从于欢案谈传统法律文化与现代法律制度间的关系.pdf

2023年第5 期(总1 4 9期)辽宁师专学报（社会科学版）JOURNALOFLIAONINGTEACHERSCOLLECE(SOCIALSCIENCESEDITION)NO.52023General No.149从于欢案谈传统法律文化与现代法律制度间的关系李凌璇（南开大学法学院，天津市津南区30 0 0 0 0 0）摘要：“于欢案”所引发的舆论风波显示，父母受到侵害时子女的激愤情绪以及护卫亲人的正当性并没有得到现代刑法的明确认可，因此有必要对这种观念进行法律史层面的追根溯源。中国古代并不存在现代意义上的正当防卫制度，但历朝历代的法律规定中都保留了与之类似的具体规定。清末变法修律期间，与传统宗法等级秩序关系密切的亲属间防卫制度成为礼法之争中的论辩焦点。这表明法律发展和法治建设也应当有优质的本土法律文化和法律观念作为依托，后续正当防卫制度的发展过程中，需要对亲情伦理因素多加重视。关键词：正当防卫；古代防卫制度；礼法之争中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1 0 0 8-38 98(2 0 2 3)0 5-0 0 0 9-0 4一、于欢案发展概述与引发的舆论2017年2 月1 7 日，山东省聊城市中级人民法院对于欢案做出了一审判决，认为被告人于欢构成故意伤害罪，判处无期徒刑、剥夺政治权利终身。判决公布后，新闻媒体将“辱母”认定为本案的关键词，多家媒体均在撰写的文章中强调“辱母”对于人伦与民众心理的重大冲击，呼吁司法对此做出回应。而法律界将重点放在如何从刑法教义的角度解读当下的正当防卫制度，探讨于欢的量刑问题。对此，二审判决做出了部分回应。虽然二审法院认可了于欢捕刺行为具有防卫性，但除杜某外的三人并未实施侮辱于欢母亲的行为，于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡的严重后果，依法应当承担刑事责任。此处可以看到社会看法与司法裁判逻辑之间的割裂。杜某的辱母行为与一审判决之所以引起社会民众的口诛笔伐，是因为辱母行为严重地挑战了人们的基本认知和社会的伦理观念，是一种严重的非法侵害行为，因此于欢对辱母行为的防卫具有正当性。而在二审法院的判决中，辱母行为被评价为被害方的过错行为，而不是一种刑法上的非法侵害行为；因为被害方有过错，所以可以给予于欢从轻处罚。这一判断显然削弱了辱母行为的非法性，使辱防卫起因时间母行为所具有的特殊伦理意义被淡化甚至掩盖。面对此类与民众人身安全息息相关的案件，群众的观念与司法裁判逻辑的分歧不得不引起我们的重视。制度的长久认可会成为民众朴素正义观念中的一环，我国古代的法律也许长久以来始终存在规定认可与于欢类似的防卫行为，在相关制度已被取缔的当下仍在社会中存在深远的影响，因此有必要对这种观念进行法律史层面的追根溯源。二、我国古代防卫制度概述“正当防卫”一词来源于西方，我国古代法律并没有明确规定正当防卫制度，但历朝历代都存在与之类似的规定，形成独特的防卫制度。我国古代防卫制度历史悠久，周礼中有相关记载()。唐代以后有完好的法律文本，由此可以把古代防卫制度进行分类。根据防卫对象不同，可分为普通人之间的防卫，有身份关系的人之间的防卫；根据防卫后果不同，可分为有限防卫和无限防卫；根据防卫事由不同，可分为三类：针对一般不法侵害行为的防卫，如斗殴行为中的防卫，针对特定犯罪行为的防卫，即针对奸、盗、凶徒的防卫，针对特定犯罪情景的防卫，即夜无故人人家，主人登时格杀勿论。（一）普通人之间的防卫表1 唐代普通人之间的防卫关系防卫防卫人（防卫行为导致的）防卫行为责任承担行为后果收稿日期：2 0 2 3-0 8-1 0作者简介：李凌璇（1 998），女，辽宁省锦州市人，硕士研究生在读，主要从事法律史研究。9续表“后下手且理直”无辜被打登时本人抵抗段打条(2)持兵刃斗被人用兵登时本人用兵刃抵抗段（3)刃逼迫侵害人人“夜无故夜后无任入人何事由，登时主人备侵犯性，仍杀杀伤家”4 擅自进人他人家中被人殿击唐律中对折伤以盗奸罪的登时上、盗、强亲属，防卫(5)被击杀奸对方未死杀死对方杀死对方未杀死对方杀死入侵者杀死明知闯入者不具伤闯人者已被控杀伤制，仍杀伤被害人持械抵抗；持械及其近逃走；空手逃走，杀死他人减二等抵命减一等，改斩为绞减二等无罪依斗杀伤论，减二等依斗杀论，不减无罪综合来看，我国古代对普通人之间的防卫做出了较为严格、细致的规定。我国古代并未形成“正当防卫”这一概念及相关理论，而是作为某具体犯罪行为中的特殊情形分别规定，虽然未形成理论体系，但各规则中存在通论。首先，古代法律强调不法侵害已经发生且正在进行中，要求防卫行为具有即时性，被侵害者必须立即做出反抗，过时不候。其次，古代对防卫限度严格规定，对因抵抗而致伤的各类情形均予以详细列举。例如，有限防卫居多,无限防卫适用慎重。最后，古代保护的法益限于人身安全，致力于避免且反对民间私相杀害。此类因民间纠纷引起的斗殴类犯罪中，致死人命的仍要抵命，不能减等处罚。综合可见，自力救济的合法性让位于对生命的保护，从而维护社会秩序，避免斗、复仇成风。（二)有身份关系的人之间的防卫对内防卫可分为尊卑之间对斗的防卫和亲夫对奸夫奸妇的防卫两种情况。尊卑之间对斗殴的防卫需要分两方面考虑，一是卑幼无辜被殴，二是尊长无辜被。由于尊长仅在殿击卑幼致死的情形下才构成犯罪，因此卑幼无法对尊长合法的殴击行为进行防卫()。而卑幼殴打尊长本是一种犯罪，尊长理直后下手，如果构成犯罪理应减免处罚，卑幼打尊10长，尊长可以正当防卫。明律直接规定：“若因斗互相殴伤者，各验其伤之轻重定罪，后下手理直者，减二等，至死及殴兄姊、伯叔者，不减。”7)清代沿用了这一规定。综上可知，我国古代有身份关系的人的防卫制度具有诸多特点。首先，身份关系是古代定罪量刑的关键，血亲之间适用与普通人不同的防卫制度；其次，血亲之间以血缘关系的亲疏为标准，关系越近，定罪量刑的波动越大，具有鲜明的等级色彩，尊亲属对卑亲属占绝对优势地位，在一定程度上分享了国家的司法权和惩戒权；最后，卑亲属享有“以卑卫尊”的防卫权也是尊亲属优势地位的体现，是尊亲属在家族内部优势地位的对外延伸(8)。（三）古代防卫制度的特点1.古代防卫制度的适用较为严格我国古代虽然允许个人对部分不法侵害实施防卫行为，但均规定了严格的适用条件。首先，法律对构成防卫的情形进行了单独列举，种类和数量都较为有限，能够成立正当防卫的情形较少。其次，古代防卫制度多强调侵害行为已经发生且正在进行，要求防卫者在有限的时间内采取措施保障个人权益，否则不成立正当防卫，强调防卫行为应具有即时性，明确否认了事后防卫行为的正当性。同时，法律规定对防卫者的身份也做出了严格的要求()。例如，互相斗殴中，只有后下手无辜被打之人的反击才构成防卫；清代男子拒奸规定中，只有格杀侵害者的被侵害者不满1 5 岁时才可免除处罚。从防卫限度上讲，古代法律对因抵抗而致伤或致死应承担何种刑事责任做出了详细的列举，体现出国家对防卫行为的慎重态度。2.古代防卫制度的“分则化”传统刑律虽然存在类似现代法律总则的名例篇，但并未将防卫制度规定在总则中，而是散见于各篇之中。例如，唐代的防卫制度散见于斗讼律捕亡律的具体犯罪之中；清代的防卫制度往往以“例”的形式附加具体犯罪的条文之后。我国古代正当防卫制度始终没有形成总则性、抽象化、一般化的规定，但并不代表我国古代防卫制度不健全。我国古代的防卫制度虽然是“分则化”的，每一个分则化的规定都涉及正当防卫、防卫不适时、防卫意图、防卫对象、防卫程度、防卫义务诸多方面。3.古代防卫制度的伦理化出于统治需要，中国古代法律与儒家思想存在密切关系。唐律的法律儒家化发展到了相当高的程度，防卫制度也具有极强的宗法色彩。古代防卫制度与亲属服制关系联系密切，同样的行为在不同关系的人之间性质不同，由此基于身份关系的不同，每个人面对同种侵害时会享有的防卫权利和防卫限度并不平等。卑幼面对尊长的殴击不享有防卫权、亲夫有权登时杀害通奸的奸夫奸妇便是此“道德论”在古代防卫制度中的体现。可见，古代防卫制度的主要作用在于稳定社会秩序、维护尊卑等级、捍卫家族伦理，平等保护被侵害的个人的合法权益并不是制度设计的出发点和落脚点。三、清末修律中正当防卫制度的发展近代是中国正当防卫制度确立和发展的关键时期，2 0 世纪初，清政府于1 90 2 年开始了一系列修律活动。在此期间，晚清政府试图引人近代西欧法律观念，这对传统中华法系产生剧烈冲击，对传统防卫制度造成了较大的影响。（一）清末修律背景自1 8 4 0 年起，西方列强对中国的人侵深刻影响了中国的样貌。西方列强采用武力、经济和文化等综合手段侵略中国，清末的社会样貌在列强的冲击下发生了改变。辛丑条约签订后，西方政府提出只要清政府修订法律，西方便放弃领事裁判权，还清政府司法主权。为拔除领事裁判权的不利影响，清政府展开了一系列修律运动(1 0)（二）礼法之争对正当防卫制度的影响总体而言，法理派和礼教派的斗争建立在两个共识之上：第一，法律的变革需要参照和学习西方法律；第二，中西方法律精神存在共通之处。区别在于，礼教派将礼教视为传统法律精神的核心，以沈家本为代表的法理派则认为“法理”才是核心，西方的立法成果更接近其心目中的“法理”。双方对传统法律精神的理解不同，在面对西方法律时出现了截然不同的态度。礼教派认为中西方法律精神相冲突，出于对传统伦理观念的高度自信和对社会稳定性的担忧，礼教派坚决捍卫法律的伦理性。法理派则认为中西方法律精神共通，在此基础上西方法律是中国传统法律的上位，因此法律变革无碍()。此外，由于西方归还领事裁判权的许诺，法理派采取了全盘西化的改革路径。大清新刑律草案对正当防卫制度做出了一般性规定，将西方法律术语与我国传统律法当中的固有规定相结合，赋予公民面对不法侵害时采取防卫措施自保的权利，客观上对古代防卫制度做出了巨大革新(1 2)。但这一变革在社会制度和社会风俗都没有发生转变的前提下，显然是超前于时代的。虽然法律本身具备移风易俗的作用，相对进步的法律制度能够引导法律文化和社会观念的逐步转型。但这建立在社会制度和社会观念与法律同向发展的基础之上。清政府的统治之下，正当防卫制度背后的平等和人权观念是与其统治理念相悖的，在一个个人权利得不到重视、自由民主观念不曾深入人心的社会，法律的变革很可能引发相反的效果。因此，礼教派对该条文的攻击是有一定合理性的。四、再谈于欢案：传统法律文化与现代法律制度间的关系综合上文可见，古代防卫制度是伴随着古代社会的发展逐步完善的，因此与我国古代的政治和社会环境高度契合，古代与近代防卫制度之间的区别也极为鲜明。清末开始的法律改革并不是遵循中国社会的自然发展规律发生的，而是一种时代压迫之下的变革。通过礼法之争，我们可以锁定法律变革的焦点在于“礼”与“法”的冲突。传统防卫制度中与宗法伦理关系并不密切的部分，如普通人之间的防卫制度，较为轻松地被更加先进全面的西方近代正当防卫制度取代，并未引起较大冲突。而与传统尊卑关系相关的卑幼是否有权防卫尊长这一问题成为争议焦点，引发了法理派和礼教派对礼法关系的深刻讨论。这暴露出，根深蒂固的家族伦理观念是我国法律制度转型中最难以克服的部分。自由平等的理念伴随着清王朝的覆灭和一系列文化革新运动，逐步为大众接受。虽然现代卑幼对尊长的防卫11不再受限，但不能排除类似的尊卑观念仍残留在民众心中和法律制度中的可能。这种难以变革的传统文化及其价值应当引起法律工作者的关注和重视。因此在法律研究和改革过程中，我们应当着重观察相关制度的演变历程，探究影响制度变革的究竟是何种思想，应当如何对其采取有益处理。公众的价值判断背后存在深厚的历史基础，伴随社会变革和法律制度演进，这种伦理性规定在法律中消失，但仍作为思维习惯或共识性价值判断留存于公众心中。人们之所以对“辱母案”有强烈反应，是出于对父母的情感和对家庭的重视，人们认可父母受到侵害时子女激愤情绪的正当性，以及在此情绪支配下采取实际行动护卫亲人的正当性，这种观念在古代法律中得到了认可，在认可中强化，因此当现代法律对这种正当性持模棱两可的态度时，民众会由此产生恐慌情绪，这种情绪以及情绪未得到回应时的不安全感是现代法律需要考量的(1 3)。于欢案的案件事实较为复杂，辱母行为只是其中一个环节，若未来出现较单一的子女因父母受类似“伤害不大，侮辱性极强”的不法侵害时应如何作为，法律又如何评价他们的作为。从古代防卫制度看，“以卑卫尊”制度贴合我们的朴素亲情观念，体现出父母子女关系的亲密性以及在法律上的特殊性，认可了子女维护父母等长辈权益的正当性，这种特殊性是现代正当防卫制度没有体现的。我国法律与独特的传统文化互相影响，互相反映。任何文化都只有以传统和社会共识为基础才能长久存活，法律文化亦然。清末的法律变革在缺乏基础的情况下高速进行，势必导致矛盾冲突的发生。中国作为一个历史悠久、文化独特的大国，传统观念根深蒂固，与西方思想差异较大。即使法律的变革是在向好的方向发展，也同样存在与中国实际相融合的问题。法律无法实现有效融合的后果一方面表现为与时代相悖的法律观念的残余；另一方面也表现为有益的传统法律文化无法恰当地融人现代社会生活中。近代法律变革中引发的争议提醒我们,如果急于与西方接轨的法律移植，会给社会带来极大的负面影响。礼法之争的出现，一方面反映出法律变革的思想基础并不深厚；另一方面也是促进思想交流和学说争鸣的契机。西方先进的法律理念固然有其优越性，应当重视法律制度和文化的借鉴与学习，但并非越先进的法律越能有效调整社会秩序，法律发展和法治建设也应当有优质的本土法律文化和法律观念作为依托。参考文献【1 4 9 水寿.中国古代刑法中的不为罪论要 J.甘肃政法学院学报，1 995（0 1）：5 1-5 6.235孙倩.中国古代正当防卫制度研讨-一以相关案件为主要视角 J.刑法论丛,2 0 1 8（0 2）：6 9,7 3,8 9-90.【6 黄源盛.传统与当代之间的伦常条款一以“杀尊亲属罪”为例 J.华东政法大学学报,2 0 1 0（0 4）：8 2-1 1 0.【7 薛允升.唐明律合编 M.怀效锋，李鸣点校,北京：法律出版社,1 9 9 9:5 7 3.【8 王立民.中国当今家暴的传统法律原因 J.政治与法律,2 0 1 7(1 2).9 6 1 0 5.101112赖早兴,董丽君.沈家本与清末刑罚轻缓化J.政治与法律,2 0 0 4（0 6）：1 4 4-1 4 6.【1 3 蒋楠楠.法律与伦理之间：传统中国复仇行为的正当性及限度 J.法学评论，2 0 1 8 0 4）：6 3-7 2.12