从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义.pdf

第第2525卷第卷第4 4期期20232023年年1010月月VolVol.2525 No No.4 4OctOct.20232023南京航空航天大学学报南京航空航天大学学报（社会科学版社会科学版）Journal of Nanjing University of Aeronautics and Astronautics Journal of Nanjing University of Aeronautics and Astronautics(Social SciencesSocial Sciences)从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义季洁（南京航空航天大学 人文与社会科学学院，江苏 南京 211106）摘 要：“事实习惯不等同于习惯法”是引发本文问题之嚆矢，从事实（商事）习惯与（商事）习惯法二元界分视角进行解读，将得出两种对于“商事习惯”的意解，继而导致商事习惯在司法适用中的定位分歧，即该多元义理触发了商事习惯的法律适用问题。民法典 第 10条作为我国的法源条款，是习惯参与法律适用的初始条款，其义理解读对于商事习惯的法律适用具有指导意义。基于法源属性、比较视角、条款规则分析、作用对象确认，此处习惯具有法之确信，故应取“习惯法”之义。在我国民商合一的立法体例下，第 10条中习惯范畴应包含民事习惯与商事习惯双重内涵，法源条款中商事习惯义理应为在适用主体、主观目的、客观行为、适用领域方面与民事习惯形成差异的商事习惯法。关键词：法源条款；二元视角；事实商事习惯；商事习惯法；义理中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：16712129(2023)04006107“应有之义”区别于“应有之意”，其意图在于抽丝剥茧般探寻商事习惯“意”背后之“义理”。于“意”而言，商事习惯可从客观层面界定为适用于商人之间的习惯性做法，由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用1；商事习惯又可从规范性视角解释为在特定商事领域或商事活动中被广泛认可，被商事主体作为规则反复使用且为国家所承认的具有法律约束力的法律规范2。于“义理”而言，上述两种意解分别遵循了“事实（商事）习惯”与“（商事）习惯法”的解释思路，在这种二元界分视角下，前者聚焦于一类实践行为，后者则更关注规则约束性。然而，上述两种解读在法律适用层面将导致差异化后果，实践中对于事实（商事）习惯往往专注于对其事实性行为的客观真实性的举证与查明，强调对于相对主体间的约束力；对于（商事）习惯法而言，更注重其在行业、社会中的认可与认知程度查明，强调广泛法确信和约束力。简言之，这是一个由“多元义理”触发的“商事习惯的法律适用问题”，故首要问题应着眼于多元义理向单一义理的界定，以防后续适用问题深陷概念沼泽。为择取合理视角界定商事习惯、明晰其深层义理，以最终服务于商事审判，可诉诸法源条款（民法典 第 10条）寻求答案。一、论证前提：“事实习惯”不等同于“习惯法”1.二元界分得以实现的理据（1）术语学视角：习惯法=事实习惯+法习惯法（customary law）是在“句法构词法”下形成的术语，属于双成分词组术语，其中第二个成分（法，law）是核心部分，其指出概念的属特征，而第一个成分（事实习惯，custom 的形容词化customary）表明概念的种特征。3从语义单位进一步拆分，习惯法由三个实语素组成，与虚语素相对，实语素意味着各语素具有相对实在而具体的意义。4故而，习惯法可由事实习惯发展而来，但习惯法中“法”作为该术语构成部分，其意义具有的实在性不容忽视。申言之，相较于事实习惯，习惯法具有“法”的属性，在把握二者差异层面具有决定作用。这种“法”属性体现在三个方面：其一，彰显出一种强制性，规范事实行为；其二，体现为一种权利义务结DOI：10.16297/j.nuaass.202304010相关案例参见（2020）吉民终 387号、（2021）苏 02民终 6007号等。相关案例参见（2019）苏 09民终 1568号、（2020）粤 01民终 8679号等。基金项目：中国法学会部级法学研究课题（CLS（2022）C12）。收稿日期：2023-04-13作者简介：季洁，女，讲师，主要研究方向为商法基础理论、经济法。第 25卷南京航空航天大学学报(社会科学版)http:/构，呈现对应模式；其三，具有一种标准属性，是判断某一类行为的范式。（2）效力源视角：习惯法=事实习惯+法律确信习惯法区别于事实习惯在于其具有一定法的效力，而习惯法之所以具有法律效力，源于两类要素：一是须有习惯之事实；二是须有法之观念，即受此习惯支配之人，有信以为法之决心。5尽管“国家权威机关认可”同样被部分学者认定为习惯法效力来源，但是本文认为此逻辑并不周延。因为其并未考虑到法律运作的分工尚未开始，立法执法和守法的群体并未明确划分，国家制定法未出现时习惯法何以形成。换言之，此种学说难以解释国家权威机关并未形成时习惯法作用的机理。虽然“国家权威认可说”难以解释上述问题，但目前经国家权威认可确为发现习惯法的一个步骤，也是司法实践中剔除不良习惯法的客观手段。故可言法律确信是习惯法生成的根本标志，权威（国家认可）是对习惯法的强化。6 197-198为保证周延，本文采纳“法律确信说”作为效力源视角，以对习惯法与事实习惯的区分。（3）发生学视角：习惯法=事实习惯+评判筛选从发生学视角，法律与习惯的关系是一个历史的问题，在原始社会，法律与习惯之间没有一条刻画分明的分界线，当时所有的法律大抵都是习惯法。7但是在事实习惯向习惯法的进化过程中，并非所有事实习惯均有资格被归入习惯法，因为事实习惯并非经过价值评判。换言之，事实习惯良莠不齐，并因其具有地域性、领域性、个体性等差异难以完全符合社会普遍的法理念。该评判筛选的过程亦被称为法律价值的判断，有法律价值的事实习惯才可能成为具有法律效力的习惯法。否则，事实习惯与法律维持社会秩序的目的难以吻合，法律此时应 矫 正 其 不 暇，而 非 承 认 其 具 有 法 律 效 力 继 而适用。82.反向证成：两者等同的驳正（1）对“事实习惯等同于习惯法”观点的回应部分学者将事实习惯等同于习惯法或认为二者不必进行区分，其所持观点主要集中于三个方面：一则认为事实习惯与习惯法指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则9。二则引据法国学者的观点习惯法即习惯，认同二者并无区别10。具体而言，该观点认为所有的法，无不为立法者的意思，而习惯本身仅为一种事实，绝不能成为法，故而习惯法这一名词似乎不能存在。11三则在表述中直接指出“习惯本质上仅具有裁判规范的法律意义，又称习惯法”12。上述三种观点均具有一定的合理性，但是均存在瑕疵可供辩驳。第一种观点混淆了行为性习惯与规则性习惯（又称习惯法），并掩盖了行为性习惯的存在痕迹，行为性习惯指称的对象是一种行为而非一种规则或行为标准，它是一种在特定情况下自动做某事的倾向。13因此，行为性习惯仅是一种客观的事实状态，并未上升为一种规则，其无需成文、更无需法典化。第二种观点中，法国学者观点采纳了“国家认可效力说”，强调法律之所以具有效力，是其经过国家权威机关（立法机关）的认可。该点忽视了习惯虽为事实，但当该事实为社会大众所确信并产生一定共同意识时，群体已将其奉为一种规则并依照其内容行事，此时其已不再是一种单纯的事实，而表现为一种具有约束力的法，故而并非必须经过国家认可，习惯法就已脱离事实习惯的本质。第三种观点仅关注“习惯整体范畴”中“习惯法”的规则特征却忽视事实习惯的惯行意义，尽管此举在研究“习惯法”与他类别主体范畴比较时较为便利，但是于本文所研究的问题（“习惯整体范畴”内部的分化与差异）并 不 可 取，这 将 导 致 研 究 对 象 的 不 确 定 性 和 限缩化。（2）将事实习惯等同于习惯法的缺憾将事实习惯与习惯法等同将引发“理论层面”和“司法实践层面”的问题。从理论层面而言，首先，将事实习惯与习惯法等同往往表现为对两个术语的表述混同，然对于学术研究而言，对研究对象清晰地剥离与认识是不可或缺的前提，否则后进者的研究多纠缠于混乱的术语，无法借助语言的界定指导思维的发展。其次，将两者等同往往意味着狭隘地解读习惯法的来源。习惯法的来源本身是多样的，除习惯外还有风俗、道德、宗教、行规等等。6 96此种思路不利于构建一种宽阔的习惯法研究视域。再次，将两者等同模糊了法律渊源的本质。习惯法作为法律渊源一种法律的表现形式与效力来源，但习惯并不当然成为习惯法，这一过程中蕴含着个人、群体、社会、国家对于社会价值与法本质的衡量，是一个评判筛选的过程。最后，此举将导致作用对象的偏差。事实习惯受控于个体，而习惯法因其规则属性是对个体和社会的反向控制一种调节或评价标准，其中含有权力、权利和义务的因素，并对应形成一种大致确定的强制性结构，并非由个体意愿而改变。除此之外，将二者等同将引发司法实践层面的难题。首先，将造成司法三段论62第 4期季洁：从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义中大前提与小前提的适用混乱。与习惯法不同，事实习惯因其自身特性，将充当裁判规则中的小前提，后续将习惯的事实涵摄于大前提从而得出法律适用效果。其次，大小前提的混乱将影响后续举证责任分配。对于习惯法，法院根据司法规定对习惯法进行司法承认；对于事实习惯则需要援引方证明其具有约束力，这种举证责任的调配意味着事实习惯潜在的应用可能性的限缩，因为证明事实习惯的存在具有一定难度14。最后，将施加不公平的强制力。习惯法以法律确信强调个体愿意依该习惯法行事，并在违反它时愿意承担不利后果。如果以习惯法裁判本应基于当事人之间事实习惯裁判的案件，将忽视当事人试图以事实习惯取代法的意愿。二、民法典 第 10 条中“习惯”所指为何？当论述前提（事实习惯与习惯法不等同）得以确认后，后续旨在以其为义理进行区分的逻辑才可得以延续。即 民法典 第 10条中“习惯”所指为何：事实习惯抑或习惯法？目前学界对这一问题尚存疑义，但此问题若不能解决，法官在后续适用商事习惯裁决案件时，将面临很大风险15。1.认定为“事实习惯”之观点评述将 民法典 第 10 条中的习惯认定为“事实习惯”的观点主要集中于四个方面，但是进一步审度其思路发现各观点均存在缺憾，故下文对其进行一一回应。（1）符合条款对于“习惯”的适用要求该思路认为此举符合 民法典 第 10条对于“习惯”的适用要求。与立法行为（制定法）这种制度性实践不同，作为规范性实践的习惯法是一种基于事实性权威的效力渊源，它与制定法属于地位平等的法的类型，所以立法无权对它进行规定和限制。16但是条文中明示此处的“习惯”仅是“可以适用”而非“应当适用”，故此处的适用仍是一个被立法限制和司法筛选的过程，这与习惯法的适用自相矛盾，故将其解释为事实习惯更为妥当。事实上，该观点扩张了习惯法自身的地位和效力。习惯法并非当然适用，其自身也有一定时代性、区域性、行业性等限制，极可能已与当前的时代要求凿枘不投、榫卯不合，并且因其具有不成文的特征，在法律适用的过程中仍然需要一个识别、筛选、确认的过程，并不能因习惯法具有相对权威效力而认为其可以“无限制”被适用。（2）顺应“不得违背公序良俗”的限制要求部分学者认为此举顺应了 民法典 第 10 条对于“习惯”的限制要求。并非所有习惯都可以直接作为法律规则来填补漏洞，能够作为习惯法来填补漏洞的习惯，都是符合法律规定和公序良俗的习惯。17若坚持只有“事实上的习惯”才有可能违背公序良俗，那么从 民法典 第 10 条中“不得违背公序良俗”的限制性规定来看，本条中的习惯只能指“事实上的习惯”。上述观点存在三方面问题。首先，该观点忽视了“法”特征背后“良法”与“恶法”的可能性。虽然习惯法具有法的属性并具有法的确信，但是法自身也区分为良法与恶法，并非因为是“法”而必然不会违背社会的公序良俗。其次，此观点狭隘地解读了习惯法的来源与发展状态。习惯法不仅仅由事实习惯演化而来（如图 1 所示），其也来源于习俗、宗教等其他惯行，而其中仍然存在违背公序良俗的元素使得习惯法与公序良俗不符。因为习惯法始终处于发展与变化中，习惯法在不同国家地区、行业领域、年代时期有不同的评判标准，并且人们对于公序良俗的评判体系并非一成不变，其他要素（宗教、习俗等）的认定同样是变动的。习惯法是可能违背公序良俗的，亦可能曾经不违背但是后来被认定为不符合时下的公序良俗（图 1 所示各部分始终处于动态变化中），故在法律适用时需要筛选和剔除。最后，该观点混淆了习惯法的成立要件和适用要件。“该习惯法符合公共秩序和利益”仅是法院引用习惯法的条件，而非习惯法自身的成立条件。习惯是否违反国家制定法或有无悖于公共秩序或善良风俗之要求，与习惯法本身之成立要件无因 民法典 第 10 条完全吸收了 民法总则 第 10 条的条款内容，所以本文在说明相关观点时也选取了学者们对于 民法总则 第 10条中“习惯”界定的见解。图中各部分均依时间、地域、行业等动态变化，并非一成不变。图 1习惯法的构成图示63第 25卷南京航空航天大学学报(社会科学版)http:/关，仅对习惯法生成之形式、速度或对国家可否采用予以影响。18（3）满足法典体系的整体自洽该观点认为“事实习惯”将使 民法典 法律体系整体自洽。第 10条位于总则编，起到统领作用并作出原则性规定适用于后续条文。无论是总则编其它含有“习惯”的条文还是后续各编中的条文，所规定的习惯均指“事实习惯”，如将第 10条解释为习惯法将导致后续条文无法承接。19此观点未能捕捉民法典 各条文中“习惯”的差异。民法典 中的“习惯”共计出现 19 次（分属于 17 则条款），但并非所有“习惯”都具有相同的内涵。其一，各条文内容对于习惯的表述并不统一；其二，第 10 条的属性与其他条款并非一致，第 10 条是法源条款，而后续条款的作用则关注特定的情况和领域；其三，法典中后续含有习惯的条款，结合第 10条进行分析应属于“法律有规定，应当适用法律”的情况。故后续条款中的习惯为法律赋予的规范效力，不具有当然的法源地位，但是不排除后续条款存在法律规定适用习惯法的可能性，仍需根据条款文义、体系等进行解释。（4）符合条文的文字表述此观点认为“事实习惯”更符合 民法典 第 10条文字的具体表达。如果第 10 条的立法意图是旨在习惯法的法律适用，则立法者在条文中应清楚标明“习惯法”而非使用“习惯”一词。如 大清民律草案 第 1 条中清楚地使用“习惯法”一词，而以 大清民律草案 第 1条为基础制定的 中华民国民法 第 1条，立法者删去“习惯法”中的“法”字，仅称“习惯”而不称“习惯法”，表明立法者持实定法观点，即事实上之习惯需经国家认可，方才成为法律。20针对该观点，可从两个视角进行回应。第一，尽管上述条文中确存在变动，但是“习惯法”与“习惯”究竟是立法者有意调整还是同义字的互用，从大理院在民国初年民法未制定前将习惯法与习惯互用来看，当时二者似乎当成同义词使用，然立法者真意如何不得而知，很可能只是概念不清时的混用。21相较于上述第一个视角的不确定性，后续第二个视角的解读更具有客观性。我国 民法典 第 10 条以“习惯”表述“习惯法”，意在避免引起社会民众的误解，若用“习惯法”替换条文中的“习惯”，则将意味着社会生活中本就存在“习惯法”，但习惯法应该是由国家立法机关通过 民法典 的具体表达而予以确认的。22 因此，第 10 条中“习惯”二字确实是有意为之，但是并不代表因没有“法”字后缀而有意表示为“事实习惯”。2.认定为“习惯法”的证成思路（1）遵循条款的逻辑设定为排除文字性干扰从而更清晰地表明第 10 条的内容，该条款可转化为“处理民事纠纷，应当依照A；A没有规定的，可以适用 B，但是不得违背公序良俗。”此处，A 与 B 暂表示两类用于处理民事纠纷的规则，并且由条款可知两者间具有补充适用的关系。从术语学视角，法律与习惯法为同“属”，两者均具有法的属性；习惯法与事实习惯具有同“种”性，两者均具备长期反复行为的习惯性要素。故三者 可 依 次 表 示 为 L（l）、L（c）、F（c），具 体 指 Law（law）、Law（custom）、Fact（custom）。以习惯法替代条款中存在争议的 B时，该条款应表述为“处理民事纠纷，应当依照 L（l）；L（l）没有规定的，可以适用 L（c），但是不得违背公序良俗。”以事实习惯进行替代时，该条款应表述为“处理民事纠纷，应当依照 L（l）；L（l）没有规定的，可以适用 F（c），但是不得违背公序良俗。”就上述两种替代方案而言，前者更具有合理性。一方面，其表明了两种同属性规则的补充适用，而以 F（c）替代则跨越了属、种类别，难以形成统一协调的适用关系；另一方面，该条款本身处理民事纠纷的规则的适用，事实性内容并非具有规则性，难以与条款初衷进行调和。（2）契合法源条款的惯常思路我国 民法典 第 10 条与我国台湾地区“民法”第 1条规定相类似，后者称之“习惯”系仿自 瑞士民法典 在第 1 条中使用的“习惯法”（Gewohnheitsrecht），第 10条立法意旨与前二者相同，故该条中作为法源的习惯应指习惯法。23除上述两部法律中采“习惯法”解释外，韩国民法典 第 1 条24、日本商法典 第 1 条25、越南民法典 第 5 条26等或将其直接表述为习惯法，或将其解释为具有权利义务属性的、被公认的行为规则。尽管各国的立法均具有不同的制度设想，不可完全比照，但是上述条款间接说明在法律适用层面取习惯法之义。（3）满足法律渊源的评判内核第 10条置于总则编，其作用在于规定一般情况下处理民事纠纷的规则来源，以及规则间的适用顺序。此处的“习惯”具有法律渊源的含义，法的渊源即法的效力来源，一为实质渊源，指法的形成的力量来源；二是形式来源，指法的创立方式或者说法律规范借以表现的形式27。从法的表现形式来看，64第 4期季洁：从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义其本质在于探寻规则的一种外在表现形式，部分国家（或地区）存在成文的习惯法，故其为法的表现形式并无争议；然非成文的习惯法占比甚多，但并不影响其客观存在并指导社群行为的状况，法官的识别与筛选仅仅是针对个案进行适用的必要环节，并不是习惯法产生的条件。从法的效力根源视角观之，习惯法区别于事实习惯的要点在于法的确信，其是习惯法得以产生效力的根源。正是因为习惯法具有法的确信，人们愿意去基于自身的确信而受到习惯法的约束，并对应落实权利与义务，从而习惯法可以成为法渊源而解决民事纠纷。（4）合乎条款的指引对象对象性指事实习惯和习惯法所对应的群体，即何类群体受事实习惯和习惯法的约束。相较于习惯法，事实习惯具有强烈的个性色彩，个体可根据自身生活环境的变化、心理要素的波动、认知水平的改变对已有事实习惯进行取舍和改变，而不被强制负担义务。而习惯法因其具有法之确信，较事实习惯这一单纯事实更被广泛接纳。如果将 民典法 第 10 条中的“习惯”界定为事实习惯，则意味着个性之行为可以作为解决民事纠纷的常态手段，更表明个性选择可作为公共选择（法律）的一般补充工具。其后果体现在三个方面：一则个体行为的选择难以使纠纷相对方认可和服从，从而影响法律适用的社会认可程度；二则将加大法官对于事实习惯的识别成本，增加司法成本；三则使司法倾向于事实习惯的持有者，事实习惯并非具有完全的公开性，其持有者在创造、说明、举证中均具有优势，并且第三人难以真正确认和确信。而习惯法因受众群体的广泛性，具有更为普遍的认知和认可性，在查找、证明层面具有更强的可行性，更符合 民典法 第 10条的条款真意。综上所述，尽管学者们从条款适用要求、“不得违反公序良俗”的限制设定、法典体系、条文表述等方面形成了多角度论证，意在证明法源条款中“习惯”应为“事实习惯”，但是上述四个视角均存在难以自洽的论证漏洞。故，认定第 10条“习惯”所指为“习惯法”，较“事实习惯”更具有严密的学理基础。三、法源条款中的商事习惯及其应有之义 1.法源条款之“习惯”包含“商事习惯”纵观 民法典 条文，未有一则条款使用“商事习惯”这一明确表述，故若将上述对于法源条款的分析结论映射于商事习惯，最终梳理得出商事习惯在适用中应有之义，有待论证商事习惯可蕴含于法典的习惯条款中，继而对于法源条款中习惯的相关论断可延伸至商事习惯领域。首先，需要明确在民商合一的立法体例下，民法典 可调整并适用于我国商事活动。关于 中华人民共和国民法典（草案）的说明 对民商事关系已给予说明，其指出“编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循”。因此 民法典 中条款可指导和规范商事活动。其次，作为我国处理民事纠纷的法源条款，若该条款中习惯可涵盖“商事习惯”，则商事习惯可作为我国法官审理“商事案件”的找“法”范围，对于商事习惯深层义理的探讨则更具有实践价值。民商合一的立法模式下，我国并未编纂独立的 商事法典（或商法总则/通则），本条的习惯应当包含商事习惯在内，即 民法典 第 10条确定的习惯不仅包括民事习惯，而且包括商事习惯。28-31并且，民法典第 10条作为民法总则部分的条款，该部分规定我国民商事活动所遵循的基本原则和一般性规则，具有统领各分编的作用。2.界分法源条款中商事习惯与民事习惯目前，我国确立了一条采用潘德克顿体系的民法典总则思路，将民商事活动的基本遵循以条文形式归纳于总则之中，即总则内容同时适用于解决和处理民商事纠纷。但是这一看起来优美的法律适用规则置于商事纠纷的解决中却未必正确。32申言之，民法典 总则编第 10 条和第 11 条同样适用于民商事法律问题的处理，但此处未区分民事习惯和商事习惯，而是统称为“习惯”，形成了一种立法“同化”，忽视了民商事习惯的现实差异。因此，在对法源条款中的商事习惯进行界定之前，仍需对法源条款中“习惯”蕴含的“民事习惯”与“商事习惯”二者做出界分。商事习惯与民事习惯之间的区分根本源自商法与民法之间的区别。33应综合考量以下四个层面的差异。第一，在主体身份方面，商事习惯的适用主体应具有商主体身份，但此处商主体并不限于商法人，而同样包括商合伙和商个人；民事习惯的适用主体则具有广泛的社会属性，贯穿于日常生活情境。第二，在主观目的层面，商事习惯在适用时，其关于 中华人民共和国民法典（草案）的说明 https:/ 25卷南京航空航天大学学报(社会科学版)http:/目的由营利性驱使，所进行的活动致力于谋求商事活动的利益最大化；民事习惯为实现社会生活的便利化而服务，不具有浓厚的利益色彩。第三，客观行为方面，民事活动更多表现在日常生活之中，如婚姻嫁娶、丧葬礼仪等，基于一种时代传承，具有普通民众的社会认知；而商事习惯适用于高效、发展、变化的商事活动，要求具有专业性。第四，适用领域方面，商事习惯的适用领域体现为各行业内部统一与国际性商事习惯趋同；民事习惯的适用领域为地域层面，如国家内部、城市村落间的一致性。3.法源条款中商事习惯的涵义在明确商事习惯包含于法源条款且界分其与民事习惯的差异后，法源条款中的商事习惯才得以清晰。在二元界分视角下，法源条款习惯之义理为习惯法，实则确立了法渊源为具有法律确信的习惯法，商事习惯作为条款中习惯的子集，同样应取商事习惯法之义。此时，商事习惯法是法律确认的商事习惯，以习惯的形式存在，在社会实践中，表现为惯常做法的商事规范，虽然没有明文规定，但是一般公民确信为法律而奉行，因而法律确认它在调整商事关系中的地位和作用。34立足于习惯法的义理，法源条款中的商事习惯可进一步表现为商事主体在从事营利性活动中，确信其具有约束相对方或群体强制性的惯常性规则，具有高效性、发展性、行业性特征。结合 民法典 第 11 条（法律适用顺序条款）对于特别法与一般法之间的规定，针对民事纠纷形成了“法律习惯（法）”的法官找法范围与顺序。对于商事纠纷的处理也对应形成了“商事特别法民法商事习惯法”的适法顺序，在商事特别法、民法均没有规定的情况下，法官可以行使自由裁量权，决定是否适用商事习惯法。但是不同于事实习惯，商事习惯法决定了司法适用中大前提的位置，并区别于制定法。商事习惯法以非成文性为特征，以成文性为特例，法院需要识别与查明，以保证该商事习惯法客观存在、具有行业和领域的法确信、足以约束当事人之间的商事活动。“因习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实负举证责任，如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”35在商事习惯法进行司法适用的过程中，若习惯法产生纠纷，司法机关面临对于习惯法的查明或确认的问题，法院查明的重点是所谓“法的确信”问题。36除此之外，法官根据 民典法 第 10条对于习惯法的适用，仍应对商事习惯法是否违背公序良俗进行判断，用于处理商事纠纷的商事习惯法应不与之相违背，否则不得适用。四、二元界分视角的局限性“事实习惯”与“习惯法”这一二元界分视角已经成为我国学者探讨 民法典 第 10 条（法源条款）中习惯的依赖路径，同时也是研究“习惯”这一法律问题的常见思维模式。尽管在理论层面，将第 10条中“习惯”界定为“（商事）习惯法”具备较为充足的理论依据，但是其依旧存在一定局限，即无法回应现实司法实践中“将当事方之间的事实行为作为裁判依据”与第 10 条规定之间的矛盾。除此之外，行业惯例作为具有领域性、行业性、群体性的习惯，其范围性的规则约束与习惯法的法确信仍存在客观差异，故理论上的二元界分无法对商事惯例的定位作出解释。司法实践对于行业惯例的应用同样对二元界分视角下的法条解读提出了疑问。综上所述，目前二元界分模式为我国研究商事习惯的适用提供了可行的思路，但深究其中，仍存在现实的局限性与深层探讨的空间。参考文献:1徐强胜.商法导论 M.北京：法律出版社，2013：892 许中缘.论商事习惯与我国民法典以商事主体私人实施机制为视角 J.交大法学，2017（3）：523格里尼奥夫.术语学 M.郑述谱，吴丽坤，孟令霞，译北京：商务印书馆，2011：1504韩宝育.语义的分析与认知 M.西安：电子科技大学出版社，2014：225曹 荣 振.民 法 总 整 理M.中 国 台 北：三 民 书 局，2002：96李可.习惯法一个正在发生的制度性事实 M湖南：中南大学出版社，20057博登海默.博登海默法理学 M.潘汉典，译.北京：法律出版社，2015：698郑玉波.民商法问题研究：一 M.中国台北：三民书局，1983：149王洪平，房绍坤.民事习惯的动态法典化民事习惯之 司 法 导 入 机 制 研 究J.法 制 与 社 会 发 展，2007（1）：8510 杨立新.民法总则：条文背后的故事与难题 M.北京：法律出版社，2017：3711 王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化 M.北京：清华大学出版社，2005：30712 邹 海 林.民 法 总 则M.北 京：法 律 出 版 社，2018：524-52513 李可.习惯法：理论与方法论 M.北京：法律出版社，66第 4期季洁：从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义2017：314 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customs.Based on the attributes of legal sources,comparative perspectives,analysis of provision rules,and confirmation of the object of action,customs here have the validity of the law,thus taking the meaning of“customary law”.Under the legislative framework of the integration of civil and commercial law in China,the category of customs in Article 10 should include dual connotations of civil customs and commercial customs.Moreover,the commercial customs in the legal references should be incorporated in the commercial customary law and be differentiated from civil customs in terms of applicable subject,subjective purpose,objective behavior,and application.Keywords:legal references;binary perspective;factual commercial customs;commercial customary law;doctrine67