知识产权民事诉讼证据保全的适用.doc

如有你有帮助，请购买下载，谢谢！

知识产权民事诉讼证据保全的适用
更多资料请登录

在知识产权民事诉讼中，由于其证据具有隐蔽性、技术性、易毁性、不稳定性等特点，较之 普通民事诉讼证据更难以取得和容易灭失，证据保全尤为重要。它不仅可以为知识产权权利 人保护权利和制止侵权打下基础，还可以成为确定侵权人承担相关赔偿责任的依据。因此， 在知识产权案件中，法院是否接受当事人证据保全申请、执行效果如何，对知识产权人诉讼
胜败起着相当重要的作用；同时，由于知识产权权利大多状态不稳定， [1][1]知识产权作为
一种垄断权的本质又决定了法律必须在知识产权人利益与公众利益之间寻找平衡， 如何在证
据保全时，做到既保护知识产权又防止权利滥用，既保护权利人利益又维护市场正常秩序， 成为知识产权民事审判中亟需解决的问题。基于以上认识，广东省高级人民法院以知识产权 证据保全制度为调研课题，通过对广东省广州、深圳、佛山、中山、东莞、江门六个主要地 区的中级人民法院和八个有知识产权管辖权的基层人民法院的走访座谈、案卷分析、问卷调 查和专家论证，对知识产权证据保全制度进行研究和分析，提出我们的看法和建议，以期对
知识产权的保护和知识产权审判实践有所裨益。
一、我国知识产权证据保全制度立法考察及国际相关制度借鉴
证据保全作为一种制度创始于寺院法， 最初系自公元十二世纪以来宗教法规和教会法规的总
和，后继受于德国普通法并沿传至今，为许多国家的立法所采用。 [2][2]应该指出的是，证
据制度是与司法体制、诉讼观念、诉讼文化等因素密切相关、并受这些因素相互影响的，其
并非遍存于各国法律制度。在英美法系国家，由于对抗制的审判机制和诉讼观念使当事人更 注重诉前的证据收集和保存，而没有产生依赖法院收集证据的历史渊源和传统，其普遍存在
的证据开示制度也在一定程度上起着保全证据的作用， 在其民事诉讼法中便难以找到能与 故
在大陆法系国家中普遍存在的证据保全制度相媲的制度。[3][3]
在我国，有关知识产权证据保全的立法规定主要见诸《中华人民共和国民事诉讼法》 以下 （
简称《民事诉讼法》 第 74 条、
） 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 以下简称《证 （
据规定》 第 23、24 条、 中华人民共和国著作权法》 以下简称《著作权法》 第 50 条、 中
） 《 （ ） 《
华人民共和国商标法》 以下简称《商标法》
（ ）第 58 条、 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯
专利权行为适用法律问题的若干规定》 以下简称《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题 （
的若干规定》 ）第 16 条、 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的
解释》 以下简称《著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
（ ）第 30 条以及《最高人
民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》 以下简称 （
《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》 的有关规定上。根 ）
据以上立法规定，可将我国知识产权证据保全制度的内容作一归纳和评述，并借鉴国际、国
外和地区的相关制度作相关比对并提出相应的立法建议：
1．证据保全的管辖。对于证据保全的管辖，我国立法缺乏专门规定，而只适用一般知识产
权案件诉讼管辖的规定，只有《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题
的解释》第 2 条对诉前证据保全作了明确规定。据该条规定，有关诉前证据保全申请应向侵
权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。 实质上也是将连接点定
为行为地和被告（被申请人）住所地，基本无异于一般知识产权案件的诉讼管辖。比照其他
国家相关规定，德国民诉法第 486 条规定，证据保全申请应向诉讼系属地法院提出，但在有
急迫危险时，也可以向应询问人所在地或者应勘验地的、有管辖权的初级法院提出申请，如
果诉讼系属尚未确定， 向前述初级法院提出均可。 我国台湾地区民事诉讼法第 396 条也规定，
起诉前由受询问人居住地， 证物所在地地方法院管辖，
或 起诉以后则由本案的系属法院管辖。

1页

如有你有帮助，请购买下载，谢谢！

根据知识产权纠纷的实际，考虑到知识产权纠纷中证据的易毁性、不稳定性相当明显，考虑 到方便保全与方便诉讼的衔接，我们认为，根据情况的紧急程度和诉讼进程，参照国外相关 立法来区分法院管辖和相应增加管辖点实属必要，建议在今后立法或修改法律时，对证据保 全的管辖作如下规定：诉前证据保全应由侵权行为地、被申请人所在地、主要证物所在地或
应勘验地法院管辖，诉中证据保全由本案的系属法院管辖。
2．证据保全的种类和启动条件。根据提起证据保全的时间，证据保全可分为诉前证据保全
和诉中证据保全。而启动证据保全的条件有两种，依当事人申请或法院依职权采取。值得注
意的是，根据《证据规定》第 23 条第 3 款，诉前证据保全是在法律、司法解释有规定时方
能办理， 目前相关法律和司法解释明文规定可采取诉前证据保全的只有海事纠纷和知识产 而
权纠纷两种类型，故可进行诉前证据保全可谓是知识产权证据保全制度的一大特点和亮点。
而根据 Trips 协议第 50 条第 1 款的规定，为保存关于被指控为侵权的有关证据，司法当局
有权责令采取迅速和有效的临时措施。[4][4]可见，我国有关知识产权诉前证据保全的规定
是符合国际知识产权司法保护趋势的。但同时应看到的是，我国诉前证据保全措施的有关立
法规定还相当不完善，主要表现在： 1） 采取诉前证据保全的知识产权纠纷案件范围不一， （可
法律依据位阶不一。在范围上，现有法律规定和司法解释只对著作权纠纷、商标权纠纷和专
利权纠纷规定可以采取诉前证据保全措施， 而不正当竞争纠纷则并无法律依据可以采取诉前
证据保全措施。 而各知识产权纠纷因具体权利类型的不同而在是否可以提起诉前证据保全 从
的问题上也并不相同。在法律位阶上，明文规定可以采取诉前证据保全的法律只有著作权法 和商标法，而专利法并未作相应规定，从而专利纠纷仅能凭据《诉前停止侵犯专利权行为适
用法律问题的若干规定》这一司法解释来提起诉前证据保全。 2）在诉前证据保全的提起条 （
件上，设置条件不一。在允许采取诉前证据保全的著作权纠纷、 商标权纠纷和专利权纠纷中，
专利纠纷根据《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第 16 条的规定，在申
请诉前证据保全措施时必须与诉前禁令措施同时提起， 商标权纠纷和著作权纠纷则允许诉 而
前证据保全措施单独提起。我们认为，专利权纠纷、商标权纠纷、著作权纠纷、不正当竞争
纠纷均同为知识产权纠纷， 其具有的知识产权证据特点以及面临的知识产权取证难的问题和 现实都是一致的，然而由于立法的不完善，导致它们在是否可以提起诉前证据保全的问题上 得到不同对待；即使对于均可提起诉前证据保全申请的著作权纠纷、商标权纠纷和专利权纠 纷之间，其所能提起申请的条件也不一致，显然是有所欠妥的。为了更好解决知识产权纠纷
中取证难问题， 公平保护各类知识产权，维护法律权威，我国有关立法有必要尽快统一规定，
明确当事人在知识产权各类纠纷中均可单独提起诉前证据保全申请。
3．证据保全的范围和措施。我国有关法律、司法解释并未明确对何种证据可以采取证据保
全措施，也未明确保全程序如何进行。但《证据规定》第 24 条规定了保全措施，即可根据
具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而
从其他国家的相关立法来看，对于证据保全的范围的立法规定有两种，一是设有明确的范围
限定，主要采取列举式，如德国民事诉讼法第 485 条规定，根据当事人一方的申请，为保全
证据，可以指定勘验、询问证人和鉴定人，但证据保全程序不适用于书证。 [5][5]另一种是
不设明确的范围限定，由法院根据具体情形采取必要的方法或措施。如日本民事诉讼法和台
湾现行民事诉讼法。[6][6]我国相关规定显然属于第二种。由于社会生活的多样化、科技的
迅猛发展和知识产权纠纷的复杂化，我国这种在证据保全范围立法上采取宽松、留有余地的
做法，显然更有利于固定、保存证据的实践需要。
4．证据保全的要件。对于当事人申请证据保全的类型的形式要件，我国民事诉讼法等并未
有规定，只在《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第 3 条第 2 款上规定应当递交书面申请状。[7][7]基于明确、固定当事人证据保全申请内容的目
的并考虑我国的国情，建议在立法上可以比照《民事诉讼法》 109 条关于起诉形式的规定， 第

2页

如有你有帮助，请购买下载，谢谢！

明确当事人申请证据保全的， 以提交书面申请状为原则， 如当事人书写书面申请确有困难的，
可以口头申请，并由法院记入笔录。在实质要件上，我国法律和司法解释的相关规定是存在
"证据可能灭失或者以后难以取得的情况" 。同时《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保
全证据适用法律问题的解释》第 3 条第 2 款还对商标纠纷的诉前证据保全申请附加了"当事
人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集"的条件。跟国外其他相关规定相比，我国的相
关规定与日本民事诉讼法的相关规定是基本一致的， 而德国民事诉讼法第 485 条规定和我国
台湾地区民事诉讼法都规定了三种要件： 1）证据有灭失或者碍难使用之虞； 2）经对方当
（ （
事人同意； 3）必须对涉及案件事实的现状予以确定，且申请人对这一确定有法律上的利害 （
关系。我国台湾地区的民事诉讼法也作了类似规定。与之相比，我国的证据保全适用的范围
和条件显然过于单薄。 事实上， 述要件 2 符合民事诉讼法当事人自由处分自己权利的原则， 上
要件 3 其实跟我们司法证据保全实务中所要求的关联性和必要性相符， 故建议在今后立法或
修改法律时，对证据保全的适用范围可以参考德国相关规定予以完善。
5．证据保全的担保问题。在这一问题上， 民事诉讼法》和知识产权部门法之间规定不一， 《
知识产权部门法之间的规定也有所不一。 民事诉讼法》及其《民诉若干意见》并无涉及在 《
证据保全中是否要求当事人提供担保的问题； 《证据规定》第 23 条第 2 款则规定"当事人申
请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保" 而《著作权法》第 50 条、
。 《商标法》
第 58 条也规定对于诉前证据保全， 民法院可以责令当事人提供担保，申请人不提供担保 "人
的，驳回申请"《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第 6 ，
条第 2 款进一步将责令当事人提供担保的情形明确为"可能涉及被申请人财产损失"《专利 ；
法》对证据保全没有规定， 《对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第 16 条则规定"应当参照民事诉讼法第 74 条"执行，实际上对于是否提供担保的问题也是没有
规定。 中华人民共和国反不正当竞争法》则完全没有提及证据保全问题。可见，对于当事 《
人的证据保全申请，是否要求其提供担保、在何种条件下可要求其提供担保，法律规定并不 一致，对于提供担保的额度，更是缺乏规定。考虑到知识产权状态不稳定的特点，更考虑到
知识产权证据保全往往涉及财产损失问题和市场竞争问题， 建议在今后立法的时候对以上问
题予以明确和统一，以防当事人滥用权利，保障被申请人的权益。
6．证据保全的效力和相关保障措施。对知识产权证据保全措施作出何种裁判形式以及该裁
判在程序上将产生何种法律效果，相关当事人是否具有复议或者上诉的权利，我国相关法律
和司法解释并无任何规定。反观相关国家的立法，日本、德国、我国台湾地区的民事诉讼法 都将申请保全证据作出的裁判形式定为裁定，对于保全证据的申请所作的裁定，如果作出准 予保全证据的裁定，相对一方当事人不得声明不服；而对于驳回申请的裁定，是否准许申请
人提出异议，各国和各地区的规定不一。如日本民事诉讼法第 238 条规定，对于保全证据的
裁定，不得提出不服声明。而我国台湾地区民事诉讼法第 371 条第 3 款则规定该情况可以提
出抗告。不论采取何种做法，对证据保全申请的裁判形式和相关法律效力、相应的程序保障
措施尽快予以统一和明确，显然是当下保证知识产权证据保全法律效力、消除司法实践不统
一现象的必然要求。
可见，我国知识产权证据保全制度的相关立法已经初步建立，较之一般民事证据保全制度更
为完善和成熟， 基本符合知识产权证据的特点和知识产权诉讼中证据收集的现实需要。 是， 但
我国知识产权证据保全制度也存在明显的立法疏漏，包括在管辖上缺乏规定；在诉前证据保 全的类型范围不一、启动条件不一、立法位阶不一；对证据保全的程序缺乏规范；证据保全 的适用范围和条件过于单薄；证据保全的担保问题法律规定不统一，对于何种情况下要提供 担保、如何提供担保、如何确定担保额度并无统一明确的规定；对证据保全的法律效力和保
障措施规定阙如。 以上立法的不完善显然将不利于知识产权的保护以及知识产权司法实践的
统一，亟需予以完善。

3页