法律解释与法律推理PPT课件.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,.,*,1,.,第一节 法律解释,一、法律解释概述,（一）含义,法律解释是指，有权的国家机关按照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。,2,.,3,.,1、什么是法律解释,解释（,interpretation,或,construction,）意为说明某语词或现象的含义、原因,解释就是对,由构成要件、适用范围、法律效果三部分构成的,法律规范所作的说明和阐释,法律解释一词通常有三个义项：,一是指对法律条文的理解，例如对“工作人员”、“过失”的理解即为解释；,二是对法条意义的确定或裁定，这是指当法律 含义不清时，对含义的确定；,三是指称应用法学和法律实务家的活动,4,.,法律解释的含义,法律解释，广义指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明,狭义指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。,5,.,（二）法律解释的特征,必要性：法的局限性与生活的复杂性；,意义：维系制定法与社会生活、历史背景与现实条件、立法权与司法权的关系；,两个层次：文义解释与目的解释。,文义解释：严格遵循法律规范的字面含义，否定法律解释的创造性，以立法机关和立法材料为本位；,目的解释：将法律规范的含义与外部社会联系而进行的解释，肯定法律解释的创造性，以社会因素和司法机关为本位。,6,.,例证一,产品，平时是指劳动创造的成果。民法通则第,122,条：产品有缺陷，造成他人人身、财产损害，应由产品生产者承担责任。产品质量法第,2,条规定该法适用的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品,现在的问题是：书籍是不是产品？血液是不是产品？,7,.,问题一,天津有,70,个中专生向法院起诉高教出版社，称该出版社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿,法院审理该案件到底是否适用产品质量法？,8,.,对问题一的讨论,书籍当然是产品，但这个案件的书籍本身没有什么缺陷，书是完好无损的,但是书籍上记载的信息有错误，按照该教材学习，考试就会失败。那么信息是不是产品？,书籍上记载的信息有错误造成损害，能否适用产品责任法，追究无过错责任？,9,.,问题二,病人因就医输血感染肝炎、爱滋病向法院起诉，法院是否可以适用产品质量法？,平时看起来产品的概念很明确，在此却很模糊,10,.,立法中的一些模糊性概念,违背善良风俗,一般注意,合理期限,正当理由,暴利（百分比）,上述概念在具体案件的处理中都需要进行解释,11,.,关于善良风俗的例证,台湾民法：违背善良风俗的法律行为无效。,1976年台上字第2436号，原告与一女子同居，赠与女方一处不动产，合同约定：女方一旦停止同居关系，须将不动产返还男方。后果然如此，男方诉求返还财产。法院判决：赠与合同约定内容违反善良风俗，行为无效,12,.,3、关于法律解释的误解,我们过去理解的解释是宪法所授予的解释权，解释权当然应该由有解释权的机关去行使。比如说关于香港的基本法条文的解释需要由全国人大委员会行使，这是一种解释,这种解释不能代替全部，也不能代替法官裁判案件当中的裁判解释,13,.,法律解释的目标,就是解释者通过法律解释所要探求和阐明的法律意旨,然而，这个法律意旨究竟应当是立法者制定法律时的主观意思，还是存在于法律中的客观意思，在法律解释学上有主观说与客观说的对立,14,.,二、法律解释方法和效果,1、法律解释的方法,2、法律解释的效果,15,.,法律解释的分类,按照解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、裁判解释和学理解释,从解释的效果上也可分为有权解释和任意解释,有权解释即国家机关和公职人员在其职权范围内所做的解释,任意解释即一般公民、社会团体和社会组织所做的解释,16,.,有权解释,有权解释又可分为立法解释、司法解释、裁判解释和行政解释,立法解释即制定该法律的机关对该法律所做的解释，这种解释与法律有同等效力,司法解释即司法机关（法院、检察院）所做的解释,裁判解释指法官在处理具体案件时对法律所做的解释,行政解释即行政机关在其职权范围内对如何具体应用法律所做的解释,17,.,有权解释的具体范围,全国人大常委关于法律、法令条文所做的解释就是立法解释，省、自治区人大常委对地方性法规条文所做的解释也具有立法解释的性质,高法对审判工作中具体应用法律、法令所进行的解释和高检在检察工作中具体应用法律、法令所做的解释属于司法解释，是两院所做的对其下属机构有普遍约束力的司法解释,法官针对具体案件所做的解释,国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其它法律、法令如何具体应用的解释，以及省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用所做的解释都属于行政解释，是对其下属机构具有普遍约束力的行政解释,18,.,立法解释,有以下情况之一的，由全国人大常委进行解释：,（1）,法律的规定需要进一步明确具体涵义的；,（2）,法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的,国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求,19,.,常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常委会会议议程,法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿,法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布,全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。,20,.,立法解释,立法解释针对的是一般社会关系,具有普遍的效力,通常由立法者或其授权机构进行解释,立法解释本质上属于立法,解释文件也就是法律规范,21,.,例证,山西太原铁路局实行有偿供水,铁路法13条：铁路运输企业应当采取有效措施做好旅客服务工作，提供饮用水,提供是有偿还是无偿,铁道部解释：指无偿供应,22,.,司法解释（包括裁判解释）,包含一般意义和特指的法律解释：规范性司法解释,和个别性（具体）司法解释,前者包括最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）所制定发布的司法解释文件,后者体现为法官在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释,前者的目的和功能主要在于统一司法适用；而后者的目的和功能就是进行具体法律适用。前者具有普遍的约束力；并且是公开发布的、权威性的，事实上已成为可以援引的准法律渊源；后者则是针对具体个案的，其效力是个别性的,23,.,司法解释,司法解释的根据是审判权,司法解释有意见、批复、复函、解答、规定等类型,司法解释实际是针对一般关系应适用的普遍规则,具有普遍的效力,24,.,关于司法解释的例证,95年担保法96条，2000年关于适用担保法若干问题的解释134，还不包括在此之前颁布实施并与现行解释不冲突的各种批复、意见、解答等,2001年关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释12条,25,.,例证,担保法49条：抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效,解释67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为有效,26,.,裁判解释,裁判解释针对的是具体案件,其效力及于案件当事人,27,.,例证,一对新人签定婚姻合同，约定结婚后任何一方如果找第三者，就要支付给另一方25万元人民币。后来果真出问题，另一方起诉到法院要求对方履行合同约定,婚姻法上没有违约金，合同法中有,婚姻行为/合同行为均为法律行为,特殊规则不能解决问题的时候，可以适用一般规则,本案可以适用法律行为的生效条件,28,.,案例,案情：汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子,20,万斤，约定收购价以当地玉米市场价的,2.2,至,2.5,倍计算。后来，伊川县种子公司未能如期交种子，今年初，汝阳县种子公司诉至洛阳中院，要求赔偿,争议焦点：,原告主张适用国家种子法，以,“,市场价,”,计算，要求被告赔偿其损失,70,万余元；被告主张适用河南省农作物种子管理条例以,“,政府指导价,”,计算，只肯赔,2,万余元,29,.,事件发展,10,月,13,日，河南省人大常委会第,24,次主任会议认为，洛阳中院的行为，,“,其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权,是严重违法行为,”,根据省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组于11月7日作出书面决定，分别撤销赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，并免去李慧娟的助理审判员,30,.,判决结果,5,月,27,日，洛阳中院判决被告赔偿原告经济损失,597001,元,经过审委会讨论通过的判决书写道：,“,种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效,”,而被认为与种子法相冲突的条款，指的是条例第,36,条，它规定农作物种子必须由政府定价,31,.,学理解释和任意解释,学理解释即法学家在法学著作或讲授中所做的解释，其意义是为教学作示范，为法官提供参考,任意解释即一般公民、社会团体和社会组织所做的解释,学理解释、任意解释虽然也有重要意义，但都不具有法律上的约束力,32,.,法律解释的效果,明确法律含义,纠正法律缺陷,发展法律,寻找裁判依据，增强判决的说服力,33,.,法律解释的各种方法,（1）文义解释（7）限缩解释,（2）体系解释（8）当然解释,（3）目的解释（9）比较解释,（4）历史解释（10）社会解释,（5）逻辑解释（11）合宪解释,（6）扩张解释（12）反对解释,34,.,文义解释,也称语法解释、文法解释、文理解释。指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。,可以有以下种具体方法来确定法律条文的字面涵义：,）用日常语言文字的涵义来确定法律的涵义,）掌握法律专业术语的特定涵义,）根据语境确定字面涵义,）根据个别事项与一般性用语的连用，确定 包括同一种类的所有项目,）以类别中明文提及者为限,35,.,例证,错标商品产地是否需要双倍赔偿,消法第49条：提供商品或服务有欺诈行为的，应当双倍赔偿,民法通则：一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的法律行为无效（效果）,佟柔：欺诈是指当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出的意思表示行为,另司法解释：一方当事人故意告之对方虚假情况，或故意隐匿事实真相，诱使对方作出错误的表示,36,.,体系解释,也称,整体解释,、系统解释,指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律,系统解释的方法是为了全面、完整地把握立法精神和法律含义，防止一叶障目不见泰山，失却法律原意。,37,.,例证,民法通则122条：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当承担民事责任,这一条是过错责任还是无过错责任？,一般侵权行为适用过错责任，特殊侵权行为适用无过错责任,第106条是一般侵权责任,第121和123条都是无过错责任,38,.,目的解释,目的解释是指从制定某一法律的目的,来解释法律,39,.,例证,宣告死亡申请人是否有顺序限制,司法解释：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女；其他,宣告死亡与宣告失踪制度类似，前者是未了保障失踪人的财产利益；后者是为了保障利害关系人的利益,谁先提出申请并没有任何关联,所以不应该规定提出申请的顺序,40,.,历史解释,指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义,有关立法的历史资料包括：,-关于制定法律的提案说明,-关于审议法律草案的说明,-关于讨论、通过法律草案的记录和其 他有关文献等,41,.,逻辑解释方法,指运用形式逻辑规则和方法对法律进行分析，从而对法律作出准确理解的方法,包括依据各概念间的逻辑关系推论出被解释概念的内涵或外延，从判断间的逻辑关系推出新的判断以确定法律的含义等,42,.,扩充解释方法,或称扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄，不足以表达法律真意时，乃扩张其意义使合于法律真意的解释方法,例如，按域内效力原则，一国法律在主权管辖的全部领土内生效，这里的领土可解释为包括驻外使馆和领域外的本国船舶和飞行器，即为扩充解释。,43,.,例证,民法通则93条：没有法定或约定义务，为避免他人利益受损进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用,司法解释：必要费用包括在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失,44,.,限缩解释方法,与扩充解释相对称的解释方法,指由于法律用语失于宽泛，不符合立法原意时，对文字的含义加以限制，以符合法律真意的解释方法,例如，民法通则第,58,条第五项规定“违反法律”的民事行为无效，由于法律分强行法和任意法，当事人之约定可排除任意法之适用，所以这里的“法律”当限缩解释为“强行法”,45,.,例证,对侵害死者名誉，谁有权起诉？,对近亲属的解释：五代以内的直系血亲,46,.,当然解释方法,指法律虽无明定，但其事实比法律规定之事实更有适用理由，从而适用法律规定的解释方法,这里的当然指“理所当然”，不言而喻的意思,例如规定教室内禁止大声喧哗，则打架斗殴更在禁止之列，法律禁止销售过期食品，则霉变食品自在禁止之列等,47,.,例证,禁止攀摘花木,当然包括禁止刨根、砍划、挖根,48,.,比较解释方法,比较解释方法指利用外国立法例及判例作为依据推论法律真意的解释方法,随着经济全球化运动的深入，在民商法领域里比较解释方法的运用当有一席之地,49,.,社会学解释方法,社会学解释方法指运用社会学上的目的衡量、利益平衡、效果分析等方法进行法律解释的方法,50,.,例证,台湾高雄地方法院裁判的伪造人民币案,检察机关以伪造有价证券罪提起公诉，法院判决被告无罪，依据是人民币不属于台湾刑法中规定的“有价证券”,有价证券是有价的，并且是法律认可的,大陆委员会和财政部：人民币可以间接兑换，应被视为有价证券,51,.,合宪性解释,指以宪法为根本依据的解释方法,要求对普通法律作解释时，不得作出违反宪法的解释,在合宪解释时不得违反法律原意，如果法律本意违宪，法官更改法律原意使之符合宪法则侵犯了立法权,52,.,例证,工伤概不负责的合同条款不符合宪法,女雇员一经结婚，视为自动离职条款不合宪,53,.,反对解释,指以法律规定推论其反对之结果的法律解释方法,例如刑事诉讼法第,61,条规定：公安机关对于现行犯，或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留,依反对解释，“对重大嫌疑分子，如果不具备下列情形之一的，不得先行拘留。”,54,.,对法律解释方法的选择,各种法律解释方法所得出的结果可能是一致的，也可能是不一致的,例如扩充解释和限缩解释、文字解释和比较解释，使用这些方法的结果可能是大相径庭的，解释者使用何种解释方法就显得很重要,各种解释方法选择的根本目的是为了发现法律真意，只有在法律真意不明时才可选择裁量法意的方法,55,.,补充内容,法律漏洞补充方法,法官在查明案件事实后，找不到法律规则，现行法律对此没有规范，这种情形就叫做法律漏洞,56,.,根据习惯补充法律漏洞,习惯包括交易习惯、行业习惯和地方习惯,习惯规则不违反法律的基本原则,57,.,类推适用,法官对没有直接法律规范的案件，在裁判时采用类似案件的法律规则进行裁判,类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性,58,.,例证,大厦命名权案件,甲公司将大厦转让给乙公司，乙公司又转让给丙公司。丙公司更改了大厦的名称，甲公司提起诉讼，认为丙公司侵犯其命名权，要求恢复原状并赔偿损失,类推适用自然人姓名和法人名称权的规定,大厦的名称应由所有人决定,59,.,“泥人张”案件,泥人张是天津有名的泥朔流派，原告为其创始人张明山的后代，被告天津泥人张彩朔工作室，诉因为被告侵犯死者的姓名权,死者的姓名是否要保护,类推适用死者的名誉权,60,.,目的性扩张,目的性扩张是扩张法律的适用范围,61,.,例证：“器官移位”医疗损害案,原告在多家医院被诊断舌头后面有一个良性肿瘤，被告医院手术后发现是把甲状腺切除了。原因是原告的甲状腺生长位置异常。一审根据医疗事故处理办法，判决赔偿4000元；二审根据民法通则106条第2款，判决被告赔偿50万元。医院提起再审,民法通则131条：过失相抵,62,.,目的性限缩,根据法律条文的目的，将文意范围以内的案件排除出去,63,.,张承志诉世纪互联公司版权侵权案,被告未经许可，将原告的作品上网,被告认为：构成法定许可,焦点：报刊转载、摘编的作品范围,应对“作品”的范围进行限制,被告构成侵权,64,.,（三）法律解释的体制,立法解释：人大及人大常委会；,司法解释：只有最高人民法院和最高人民检察院有权解释；,行政解释：国务院及其主管部门；,学理解释：学术著作、理论研究等。,65,.,2004年全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释规定：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对此，下列哪些说法是正确的？（）,A该解释是学理解释,B该解释属于有权解释,C该解释和刑法本身具有同等效力,D该解释所采用的是文理解释,BCD,正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。,66,.,案例1：利格斯诉帕尔玛案件,1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，帕尔默担心这位新近再婚的老人会变更遗嘱而使他一无所获，所以杀死了他的祖父。帕尔默遭到指控并被法庭判处监禁，但让法官头疼的是，帕尔默是否仍然享有继承其祖父遗产的合法权利？帕尔默祖父的女儿贡那丽尔和利格斯，向遗产管理人提出了继承遗产的要求。她们争辩说，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。,67,.,但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。帕尔默的律师争辩说，既然其祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法所明确规定的条款，那么这份遗嘱在法律上就是有效的，既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺帕尔默的继承权，那么法院就是在更改遗嘱，就是用自己的道德信仰来取代法律,.,68,.,案例2：刘海洋烧熊案：,2002年2月23日，清华大学四年级学生刘海洋为了“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，在北京动物园用硫酸泼向几只黑熊，导致黑熊身体大面积烧伤。事件发生以后，刘海洋被北京市西城区公安分局刑事拘留。2003年5月3日，在经历了长期的讨论与争议后，北京市西城区人民法院判决刘海洋犯故意毁坏财物罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免予刑事处罚。,刘海洋伤熊免予刑事处罚，6月取得清华毕业证，南方都市报2003年5月 1日,69,.,第275条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。,第341条 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。,70,.,案例三：许霆案,2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。2006年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆之行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆上诉，广东省高院裁定发回重审，广州中院改判许霆有期徒刑5年,71,.,推理的艺术在民主法治国家是首要的，因为公民是通过正当化的理由被说服的，而不是通过武力征服的。,托马斯,杰斐逊,72,.,一、法律适用与法律方法,方法,法的方法,.,.,法学方法,法律方法,阶级分析法,历史考查法,比较分析法,逻辑分析法,实证分析法,立法方法,法制监督方法,司法方法,执法方法,法律发现,法律推理,法律解释,法律论证,73,.,法律方法是法律人的职场生存技艺。,“当你毕业走出法学院的大门时，你的眼里不再有男人和女人，只有原告和被告。”,哈佛法学院名言,74,.,法律方法（法律适用方法）：,法律方法是法律人在法律适用过程中，解决和分析,法律问题所采用的方法和技术的总称,。,（1）使用法律方法的主体是“法律人”,（2）仅指法律适用过程中所使用的方法,（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法,法律方法不仅仅是技术和逻辑的问题，同时也是价值问题和社会问题,75,.,查明事实,寻找规范,将事实置于规范之下（涵摄）,得出结论。,法律适用的过程,76,.,不同法律推理主体的主要思维特征,机构或群体类别,主体类别,立场,作用,性质,立法机关,立法者,忠于人民,将人民意思变成法律,公共性,执法机关,官员、警察、检察员,忠于政府,依法行政、服从命令,政策性,司法机关,法官,忠于法律,认定事实、适用法律,客观性,法律服务机构代理性,律师,忠于事主,代理控诉、辩护,代理性,法律教研机构,教师、研究人员,忠于真理,传授和研究法律,学术性,国民,陪审团成员,忠于事实,认定事实,自发性,诉讼当事人,忠于自己,维护自身利益,利己性,77,.,78,.,内部证成与外部证成的区别,1.“证成”提供充足理由证明自己的结论能够成立的活动或过程。,2.内部证成就是按照一定的逻辑推理规则从前提中推导出结论的证成过程。,3外部证成则是对内部证成时所依赖的前提是否合理正当所做的再次证成。,在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用以支持内部证成中的前提的。,79,.,80,.,81,.,对法律人来说，内部证成的作用和意义在于内部证成的过程中可以清楚显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成，从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性，从而防止误判。,82,.,关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？,A外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成,B外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程,C外部证成与案件事实的法律认定无关,D外部证成本身也是一个推理过程,BC,B：对法律决定所依赖的前提本身合理性的证成属于外部证成。C：外部证成就是对法律决定所依赖的前提即案件事实进行法律认定,83,.,关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？,A法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证,B无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题,C内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法,D无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则,ABC,解析,84,.,法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。因此，A项说法错误。,内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。因此，外部证成解决法律决定的前提是否正确的问题，所以B项说法错误。,三段论是一种演绎方法，外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中。所以，内部证成和外部证成适用的都是演绎方法。选项C说法错误。,法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持性理由的。选项D说法正确。,85,.,二、法律推理,法律推理：,以确认的案件事实和法律规范为前提，,推导出正当性法律决定的思维过程,。,法律推理是一项复杂的智力活动,法律推理的分类：,演绎推理,归纳推理,类比推理,实质推理,形式推理,法律推理,在事实与规范之间的目光往返。,86,.,法律推理概要,87,.,法律推理的分类,88,.,89,.,90,.,一、形式推理,（一）演绎推理(由一般到特殊),如果,A,，那么,B,；故意杀人，处死刑；,A；张三故意杀人；,所以,B,所以，,处张三死刑,91,.,（二）归纳推理(由特殊到一般),张某到过此地,留下足迹;,李某到过此地,留下足迹;,王某到过此地,留下足迹;,_,凡到过此地,会留下足迹.,赵某留下足迹,_,赵某到过此地.,92,.,1、形式推理,（1)演绎推理,是从一般到个别的推理。从大前提和小前提中必然推导出结论,的推论（结论），经典的方式是三段论。,T-R,（构成要件）（法律效果）,S=T,（涵摄）,（待决案件事实）（构成要件）,_,SR,民法通则第92条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还寿损失的人。,刑法第133条第二款：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。,93,.,并不严谨的比较：,大陆法系：“案件事实法律规范判决”,英美法系：“案件事实先前判例判决”,94,.,（2）,归纳推理,是从个别到一般的推理。当没有适合的法律规则和原则可供适用时，法官从一系列早期判例中总结出适用的规则和原则，依照先例处理案件的过程。,归纳推理其实只体现在法律发现的环节中。归纳推理是复杂的细致的技术。,数量、范围、对象,麦克弗森诉别克汽车公司案（Macpherson v.Birk Motor Corp(1916),95,.,（3）类比推理,又称类推适用和比照适用。是指在没有法律规定的情况下，比照最相近似的法律规定加以处理的推理形式。,推理方式：,A(类）事物具有a.b.c.d等属性,B(类）事物具有a.b.c.属性,因此，B类事物也具有d属性,类比推理是填补法律漏洞通常采取的方法之一。,在刑法领域，不适用类比推理。而在民事法、行政法领域，为及时解决纠纷，结束法律关系的不 确定状态，一般允许类推。,96,.,对侵权责任法第87条的争议：,“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”,民法通则第126条，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。,97,.,2、实质推理,实质推理：,又称辩证推理，是指在两个以上相互矛盾的，都,有道理的陈述中选择其一的推理。辩证推理是在缺乏结论,得以产生的确定无疑的事实和法律依据的情况下进行的推,理。其依据的往往是实质的而非形式的理由。,辨证推理的条件,：,（1）规范模糊：一般条款和不确定法律概念,（2）规范稀缺：法律漏洞（规范的不圆满状态）,（3）规范冲突：,（4）严重不公：正当违背法律,需要从政策、公理、习俗、公共道德综合考量，寻找优先应当,保护的价值和利益。利弊。,98,.,三、事实认定,（小前提的建构）,1事实认定的步骤和规则,需要认定的事实是具有法律意义的事实：,法律事实与客观事实的关系：,参照,莫兆军,案,两个重要的证据规则：,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定,最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定,第一步，合法性判断非法证据排除规则和技术；,第二步，真实性判断虚假证据排除规则和技术；,第三步，意义性判断证据补强规则与技术；,第四步，证明力判断优势证据规则与技术。,99,.,2三种案件事实的认定标准,刑事案件事实认定标准：排除合理怀疑标准,民事案件事实认定标准：高度概然性标准,行政案件事实认定标准：清楚而有说服力标准,程序法中的证明标准问题,100,.,四、法律发现（,大前提的建构）,1、法律发现的三种可能,有：狭义的法律解释,有：不确定法律概念和一般条款,无：漏洞补充,2、规范冲突的适用规则,立法法78条到86条的规定,特别法律规范与一般法律规范之间的冲突,上位法律规范与下位法律规范之间的冲突,新法律规范与旧法律规范之间的冲突,以上三种规则无法解决的冲突,101,.,关于法的适用与法律论证，哪些说法是错误的？,A法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题,B法的适用通常采用逻辑中的三段论推理,C法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成,D法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系,CD,C:在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的,.D：,法律推理不能完全独立于法律解释。法律推理是为了得出法律判决的结论。法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。法律推理也不能完全独立于法律论证。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。,102,.,某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉，上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了人民警察法关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为，如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚，就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能，因此不应当撤销。依据法理学的有关原理，下列哪些选项是正确的？,A陈某与该公安局之间不存在法律关系,B法官甲的观点说明法律具有程序性的特征,C法官甲的推理属于形式推理,D法官乙的观点属于司法解释,BC,解析,103,.,解析,陈某因打人受到公安局的处罚，所以他和该公安局之间存在行政法上的行政管理法律关系。法官甲认为该公安局违反了人民警察法关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定，他的推理属于形式推理、演绎推理的适用，同时他的观点也说明法律具有程序性的特征。司法解释必须由最高法院和最高检察院作出，所以法官乙的观点不属于司法解释而是非正式解释。因此，正确选项为BC,104,.,关于交警部门的推车前行不属于“酒驾”的解释，下列判断不正确的是：（）,A属于司法解释,B属于行政解释,C直接运用了类比推理,D运用了演绎推理,ABC,解析,105,.,题干中记者从交警部门了解到的信息并不涉及法律的具体应用问题。故A、B两项不正确。演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。类比推理就是根据两个对象在某些属性上相同或相似，而且已知其中一个对象还具有其他特定属性，从而推出另一个对象也具有该特定属性的推理活动。换句话说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一些属性上也是相似的。交警部门认为“如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车”，运用的是演绎推理。故C项不正确。,106,.,案例思考,杨某是某省高速公路建设指挥部的处长，为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼，使该承包商顺利地拿到了工程款，然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了刑法第385条的规定，构成受贿罪，判处扬某有期徒刑10年。杨某不服，提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪，撤销一审判决，宣告杨某无罪。理由是，该工程的建设指挥部是一个独立的单位，其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理，因此，该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外，该承包商的工程结算款不属于不正当利益，杨某的行为不具备“为请托人谋取不正当利益”的受贿罪要件。关于法院在法律适用中所运用的法律推理，是哪种推理？辩证推理、类比推理、演绎推理、辩证推理？,107,.,法律推理的类型大致包括三类：第一，演绎推理。演泽推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中的各种具体的规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。第二，归纳推理。归绅推理与演蜂推理的思维路径相反，是从特珠到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。归纳法律推理的任务在于通过整理、概括经验事实，使分立的、多样的事实系统化、同一化，从而揭示对象的那种必然性和规律性。第三，辩证推理。辩证推理即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益之间进行选择的推理。其特点在于不能以一个从前提到结论的单一锁链的思维过程和证明模式得出结论。类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。本案中，一审法院以现行刑法中关于受贿罪规定作为大前提，杨某所实施的行为作为小前提，得出相应的结论，因而一审法院的法官运用的是一种演绎推理。,108,.,五、法律解释,1、含义：,对法律文本的含义所做的说明。,法律解释往往是在具体案件的解决过程中进行的。,法律解释必须在法律的范围内按照法律的精神进行，是一种规范解释。,2、,两类解释：立法性质的解释；实施过程中的解释,正式解释的种类和原则,109,.,为什么要进行法律解释：,语言和文字的模糊性和歧义性使得法律解释不可或缺。,法律解释是连接法律条文和案件裁决之间的桥梁，是法律文本向现实转换的过渡环节。,法律解释可以最大限度补救成文法的不足，缓解滞后的规则和变化的社会生活之间的紧张。,110,.,（1）文义解释,（2）体系解释,（3）立法解释,（4）扩张解释,（5）目的解释,（6）限缩解释,（7）当然解释,（8）合宪解释,（9）比较解释,（10）社会学方法,3、裁判解释,111,.,（1）文义解释（语法解释）：,定义：指根据语法规则对法律条文的书面含义进行分析，以说明其内容。,判断标志：解释活动仅限于语言文字的意义,（2）体系解释（系统解释）,定义：将被解释的条文放在整部法律乃至整个法律体系中，根据此条文与整体间的相互关系进行解释。,判断标志：根据条文在法典中的位置解释；联系其他条文来解释该条文。,（3）立法解释（主观目的解释）,定义：是指根据立法者的原意或理发资料揭示某个法律规定的含义。,判断标志：解释活动围绕探求立法者原意而展开。,（4）历史解释：,定义：是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。,判断标志：解释活动围绕历史上的相似做法而展开,112,.,（5）比较解释,定义：是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释,判断标志：解释活动围绕外国的立法例和判例学说而展开,（6）客观目的解释,定义：,从法律根本目的出发对法律条文含义所做的说明。,判断标志：解释活动围绕探求法律自身目的而展开。,（6-1）扩张解释：当法律条文字面含义过窄，不足以实现立法目的，而对法律条文所做的宽于其文字