从包容审慎到常态化：数字经济监管的完善进路.pdf

摘要自2015年“互联网+”行动计划施行以来，数字经济快速增长，催生了诸多新业态、新产业、新模式的大量涌现，在激励数字经济快速增长的同时，也使同时期市场监管和行业监管面临挑战。在这一过程中，我国经历了由“宽松监管”到“包容审慎”监管再到强化专项监管，随后步入常态化监管的调适。具体表现为，数字经济监管主线由宽松监管转向精细监管，从单一部门监管走向综合跨部门监管，从主体行为监管转为多要素、多维度监管，从商业组织体监管到生态系统监管等理念、模式、方法上的调整。直到2023年全国两会期间，相关部门进一步明确了常态化监管的内涵与要求。具体来讲，常态化监管以其监管措施精准化、主体多元化、规则明确化、行为规范化、过程透明化的特点，更能适应数字经济发展，提升监管质量和效率。至此，我国基本上完成了对数字经济监管基调、模式及方法的系统性、整体性的优化与完善。关键词数字经济；宽松监管；包容审慎监管；专项监管；常态化监管基金项目教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（19JJD820009）；南开大学文科发展基金科学研究类青年项目（ZB22BZ0327）作者简介陈兵，南开大学法学院教授，博士生导师。中图分类号D922.12文献标识码A文章编号1001-6198（2023）05-0057-11陈兵【数字法学研究】习近平总书记在中共十九大报告中指出，要“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济的深度融合”1，引起了社会各界的广泛关注。数字经济已经从初期的基于数据运算和互联网技术开展的经济活动，逐渐扩展为数字时代的商业模式，进而演化成为一种生产生活方式，快速有效且深刻透彻地嵌入当下每一个社会个体或团体的思维和行动之中，逐渐形塑为数字时代人类社会的交互范式。自2015年“互联网+”行动计划施行以来，随着移动互联网、大数据、云计算技术应用的不断深化，数字经济发展迅猛，其深度和广度已触及民众生活的各方面，在提升经济社会发展动能和能效的同时，也引发了诸多基于新技术、新模式、新业态、新产业发展而涌现的经济规制与社会治理问题，为现有基于传统工业时代的法治体系与从包容审慎到常态化：数字经济监管的完善进路57实践系统带来了诸多挑战，引发了对数字经济安全运营与合规竞争的思考。一、数字经济监管法治基调的大致走向数字经济能够健康持续发展离不开科学规范、公正有效的监管。在监管模式上，我国经历了由“宽松监管”到“包容审慎”监管再到强化专项监管，随后步入常态化监管的过程。这一过程体现了我国数字经济监管由宽松监管转向精细监管、从单一部门监管走向综合跨部门监管、从主体行为监管转为多要素、多维度监管的基本走向。（一）从宽松监管转向精细监管我国数字经济监管从“宽松监管”到常态化监管的演变过程，清晰地表明了我国在分类分级的监管意识以及靶向监管的规则、意识、方式层面，逐渐从宽松监管转向精细监管。我国在2019年明确提出“包容审慎”监管前，对数字经济特别是数字平台经济的监管总基调是宽松监管。这种粗放型的监管为服务数字经济牵引和支撑下的双创经济提供了宽松的发展环境，同时也埋下了因数字经济野蛮增长导致的各类风险和危害等隐患。2019年的 关于促进平台经济规范健康发展的指导意见中明确指出“对看得准、已经形成较好发展势头的，分类量身定制适当的监管模式，避免用老办法管理新业态；对一时看不准的，设置一定的观察期，防止一上来就管死；对潜在风险大、可能造成严重不良后果的，严格监管；对非法经营的，坚决依法予以取缔”2，标志着在国家顶层设计层面，我国对数字经济的态度从宽松监管步入包容审慎监管的阶段。“包容审慎”监管充分体现了分类分级的监管意识。其强调对数字经济催生的新业态、新产业与新模式进行科学监管和精确监管，达到效率与安全的动态平衡。3具体而言，监管部门对于经营规范、模式健康的领域，应避免采用不合时宜的监管办法，而应及时转换监管理念，指引数字经济创新驱动发展；若对该领域的经营模式缺乏了解，对其发展前景难以作出定论，则需预留出一定的发展空间，避免不当干预扼杀相关主体创新发展的积极性；而对于存在违规经营的领域，应及时制止，避免对国家利益、公共利益、个人利益造成进一步侵犯。随着数字经济的不断发展，数字经济新业态持续迭代更新，其内容呈现多元化，同时数据安全和数据垄断的现象频现，故此对加强数字经济专项监管也提出了更高要求。在20202021年间，强化数字经济领域的各类专项监管已逐步成为实现国家治理现代化的重要内容和经济高质量发展的监管基调。同时，完善数字经济领域立法，优化对新业态的专项监管治理，已成为新发展阶段中国家治理能力建设和治理水平提升的重要指导和行动方向。数字经济专项监管相较于“包容审慎”监管的初步分类分级意识，采取了更加精细的靶向监管。首先，平台监管法治化。在数据和算法双轮驱动下，平台经济已发展成为一种强大的数字经济形态。广大数字经济平台企业特别是超大型平台企业，通过其在数据与算法上的优势地位，不断扩张，实现了平台产业一体化、生态化及智能化。在提高数字经济效能、增强平台企业竞争力的同时，也出现了涉嫌限制、排除竞争、不正当竞争及不公平交易等行为，严重损害了市场竞争秩序和消费者福利。为此，专项监管充分回应了平台经济乱象，强化了反垄断执法的力度。第二，数据监管法治化。数据是构建“双循环”新发展格局，推进新基建的重要影响因素。2020年4月9日，中共中央、国务院发布了关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见，将数据列为与土地、劳动力、资本、技术相平行的要素，提出“加快培育数据要素市场”4。同年5月中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见 中进一步提出“完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施，发挥社会数据资源价值”5。第三，算法监管法治化。数据与算法在数字经济中并非孤立，而是相辅相成的：平台企业通过海量的数据“喂养”算法，不断提升算法的准确程度；算法通过准确分析抓取数据，提升企业生产服务的效率。但对算法的运用也滋生了算法合谋、算法歧视等问题，对消费者权益和竞争秩序产生了严重的损害。故此，2021年9月，国家互联网信息办公室等九部门联合发布关于加强互58联网信息服务算法综合治理的指导意见，目标为利用三年左右时间，逐步建立治理机制健全、监管体系完善、算法生态规范的算法安全综合治理格局。6然而，专项监管在有效整治数字经济领域乱象的同时，也面临着陷入“硬监管”的困局。数字经济领域的监管目的在于为数字经济健康发展提供市场化、法治化及国际化的营商环境，以及为消费者合法权益提供有力保障，而并非反对平台企业的垄断地位；也是为了防止资本借由平台垄断地位及其跨界传导限制竞争，致使公平自由的市场竞争秩序受到威胁。并且，这也意味着对数字经济领域不仅要强调监管，也要注重发展，“包容审慎”一直是我国对新业态、新产业、新模式进行监管应恪守的基本原则。（二）从单一部门监管走向综合跨部门监管中国市场经济发展进程表明，如果离开中央政府的宏观调控和中观指导，特别是关键时刻在核心领域的具体决定性行为，中国不可能在短时间内取得举世瞩目的经济发展成就。7但是，也应清醒客观地认识到市场在经济改革进程中的关键作用。数字经济市场性主要表现为将数字经济下强大的信息通信能力、数据获取和处理能力同传统实体经济的资源和需求有机结合起来，提升双边或者多边市场上用户间的供需配置效率。故而，数字经济可以起到扩展经济活动的时空范围，优化要素配置，降低交易成本，增加交易机会的作用，从而活跃市场机能，释放市场动力，最终实现以平台为中心的跨界融合，其本质是要突破现有市场资源配置和竞争机制的藩篱，建立符合市场经济规律的多元化、多层级相结合的现代市场经济服务体系。数字经济在创造经济增量奇迹的同时，也引发了一些与市场经济持续健康发展相悖的问题。此时，需要立足数字经济的新特点，针对这类新经济活动给现行规制体制带来的挑战，探索新的治理方法与监管思路。在提出“包容审慎”监管之前，我国对数字经济的监管呈现“多头监管”“九龙治水”的局面。自中共十八届三中全会以来，中央及各级政府高度重视推进规制改革，肯定市场在资源配置中的决定性作用，对各类新经济活动的开展秉持着较为谦抑审慎的监管态度，赋予了各类市场主体较为宽松的发展空间，激励了数字经济的创新驱动发展。（三）从主体行为监管转为多要素、多维度监管在数字经济监管方式转变过程中，国家在顶层设计层面逐步赋予了监管更多层维度，不再仅仅局限于最初的主体监管层面。国务院办公厅于2019年8月发布的关于促进平台经济规范健康发展的指导意见对“包容审慎”监管内涵的阐释主要包括四个方面：一是对于新业态监管，要以鼓励创新为原则，分领域制定监管规则和标准，以严守安全为底线，为新业态发展留足空间；二是要科学合理界定平台主体责任，不得将本该由政府承担的监管责任转嫁给平台；三是要依法维护公平竞争的市场秩序，完善相关法律规定，严格依法查处数字经济领域的垄断和不正当竞争等违法行为；四是要加强监管协作、提升监管技术水平，加强监管主体在“中央与地方”“部门与部门”“区域与区域”之间的协作，以科学技术为监管赋能，积极推进“互联网+监管”。8在此基础上，接续推进的数字经济专项监管则进一步明确了对平台、数据、算法等开展多要素监管，具体而言：第一，平台监管以规范为基线。在数字经济规范发展中，规范是监管基线，发展是监管目标，需全面、科学、准确统筹好“安全”和“发展”两方面任务，夯实监管基调，守牢监管主线。从安全维度上看，一是数字经济发展需在规范安全的法治环境下展开，遵守网络安全法 数据安全法 个人信息保护法等相关法律法规；二是更需在法治基础上构建多元协同、跨域合作、专业互补的联合执法框架，共同助力数字经济规范发展。从发展维度上看，数字经济规范发展要绷紧守法底线，告别无序竞争。在坚持依法促进数字经济健康发展总基调不动摇的前提下，加快平台分类分级治理政策规范的出台，为精准施策提供更为有力的规范依据，划清法治规范的基线，促进数字经济市场领域有效竞争。沿着基线明确平台企业行为违法性的判断基准，提高法律适用的可预测性与可操作性，助力数字经济的规范健康发展。第二，数据监管以安全为底线。首先，大数据技术、算法推荐的广泛应用加剧了个人隐私信59息泄露的风险。虽然，个人信息保护法对个人信息提供了系统的保护框架、基本原则和主要规则，要求作为个人信息处理者的相关重要平台在进行数据获取时需要获得充分授权。但是，在实践中，广大用户在防范隐私泄露方面仍然处于被动地位。用户仍面临着直接签署授权协议或无法使用该项服务的两难处境，故此相关法律法规的可行性与可及性还需落实落地。为此，需加强平台的监管主体责任，并以此为抓手开展常态化的行业自查、企业互查以及外部监察，搭建全方位、多层次、多主体参与的治理新格局。第三，多数数字经济头部企业在积累海量数据时，往往自觉或不自觉地形成数据垄断，对整个数据要素市场的公平有序竞争产生负面影响，存在着危及整个市场安全运行的风险。大型平台封锁数据，阻断数据自由流动，将严重损害数字市场上的创新与竞争，妨碍数据作为基础生产要素的功能发挥。9鉴于此，依法给予其相应的支持和规范，成为数字经济发展中必不可少的关键支撑。故应立足当下、着眼长远，以安全发展为底线，支持与规范并举，为统筹数字经济安全发展营造良好的法治环境。第四，算法监管以科学为明线。基于大数据支持的人工智能，通过大量算法训练可使其高效采集、计算、使用、处理海量数据，对数据进行有限、抽象、有效、复合加工与运用，这是支撑数字经济高质量发展的关键基础技术。然而，算法在为传统产业升级进行全新赋能的同时，也带来了一些负面影响和风险，算法歧视、算法黑箱、算法共谋等问题备受关注。算法监管是数字经济时代的核心议题，需高度重视，故此，需以算法的科学治理为明线，通过科学合理的机制设计，因应动态的算法创新与相对静态、稳定的法律制度之间的矛盾张力，科学合理、有序有效地实现算法监管的目标。通过对数字经济监管主线的梳理，可见在当前阶段，亟须更加精细化、综合化、多要素、多维度的监管模式，基于此常态化监管框架应运而生并且已初具雏形。2022年10月，中共二十大胜利召开，中共二十大报告指出要“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群”10。在同年年底的中央经济工作会议上再次明确提出，要加快建设现代化产业体系，大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手。112023年2月，中共中央、国务院印发数字中国建设整体布局规划，提出要支持数字企业发展壮大，健全大中小企业融通创新工作机制，发挥“绿灯”投资案例引导作用，推动平台企业规范健康发展。12同年3月，全国两会政府工作报告中提出要“大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台经济发展”13。在2023年全国两会期间，市场监管总局罗文在“部长通道”接受采访时，强调要持续优化营商环境，使监管规则更加明确，执法程序更加清晰，要提升常态化监管水平，特别是在数字经济、民生保障等重点领域，强化预防性监管，帮助提高企业合规管理水平，为企业发展提供帮助。14基于此，在下一步支持数字经济发展的工作中须着力提升常态化监管水平，明晰监管目的与主线，支持数字经济发展，以此促进数字经济高质量发展。为此，应坚持分类分级监管，以数据、算法、技术、平台规则等要素为抓手，统筹好安全与发展的关系，充分发挥数字经济在推动经济发展、助力技术进步、稳定社会就业中的作用。二、影响数字经济监管法治基调的主要挑战当前，我国数字经济发展面临着来自国际与国内双重的压力与挑战，更需要增强我国经济在面临不确定性风险时的弹性，这就需要完善数字经济治理，充分助力数字经济赋能制造业提质增效、赋能乡村振兴和农业现代化、赋能服务业数字化转型、帮助中小企业提升竞争力、推动更多中国商品和服务贸易走向一带一路等多个领域发挥重要作用，切实提升我国的数字经济全球竞争力。故此，我国数字经济的发展并非单纯的市场化之事，也承载着社会性和公共性职能。具有优势地位的数字经济经营者所涉领域将逐步延伸至国计民生产业，譬如，食品、教育、医疗、公共交通等。其具有强大经济实力的同时，也逐渐拥有较高的社会公信力。由此可知，现有的监管模60式显然无法完全运用于数字经济的进一步发展中。（一）数据要素治理失效关于数据要素治理，主要从数据的利用与保护两个角度来分析，一方面将数据作为与劳动、资本、土地、知识等并驾齐驱的重要生产要素之一，鼓励数据的互联互通，充分发挥其在经济活动中的活力，配合对数据垄断和不正当竞争的监管，以维护公平竞争的市场秩序；另一方面，数据蕴含的内容可能涉及人身财产安全与国家安全，一旦重要、敏感的数据泄露，将会造成不可挽回的损害，所以对数据的保护也是至关重要的。基于此，我国有关部门对数据治理愈加重视。自2021年7月以来，工信部鉴于互联网产业发展需要以及相关法律法规，开展互联网行业专项整治行动，督促互联网平台企业从“屏蔽封锁”走向“互联互通”；同年11月，国家网信办发布网络数据安全管理条例（征求意见稿），保护个人信息，维护数据安全；152022年中共中央国务院发布关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见（以下简称数据二十条），初步搭建我国数据基础制度体系。16虽然数据治理配套制度在不断完善中，但在实践中仍存在治理失效的困境。1.数据安全面临挑战当前数字经济领域面临的数据安全挑战主要体现在两个方面。其一，数据的收集与使用暗含着用户人身财产安全风险。大数据技术的应用和普及使得广大用户逐渐成为数据化的存在，从数据的生产消费者，俨然成为数据本身。实现数据采集、使用、流动的扩围和速率增进，客观上有利于挖掘和释放数据的动态价值，但同时也增加了数据开发利用的风险。在实践中用户数据被泄露和滥用的事件时有发生，侵扰了用户的日常生活，甚至侵害其人身财产安全，用户可能因担忧信息安全而对数据共享产生抵触。维护数字经济持续健康发展必须处理好数据安全和数据流通使用之间的利益平衡问题。其二，数据跨境流动可能引发国家安全风险。数字经济领域企业的海外业务扩张往往伴随着数据跨境流动与相关的海外市场合规监管。较为典型的有抖音旗下 TikTok 海外业务开展事例，自2020年始，TikTok已频繁遭到海外国家和地区相关机构就数据安全主题提出的挑战或管制。从数据出境目的角度出发，数据跨境流动可以划分为两大类别：“业务目的数据跨境”和“执法司法目的数据跨境”。前者是指出于业务开展或合作的需要，境内组织将数据传输给境外组织（可以是本组织的境外分支，也可以是其他组织），后者是指境内组织因需要遵循由境外发起的执法或司法程序而向境外提供数据。17事实上，目前无论是企业还是国家对数据的收集、存储、分析、共享能力远超以往，在这种背景下，保障数据跨境流动安全，不仅关乎经济安全，更关系国家主权安全和国家总体安全。182.数据垄断与不正当竞争行为频发在反垄断方面，数据技术的发展与应用已经给垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大垄断行为的认定带来了挑战。在垄断协议规制方面，借助数据达成的垄断协议更具隐蔽性，从而增加了执法机构发现及调查取证的难度。此外，平台经营者借助数据更易于达成以平台经营者为轴心、平台内经营者为辐条的轴辐协议。在滥用市场支配地位规制方面，数字经济领域的经营者可以利用数据实施在传统领域不可能实现的行为，譬如价格歧视、封锁屏蔽行为等。对于这些新型行为违法性的认定也是反垄断执法机构面临的挑战。在经营者集中审查方面，传统的经营者集中审查通常以经营者在相关市场上的市场份额（通常是营业额占比）为主要考察指标19，这一审查方法面临着新商业模式的挑战在以数据为代价的“零定价”交易模式下，就需要在价格之外另行选取能够合理计算市场份额的变量这就表现为审查标准滞后、竞争分析存在认定障碍等问题。20在反不正当竞争方面，围绕数据的爬取与使用、共享应用程序接口（Application ProgrammingInterface，简称 API）等问题都出现过较有社会影响的不正当竞争纠纷典型案例。数据的不当收集和使用还可能涉及民法领域的隐私、财产保护，甚至可能涉及刑事犯罪，牵扯多个法益，易引发法律适用的竞合，是一类十分复杂且形态多样的违法行为。21这些问题在新浪诉脉脉不正当竞争纠纷案，大众点评诉百度不正当竞争纠纷案，“车61来了”APP网络爬虫技术刑事案等典型案例中均有所体现。如何规范数据爬取和使用行为，如何对促进竞争发展与保护数据安全进行利益平衡，已成为学术界和实务界研究的重点与难点问题。22实践中厘清数据抓取的边界，实现竞争法律制度与数据保护制度之间的协同，推动我国数据产业的发展，已成为我国加快数字经济法治化建设不可或缺的重要内容。23值得注意的是，前述数字经济领域引发广泛关注的封锁屏蔽行为本质上可理解为拒绝为第三方经营者导流和数据分享，但是，是否能够以违背互联互通为理由，就将该行为定义为本身违法、杜绝闭环经营模式，是值得商榷的。24封锁屏蔽行为在实践中不可简单地依据其行为外观，就认定其构成反垄断法上的拒绝交易或差别对待，或者是反不正当竞争法上的恶意不兼容，还需要结合具体场景，通过对文本适用的规范分析进行个案评价。（二）算法要素治理失位算法是实现设计程序或完成任务的路径方法，随着大数据与人工智能时代的到来，算法的力量极度膨胀，在提升推送、分析精准度，提高决策效率和自动化程度，推动信息通信技术与计算科学技术融合创新和广泛应用的同时，也对现行的经济社会治理模式和方法提出了新的挑战。1.算法治理存在盲区算法可以提高市场透明度，起到优化资源配置的效果。从经营者的角度，算法的应用可以助力经营者创新发展，为消费者提供更个性化、多样化的服务；从消费者的角度，算法可以帮助消费者进行理性选择，降低交易成本，从而起到强化消费者买方力量的作用。然而，由于算法本身具有不透明性；在数据的输入和输出间存在一片“灰色地带”，即“算法黑箱”，可能带来经营者和消费者间的信息不对称。“算法黑箱”并不只意味着不能观察，还意味着即使计算机试图向我们解释，我们也无法理解。算法通过不断优化学习，会越来越熟悉人类，而人类对它却一无所知。结果人类的人身和财产可能时刻处在一种被算法计算和支配的风险之中。25实践中，算法解释权以及算法透明与算法运行的“黑箱化”特点存在不可调和的冲突：就法律层面的障碍而言，算法输入数据中的大量个人信息一旦被公开会产生侵害隐私和个人信息权益的风险，算法程序作为企业的核心竞争力，通常以商业秘密的形式进行保护。26一旦公开，会对企业的合法权益带来危害。如何从法律制度上调和或者平衡算法解释权及算法透明与算法黑箱之间的关系也是在算法治理过程中亟待解决的问题。2.算法合谋影响巨大算法的引入，方便了经营者达成合谋与维持合谋。算力的大幅提升和运算数据的海量供给，提升了经营者之间的交互频次，使得经营者能便捷地监控竞争对手的价格，通过自动化决策及时更新自身的价格水平，甚至无需经营者间做出任何表示行为即可达成合谋。算法也能够监测与合谋协议之间的偏差，识别背叛合谋的行为，并迅速还击制裁措施以维持合谋稳定，这在很大程度上影响了用户的合法权益和公平的竞争秩序。从用户权益方面来看，互联网平台对数据资源的滥用以及数据垄断，严重挤压其他市场经营者的生存空间，导致消费者在市场中可以选择的商家与商品的空间变小，消费者可能面临更高的商品价格以及更少的市场选择权，消费者权益将会受到损害。27从公平竞争秩序方面来看，平台通过增加用户黏性，可以不断强化对其所在市场的控制力量。28在赢者通吃效应的加持下，在位平台企业的“网络效应、规模经济、锁定效应”等因素不断强化，促使平台力量越来越强大，且此类力量的增进不仅局限于市场领域，已在不知不觉中渗透至社会生产生活的方方面面。当用户端的力量不断萎缩，直至从主体演化为客体，失去主动性、自觉性、创造性之时，平台抑或商家亦失去了持续创新的动力和压力，整个消费与生产系统也就失去了升级创新的能力，最终导致整个产业链条的萎缩与滞胀。29（三）新业态治理失序数字经济的发展创造了大量新型行业、岗位，创造了许多新型社会关系与法律关系，在为经济发展注入活力的同时，也给经济的监管带来了巨大挑战。数字经济领域中的新业态往往处于监管盲区，传统监管手段发挥作用的程度有限。1.网上医疗行业权责有待明晰互联网医疗作为数字经济发展的热门领域之62一，在近几年取得了飞速发展，推动了线上线下互动的医疗服务。然而，线上诊疗也不能避免医患关系紧张的问题，甚至可能触发更多的医疗风险。在线下医疗的场景中，执业医师法医师外出会诊管理暂行规定等相关法律法规及系列政策补充性文件，可以保证医疗活动中的权责基本清晰。而随着互联网这一介质的进驻，主客体关系和权责关系均可能发生转变，医生执业地点的界定、“亲自诊疗”行为的判断、远程医生的责任承担以及电子处方的合法要素等一系列问题已经浮出水面。302.互联网金融市场封闭趋势显现在互联网金融领域，随着资本不断集中于头部平台企业，金融领域相关市场也处于逐渐封闭的状态。我国互联网平台企业的发展与资本行为之间存在密不可分的关联。先占市场并已经取得优势地位的平台企业为了不断巩固其市场力量，取得更大的盈利空间和经济回报，会利用资本大量收购中小企业，致使相关市场趋于垄断构造，使互联网金融的发展背离普惠化、去中心化、弱结构化等建设的初衷，事实上产生构筑市场准入壁垒、抑制市场竞争活力的效果。3.灵活用工关系法律属性不清目前，灵活用工行业存在的问题主要体现在两方面。一方面，灵活用工对劳动责任“二分法”的认定模式已经造成冲击。我国现行劳动法通常基于“劳动关系”的有无来对用工责任进行划分。然而，在灵活用工场景下，劳务提供者既可能被注册成个体工商户成为风险自担的市场主体，也可能在“合作协议”的障眼法下实际接受平台大数据算法的监控，变相受制于用工方的劳动算法管理，丧失了劳动自主权与选择权。31另一方面，灵活用工服务平台在现行法律体系中的定位不清。随着数字经济和平台经济的快速发展，传统的用工方式发生了新的变革，因应部分企业与劳动者为灵活就业而产生的税务代征、社保代缴需求，灵活用工服务平台应运而生，在提高劳动力配置效率、帮助企业与个人享受税收优惠方面确有助益，但与此同时也引发了不容忽视的风险和问题。32问题症结并非在于平台与平台内经营者的身份认定及其关系的识别，而主要在于用工服务平台能够为平台内经营者及劳动保障部门提供社保税费的便捷化服务。故对于该类平台所提供的网络综合性服务，直接套用平台监管的一般规定较为不妥，需要国家有关部门在审慎考量后出台针对性政策法规进行明确。三、数字经济常态化监管的实施进路2023年3月召开的全国两会政府工作报告中提出“大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台经济发展”33。同时，两会期间市场监管总局罗文在“部长通道”接受采访时，强调指出要使监管规则更加明确，执法程序更加清晰，提升常态化监管水平，特别是在数字经济、民生保障等重点领域，强化预防性监管，帮助提高企业合规管理水平。34可以预见，常态化监管将成为当前和未来数字经济发展中关键的制度和措施支撑。推进常态化监管，需从三个方面来进行立体架构：其一，依据数据二十条构建数据要素基础制度；其二，构建“以用户为中心”的友好型算法治理模式；35其三，搭建基于分类分级标准的新业态平台互联互通体系。（一）依据数据二十条构建数据要素基础制度数据二十条深入贯彻中共二十大精神，从数据产权、流通交易、收益分配及安全治理四个方面提出了20条政策举措，构建出了数据基础制度体系。数据基础制度体系的构建、完善与落实，可以为做强做优做大数字经济提供制度保障。36数据要素基础制度需体现安全可控、弹性包容、协同治理的基本定位与行动方向。数据二十条强调把安全贯穿于数据治理的全过程，构建政府、企业以及社会力量多方参与的协同治理模式。从政府层面来说，需要创新治理机制，充分发挥政府有序引导和规范发展的作用，守住安全底线，明确监管红线，打造安全可信、包容创新、公平开放、监管有效的数据要素市场环境；从企业层面来说，需要落实主体责任，应严格遵守数据安全法个人信息保护法反垄断法反不正当竞争法等相关法律规定，不得利用数据和算法、技术、资本及平台规则等优势排除、限制竞争，或实施不正当竞争、不公正交易行为；从社会层面来说，需要行业协会等多元社会力量63的积极参与，监督与推动数据要素治理水平的不断提升。数据产权制度体现了保障权益、合规使用的宗旨。数据二十条要求以数据的来源和生成特征为根据，着眼数据生产、流通、使用的全过程，兼顾各参与贡献方的利益，合理界定各参与方所能享有的合法权益。具体体现为“三权分置”的数据产权制度框架，即要进行数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权的分置安排。“三权分置”是立足于解决我国目前数据要素收集、使用与流通中实际问题和现实需要的制度安排，兼顾了数据安全和数据开发利用的双重考虑。数据要素流通和交易制度体现了合规高效、场内场外相结合的特征。在数据流通和交易的实现过程中，存在定价难、信任难、兼容难等诸多障碍。数据二十条从四个方面，即完善数据全流程合规与监管规则体系，统筹构建规范高效的数据交易场所，培育数据要素流通和交易服务生态，以及构建数据安全合规有序跨境流通机制，构建了数据要素流通和交易制度的框架。37其中涉及探索开展数据质量标准化体系建设，加快推进数据接口标准化，支持探索多样化的定价模式等多项开放性举措，在一定程度上回应了数据流通和交易的现实问题，也体现了建立数据要素流通和交易制度所亟须的跟进举措。数据收益分配制度体现了兼顾效率与公平的理念。在对数据收益进行初次分配的阶段，数据二十条明确提出要坚持“两个毫不动摇”，按照“谁投入、谁贡献、谁受益”的原则，以贡献决定报酬，保护各参与方收获与其投入相匹配的收益。在对数据收益进行二次分配、三次分配的阶段则要向弱势群体进行倾斜，增进社会公平。面对数字经济的新格局，数据二十条通过推动数据产权结构性分置、有序流通和公平分配，保障各方权益、稳定交易预期，将对我国数字经济下一阶段的发展起到积极作用。（二）构建“以用户为中心”的友好型算法治理面对当前实践中算法黑箱、算法合谋、算法歧视等算法滥用行为，算法治理有所失位，应当推动构建“以用户为中心”的友好型算法治理，实现算法精准有效治理。首先，不能放任“技术中立”成为平台运行算法中规避责任的理由。随着技术的发展与演进，算法已不再是简单地按照预设的过程和方式完成特定目标的工具，而是逐渐成为具备自主学习能力的智能性存在。通过大数据的喂养与反复试错的过程，算法的反应与决策未必都是可预测的，但其决策过程仍然承载着设计主体的价值观，也就是说算法仍不能摆脱设计者的主观决策意图。这种主观决策意图难免带有偏见，而这种偏见可能起因于编程者的无意识编入，也可能是由于所输入数据自身带有社会偏见而引发的。38可见，算法的设计、使用、运行及决策结果并非完全属于“中立”的范畴，算法不可能完全脱离开发者或者使用者的主观意图，这也就意味着所谓的“技术中立”非绝对中立。如若因涉及技术原因便放任算法滥用行为的泛滥，势必会影响算法向善的实现，不利于诚实信用的商业道德的树立，从而引发侵害消费者权益、其他经营者权益的纠纷，损害公平的市场竞争秩序。基于此，可以个人信息保护法第58条的规定为指引，对符合条件的平台设定“守门人”的特殊职责，防止部分平台打着“技术中立”的幌子，主张算法推荐的中立性特征，来粉饰其不正当甚或违法的目的。目前，已出现部分规范性文件关注到了算法规制的重要性，为构建和实施以用户为中心的算法治理规则体系作出了有益尝试。2021年11月14日，国家网信办发布的网络数据安全管理条例（征求意见稿）第49条强调，互联网平台运营者利用个性化推送算法向用户提供信息的，应当对推送信息的真实性、准确性以及来源合法性负责。392022年3月1日正式施行的互联网信息服务算 法 推 荐 管 理 规 定（以 下 简 称“管 理 规定”）明确了消费者用户在算法推荐使用场景中的保护力度，针对数字经济领域广泛存在的“大数据杀熟”现象，提出了相应的保护措施。同时，管理规定 通过对算法推荐作出管理规定，力图避免因“信息茧房”对消费者特别是弱势群体的权益造成侵害。其次，明确算法开发者和使用者的责任认定方法。构筑以用户为中心的算法治理体系与实施目标符合网络强国、数字中国的发展基调，是数字经济持续健康发展的应有之义。为此，为了合64理配置算法开发者和使用者的主体责任，需明确其责任认定方法与考虑因素。有关算法开发者的责任认定，需查明算法开发者在设计过程中是否存在主观过错。算法开发者是否知道或者应当知道其技术设计上存在损害用户权益的风险却放任这种风险状况的发生应当成为重要判断指标。例如，在设计视频推荐算法的过程中，算法开发者是否不当地添加了引导消费者沉迷于视频的技术因素，是否以损害消费者身心健康为代价来过度追逐经济利益，这些事实状况的存在与否可以成为开发者是否要为自己设计的算法承担责任的考量因素。40有关算法使用者的责任认定，需查明算法使用者在使用算法技术的过程中是否存在过错。算法使用者可以控制算法的运行，且通过算法的运行而直接获益。若算法使用者明知算法在设计上存在侵害消费者权益或者其他经营者权益等方面的风险，但仍不采取任何可以避免损害发生的措施而坚持使用该算法，那么算法使用者也可能会成为责任主体。41因此，算法开发者和使用者的责任分配应根据过错程度在开发者与使用者之间进行比例划分。此外，还需要注意在特殊情况下，算法使用者与消费者用户的身份可能发生混同。例如，在视频内容平台服务场景下，同一主体既可能作为视频内容的消费者用户在算法的推荐下获得视频内容，也有可能作为算法的使用者上传视频，通过算法的推荐服务获取流量关注。此时，该类算法使用者也有可能成为责任主体，为算法引发的责任买单。（三）搭建基于分类分级标准的平台互联互通体系当前，智慧医疗、互联网金融、灵活用工等新业态都离不开互联网平台，数字平台的发展有利于创新链、产业链、资本链、人才链的有机结合，实现产业数字化发展。因此，为优化平台发展环境，需要进行精准施策和差别化监管，推动平台互联互通，提高全要素生产率，为平台健康发展营造良好环境。根据数字经济的构造特征和运行规律，结合当前适用反垄断法推动平台互联互通所遇到的主要问题，可以考虑细化和优化平台分类分级的标准，设计更具有针对性和可操作性的平台互联互通体系，切实有效地以新反垄断法施行为契机推动平台互联互通。为此，可考虑结合反垄断法框架和平台互联互通的具体需求，科学合理地划分平台类型和级别，并制定相应的规则体系，明确不同平台在互联互通过程中需遵守的行为规范和需承担的法律义务，并强化分类与分级标准的内在统一性，通过二者的交集有效定位平台的基础核心业务属性，从而确定相应的监管主体、监管规则、监管工具及监管力度。2021年10月，国家市场监管总局发布了互联网平台分类分级指南（征求意见稿）（以下简称“平台分类分级指南”）和互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）（以下简称“平台落实主体责任指南”）42，其中依据平台的连接对象和主要功能将平台分为六大类，在一定程度上为推进平台互联互通的科学化和精细化提供一定指引，然而，这些类型划分对具有“多主体、多行业、多市场”特性的平台而言仍较为粗略，需要进一步结合互联互通工作的实际需要进行细化。一方面，需要明确平台分类。平台分类的意义在于为不同属性的平台“量身定制”更加科学且更具针对性的行为规范标准。具体来讲，首先，可基于对不同平台价格结构、网络效应、盈利模式等方面的异同进行比较，将平台按照不同的商业模式划分为三大类：第一类是为双边市场用户群体提供交易中介的商品交易型平台；第二类是通过提供免费服务吸引大量用户，从增值业务和广告服务等获取收益的非交易型平台；第三类是兼采用上述多种商业模式形成的混合型平台。其次，在上述基础上细分，这种细分并非要穷尽所有的商业模式，而是通过进一步的细分实现对不同商业模式中具体要素价值的权重区分与设定。以非交易型平台为例，可细分为视听平台、社交平台、搜索引擎平台等，这些平台虽然都需要丰富的数据要素以维持对用户的吸引力，但是不同平台对数据类型和数量的需求存在一定差异，差异化的数据类型也会影响平台算法技术的制定、生成和运行。另一方面，需要进一步细化平台分级。平台分级的意义在于，通过划分风险级别对平台互联互通进行更加科学规范的管理，增强监管的针对65性与有效性，并基于级别确定相应的监管规则、工具及监管力度。目前，平台分类分级指南所采用的分级方法，是综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力将平台划分为超大型平台、大型平台和中小型平台，并通过平台落实主体责任指南 对超大型平台施加公平竞争、平等治理、开放生态的义务。不过，这种分级方法仍待进一步优化，因其划分的级别并没有根据平台类型设置不同的标准。实际上，不同类型的平台，决定其获取竞争优势的要素不同，而且在不同的市场中，平台形成市场支配力所需的具体条件也存在差别。虽然，用户规模、业务种类以及限制能力等要素通常是影响企业市场力量的关键，但是，若要进一步提升监管的科学性和针对性，仍需结合数字平台实际运作模式和规律，为不同类型平台设置相应的标准。为此，需要搭设平台分类与分级之间的桥梁，构建基于分类分级标准的平台互联互通规范体系。具体讲，需基于平台分类中所明确的获取市场力量的关键要素，以及相关市场的实际情况，为不同类型平台设置相应的风险等级划分标准，即在以商业模式为标准的平台分类基础上进行平台分级。基于分类分级的平台互联互通体系还需与新反垄断法的有关规定结合，通过平台类型和风险等级划分，为适用反垄断法框架下对滥用市场支配地位行为的认定以及必需设施原理的适用提供了前提和基础。总体来讲，分类分级规范体系与新 反垄断法结合，能提升数字经济反垄断监管效能。43通过着眼于平台间风险等级的差异，按照比例原则“目的手段”相适应的要求，分类分级配置非同质化的平台责任内容，已成为我国平台规制立法的目标模式。44通过平台分类分级，为监管机构判定平台是否具有市场支配地位以及是否存在滥用行为提供了较为清晰的依据，能够提升监管的精准性与科学性，避免影响平台互联互通的推进效果。四、结语数字经济时代背景下，为经济的持续健康发展保驾护航，必须要改革