方当事人有过失, 而造成法律行为违反强制性要求或严禁性要求时, 片面地强调行为无效, 善意无过失一方无法取得违约责任救助, 而只能追究对方缔约责任, 同时面临着举证责任负担以及赔偿范围限制不良后果。相反, 过失方反而能够利使用方法律要求将自己从协议效力约束中解放出来, 为自己不诚信行为找到了法律借口。这显然违反“衡平不许可法律被用作欺骗手段”衡平法格言。
　　2、 市场经济激励交易需要。二十一世纪中国是一个开放型经济社会, 在全球贸易通商气氛中, 中国实施市场经济改革, 为就是能快速发展中国经济, 提升人民生活水平。而商品交易作为市场经济中主动脉, 其产生作用是不言而喻。国家经过强制性要求对协议干预根本目不是限制交易, 妨碍交易, 而是建立良好交易秩序, 保障交易, 促成交易。而激励交易最大要求, 就是最大可能地维护交易有效性。假如一个协议无效, 则一个交易就消亡了, 也就谈不上激励交易。比如《协议法》第四十八条要求行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订协议, 未经被代理人追认, 代理签订协议仍应有效。假如认定无效, 则代理人或相对人之一方想推行该协议, 以完成该交易都不可能了。该条要求, 对被代理人不发生效力, 由行为人负担责任, 行为人负担不应是缔约过失等赔偿责任, 而应是作为协议一方当事人推行协议义务。激励交易标准还应表现对于有过失或失误交易行为, 最大可能地为交易行为人提供补救机会。只要经过补救协议能有效地阻止违反强制性要求后果, 就应该对协议采取宽容态度。而不是一谓地认为确定了违反强制性要求协议无效便最大程度地保护了当事人正当权益。
　　3、 不利于交易秩序稳定和社会信用维护。在发达市场经济条件下, 协议历来不是孤立, 而是形成了一个交易链条。任何一个交易步骤断裂都可能会经过交易链条传导, 对其她一系列协议推行造成障碍。而这也肯定对良好社会信用造成一个破坏, 使得商业时代里当事人交易成本大大提升, 增加了当事人调查成本和监督成本, 必将对社会资源合理配置造成极大障碍。
　　所以, 我们在判定违法协议无效时应该持一个尽可能谨慎态度, 尽可能限缩而不是扩张违法协议无效范围。为此, 笔者认为在认定违法无效时应从以下多个方面来判定:
　　首先, 应予明确是, 所谓强行性要求仅指法律和行政法规所要求强行性要求, 至于地方性法规或者部门规章, 自不在强行性要求之列。对此, 最高人民法院相关适用《中国协议法》若干问题解释(一)第四条明确要求, 协议法实施以后, 人民法院确定协议无效, 应该以人大及其常委会制订法律和国务院制订行政法规为依据, 不得以地方性法规、 行政规章为依据。
　　其次, 在确定属于强行性要求以后, 还要深入判定该要求是属于取缔要求还是效力要求。所谓取缔要求, 是指法律要求目在于对于违反者加以制裁, 以预防其行为, 而非以之为无效者;而效力要求则是以否认法律上效力为目要求。效力要求, 着重违反行为之法律行为价值, 以否认其法律效力为目;取缔要求着重违反行为之事实施为价值, 以严禁行为为目。违反取缔要求, 法律行为并不无效。
　　那么, 怎样判定一个强制性或严禁性要求是效力要求还是取缔要求呢? 假如法律法规明确要求了违反强制性或严禁性要求将造成协议无效或者不成立, 该要求属于效力要求;自不待论。在没有明确要求情况下, 能够从下列多个角度来判定: (1)法律所严禁是法律行为还是事实施为。法律所严禁, 假如只是事实施为, 那么, 对该事实施为来说, 不存在无效问题, 与之相关交易行为, 作为法律行为, 并非严禁对象, 所以, 该规范属于取缔规范, 而不是效力要求。因为严格地讲, 法律严禁并不是该交易, 而是和交易相关其她原因和行为。(2)强行性法律要求保护是国家利益, 社会利益还是民事主体利益。法律即使没有明确要求违反严禁性要求将造成协议无效或者不成立, 不过, 违反该要求后若使协议有效将损害国家利益和社会利益, 也应该认为该规范属于效力规范。相反, 对于并不损害社会或国家利益行为, 法律规范目只是为了保护民事主体利益, 则通常不属于效力要求。(3)看规范所针对是一方当事人行为还是双方当事人行为, 假如协议违反严禁性要求, 只是针对当事人一方, 而且这严禁性要求完全是一方作为纪律条款来要求, 不属于效力性规范, 违反要求一方依法负担对应法律责任, 而另一方当事人则不需要负法律责任。当然, 作为双方行为协议效力不所以受到影响。假如一个法律规范中严禁性规范是指向双方当事人, 而且被双方当事人所违反, 则不管怎样依据法律规则, 这一协议从签订当初, 即使是双方当事人违反法律而只有一方当事人是有意识时候, 协议也是无效。
　　综上, 我们既不能简单根据法律要求无效情形来认定协议无效, 也不能对强制性要求种类作一绝对划分以决定协议效力, 而只能本着法律公正精神、 立法者真实意图去落实实施中国法律。
　　三、 无效, 是否是当然、 确定?
　　协议法理论界认为, 协议无效是当然、 确定无效, 对于符合无效情形协议, 任何人均可请求法院宣告其无效。然而实践中有很多原本属于无效协议情形得到了当事人实际推行, 符合当事人利益而且也没有给国家和社会造成损害, 对于这些协议是否也应该一概认定其无效? 甚至不管任何人提出, 都能够认定其为无效呢? 对于其她造成协议无效情形我们暂不讨论, 本文仅就违反法律强制性要求协议作一分析, 如《证券法》第142条要求: “证券企业不得以任何方法对用户证券买卖收益或者赔偿证券买卖损失作出承诺。”《证券企业用户资产管理业务试行措施》第41条要求: “证券企业从事用户资产管理业务, 不得有下列行为: ……(二)向用户作出确保其资产本金不受损失或者取得最低收益承诺……”。然而实际上, 很多证券企业为了吸引用户, 与其签署了这么协议, 而且双方实际推行了, 没有发生争议, 推行后双方各得其所都比较满意, 这时忽然有个完全不相干人跳出来要求认定她们之间协议是无效, 我们莫非能据此就取消协议, 再费时费力要求双方返还? 再如现实中有很多没有商品房预售许可证而进行房地产交易, 事后双方老实推行, 而且办理了产权证书, 我们能因为一个无关人要求宣告协议无效而让当事人一切行为都归于尘土? 这么能符合公平、 正义、 效率要求吗? 即使是当事人本身发生争议, 我们也不能简单认为协议是当然无效, 何况是一个无关第三人提出要求?
　　所以, 笔者并不认为协议无效是当然、 确定, 同时这又引发出一个问题, 那就是协议无效是否适用时效要求问题。有学者认为, 协议无效不适用时效要求, 其理由是: “协议无效确定是对客观事实确定, 不属于时效对权利限制。”且“对其适用时效制度, 就会意味着法律容忍了这种违法行为并接收了其对应后果, 这与社会整体法秩序背道而驰。”不过, 假如我们认定协议无效并非是当然、 确定, 协议效力会伴随事实改变而有所改变, 违法行为后果会因为与其她利益相衡量而得到接收, 协议效力本身尚需要依据具体情况加以认定, 死守协议无效不适用时效制度理论也就没有必需了。我们在一定时期认定协议无效能够被认为是合理、 公平, 不过经过了一定时间, 与协议相关部分事实发生了改变, 我们就不能再只顾及协议发生时事实而忽略眼前事实了。况且很多时候协议效力只包含一部分当事人利益, 只有这一部分人提出无效(而不是任何人均可提出)才是合理, 此时提出协议无效就能够被认为是这些人权利, 她们怠于行使这种权利, 自然应该如同其她私权一样, 对其适用时效消亡后果, 不然岂不是造成权利之间极大不平等?
　　四、 是协议无效, 还是违法条款无效? 是部分无效, 还是全部无效?
　　《协议法》第52条要求: “有下列情形之一, 协议无效: ……(五)违法法律、 行政法规强制性要求。”似乎是在说只要协议中任何事项有违反法律、 行政法规强制性要求情形都会造成整个协议无效。不过, 实践中却不能如此简单来认定。如《消费者权益保护法》第24条要求: “经营者不得以格式协议、 通知、 申明、 店堂通告等方法作出对消费者不公平、 不合理要求, 或者减轻、 免去其损害消费者正当权益应该负担民事责任。格式协议、 通知、 申明、 店堂通告等含有前款所列内容, 其内容无效。”也就是说, 经营者以格式条款方法作了对消费者不公平、 不合理要求, 只能造成该条款本身无效, 却无须定造成整个协议无效。又如《协议法》第211条第2款要求: “自然人之间借款协议约定有利息, 借款利率不得违反国家相关限制借款利率要求。”假如自然人之间借款利率违反了国家相关限制性要求, 也不能就认定整个借款协议是无效。很多时候, 借款利率过高, 是因为借款人有急需用钱迫切情况, 假如认定协议无效, 要求双方返还, 岂不是对借款人愈加不利? 所以此时只能认定违反利率限定部分无效, 至于其她部分还要依据具体情况另行认定。
　　再者, 《协议法》第56条要求: “协议部分无效, 不影响其她部分效力, 其她部分仍然有效。”所以, 对于第52条所指“违反法律、 行政法规强制性要求协议无效, ”应了解为只是该违法条款无效, 而不是整个协议无效。也就是说, 在除去无效部分行为后, 行为人也将从事剩下部分行为, 而剩下部分仍将有效。这种对其它部分效力认可, 不仅符合尽可能地促成交易, 而且也是对当事人意志自决尊重。当然, 这里首先要求是行为可分性, 也就是说, 将无效部分分离出来, 还能够使一项能够想象为有效行为继续存在。假如该违法条款与协议其她部分不可分割, 该条款无效将影响其她条款效力, 造成整个协议变质, 能够认定整个协议也所以无效, 但这是个协议解释问题, 是结合整个协议推论出来, 而不是由违法事实本身得出结论。
　　五、 比较域外国家相关违法协议效力要求
　　协议违反严禁要求应属无效, 在大多数成文法国家都有对应要求。德国民法典第134条要求: “法律行为违反法律上严禁时, 无效, 但法律另有要求除外”;法国民法典第6条要求: “任何人不得以尤其约定违反相关公共秩序与善良风俗之法律”;中国台湾地域民法典第71条要求: “法律行为, 违反强制或严禁之要求者, 无效。但其要求并不以之为无效者, 不存此限。”在英美法系国家, 把协议法上违法, 分为制订法上和一般法上违法。制订法上违法, 即违反制订法上严禁性要求, 这么协议是无效。
　　即使大多数国家对于违反法律强制或严禁性要求协议都直接要求为无效, 但对于强制性规范是区分对待, 也就是说, 并非全部法律、 行政法规强制性规范都作为认定协议无效依据。
　　依德国学者见解, 德国民法典第134条并没有具体要求什么情况属于完全无效, 所以该条款“实际上并没有说明什么”, 而只是说明了“假如违反严禁要求行为属于严禁条款要求意义和目所要求, 则违反严禁要求行为完全无效。假如认为任何违反法律严禁要求行为都自动成为完全无效行为, 就完全错了。”在理论上, 德国将强行法分成四个部分, 一是以违反行为无效且处以处罚者, 为超完全法规;二是仅以违反行为无效者, 为完全法规;三是不以该违反行为无效仅处以处罚者, 为次完全法规;四是不以该违反行为无效也不处以处罚者, 为不完全法规。可见, 在德国, 只有违反超完全法规和完全法规协议才是无效协议, 违反次完全法规和不完全法规不会产生协议无效后果。
　　在英美法系国家, 即使非法协议是无效, 但学说和判例认为, 一项协议违法, 可能是协议本身性质违法, 或者是允诺含有违法原因或协议对价违法。不过, 在协议推行过程中存在一些违法行为并不意味着该协议违法。假如协议成立没有违反法律, 而且其推行也能够不违反任何法律, 这个协议就不是无效。如美国联邦、 州及地方部分法律常要求大家必需取得许可证才能进行一些营业或执业, 对于未依法取得许可商人或教授签订协议效力, 法院通常需要依据许可证法性质来作出判定。假如许可证法是规范性, 则协议是非法和无效, 假如许可证只是为了增加财政收入上考虑, 与公共利益无多大关系, 那么未取得许可证而进行营业签订协议通常是有效。
　　可见, 各国即使标准上要求了违法协议无效, 但实际上存在着很多变通, 而这些变通依据是什么? 立法、 司法及学理上都没有得出明确一致意见。中国法律也和各国一样, 也要求违法协议无效性, 同时又因为法律要求标准性而在实施中采取了很多变通。
　　六、 对违法协议效力认定几点提议
　　至此, 笔者认为, 鉴于法律要求不科学性存在, 鉴于实际生活丰富多样性, 简单认为法律行为违反法律强制性要求或严禁行要求就一律无效, 是不严谨。我们在实际操作中应适用违法协议效力问题时应从以下几点给予考虑:
　　(1)首先衡量国家、 社会公共利益和私人利益。判定协议效力时应对协议中所凝结私人利益和该协议推行对国家、 社会公共利益影响联络起来进行考查, 假如私人利益与国家、 社会利益并行不悖, 就进入另外一步判定;而假如协议中含有强烈违反国家利益、 社会利益内容, 则应直接作出否定评价, 宣告协议无效。
　　(2)其次是对较为纯粹私人利益进行衡量。假如协议中排除了违反国家和社会利益内容, 剩下就是比较单纯私人利益量化了, 并以量化结果作为判定协议效力依据。这关键是对当事人之间利益进行调整。在不法行为使当事人利益实际上陷入了不平等状态时, 法律就应该设法调整, 而调整一个关键手段就是对协议效力进行否定或部分否定, 以重新回复当事人利益状态。
　　(3)然后是结合域外国家在违法协议适用上经验, 在一个协议即使是违反了某一规范性法律, 但若该协议只是为了增加私人利益目, 而与公共利益并无多大关系, 则该协议还是能够认为是有效。
　　(4)最终是若认定该法律行为最终全部无效, 则可考虑其是否能够转换为其她法律行为。因为中国还没有颁布民法典, 缺乏法律行为通常要求, 所以也就缺乏法律行为转换制度明确要求。不过法律行为转换乃是大陆法系国家和地域通行做法, 对此我们能够借鉴, 即假如无效法律行为含有另一法律行为要件, 而且能够认定当事人假如知其为无效即有意为此另一法律行为时, 此另一法律行为有效。这么, 就为那些已经确定无效法律行为, 找到了发挥其她行为效力出口, 尽力避免了交易成本浪费。