刑事司法能动性的现实考察及其展开.doc

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如有你有帮助，请购买下载，谢谢！刑事司法能动性的现实考察及其展开刑事司法能动性的现实考察及其展开刑事司法能动性已成为我国刑法学界和实务界比较时髦的流行术语，其在我国存在的合理性和正当性论证也逐步成为学界的研究热点。客观地讲，在当社会转型期诸多新型犯罪问题层出不穷而立法却相对滞后的背景下，实现刑事司法创新和刑事司法能动性的探索有着现实的必要性和逻辑应然性。因此，立足于刑事司法能动性的内涵解读，对刑事司法能动性进行理论和现实的辩证思考，并在中国语境下探究刑事司法能动性的应有维度，对司法改革创新有着非常重要的现实意义。一、刑事司法能动性的理论思辨刑事司法作为国家职能的重要组成部分，是国家和社会之间的调节通道。在当前社会转型过程中，刑事司法的关键作用更为凸显，其所肩负的时代责任更加紧迫。从本质上讲，刑事司法能动性与西方的司法能动主义理念有着较多的契合点，其均在于通过刑事司法的变通，在坚守法律实质正义的基础上，在司法过程中寻求既符合法治要求又能最大实现刑事司法社会功能最大化的司法技巧。但值得注意的是，尽管二者之间有着诸多相似之处，但也存在质的不同，正是对于二者的混淆使得部分学者认为刑事司法能动性是司法权的过度扩张，容易导致刑事司法权的滥用，甚至违背罪行法定原则而侵害公民的自由和权利。[1]3 客观上讲，这种顾虑有其合理性，因此在推动实现刑事司法能动性的同时，也需要将其限制在罪刑法定原则之内，引领法官在复杂的找法活动中，选择最能全面评价犯罪行为的罪名。（一）内涵解读：刑事司法能动性与司法能动主义的理论界分司法能动主义作为一种思潮正逐步成为当前学界和实务界所关注的热点话题，司法能动主义的正当性基础、司法能动主义的限度等问题成为理论界学术研究的重要问题，尤其自 2009 年能动司法被大力倡导以来，关于能动司法、司法能动性与司法能动主义的研究呈现出比较混乱的局面。有鉴于此，探究刑事司法能动性的前提，首先在于厘清刑事司法能动性的基础内涵。何为司法能动主义，根据《布莱克法律词典》的界定，司法能动是指司法机关在案件审理过程中应发挥其司法能动性，对于法律规范的解释应倾向于回应社会现实和社会变革的趋势，避免因拘泥于现有立法的传统含义而使案件审理产生不公本文由毕业收集整理正的社会后果。[2]由此可见，司法能动主义主要是指在案件审理过程中，法官对于立法的解释限度、对于法律规范的寻找等问题，是一种司法追求或者理念，而司法能动性更多的是指司法的一种属性。进一步需要强调的是，笔者在此所指的刑事司法能动性是从更广义上的理解，即司法机关面对社会的无限发展与立法的有限矛盾，面对层出不穷的新型犯罪案件，面对逐步显露弊端的现有制度体系，所承担起的弥合立法缺陷、全面评价新型案件、完善现有制度体系的一种司法追求或者理念。因此，笔者以下所要探讨的刑事司法能动性，某种程度上就是对于能动司法在刑事司法领域的全面解读，尽管颇有偷换概念之感，但为了表达的便宜性，本文大胆将司法能动性作为全文的研究起点，算作为文章研究的背景化铺垫。思也想汇报 /sixianghuibao/ 客观上讲，司法能动性最易招致的诟病在于司法的被动性特征，与其相对的司法克制成 1页如有你有帮助，请购买下载，谢谢！为司法能动的潜在阴影。实际上，无论是司法能动还是司法克制，二者都主张司法官的司法裁量权的完美实现，司法克制并不能成为发挥司法能动性的借口。从另一个层面讲，司法克制更多地是要求法官在面对法律漏洞或者法律空白时，应忠诚于立法规定依法办事，避免司法对立法的侵犯。笔者所探讨的司法能动性，是从更广的层面上论述刑事司法所应承担的引导社会法律理念的时代责任，与学界所关注的司法克制并无冲突。概言之，刑事司法能动性有着多种表征，但本质均体现为司法官通过行使利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严和权利。[1]54-195 （二）价值审视：刑事司法能动性的当下意义面对横亘在规范与事实之间那道似乎永远无法消除的裂痕，刑事司法应以能动的姿态去予以应对，随着社会变革给呆板的法律规范注入新鲜的时代血液，使得法律不至于过度地滞后于社会的迅速发展。司法官通过对于法律的娴熟运用，将法律正义完美地予以呈现。长期以来，受刑法万能主义的影响，我们对刑事立法解决社会问题赋予了太多的期许，在某种危害现象普遍化的时候，希望通过刑法来解决这一问题（即使刑法没有规定）；当某一社会现象引起社会情感剧烈波动的时候，希冀通过重刑化来加以解决。[3]但是，频频的修正已经使得刑事立法不堪重负，许通过刑事司法的逐步完善也是应对社会层出不穷新问题的一条或不错的道路。总结大全 /html/zongjie/ 2011 年 2 月 25 日通过的《刑法修正案（八）一次对包括刑法总则在内的近五十条》第条文进行了大规模修正，醉驾入刑、欠薪治罪等民生犯罪震撼冲击着媒体舆论和社会公众的眼球，也引发了部分刑法学者对于刑法防卫社会机能越位的反思。随着风险社会的来临，刑法的社会保护范围不断扩张，尤其是社会生活的复杂化和社会冲突的频发化，使得越来越多曾经由其他部门依法解决的社会问题被推到刑法面前，可以说，刑法在当今时代对于市民生活介入的深度和广度远远超过了传统刑法的范围预期。[4]例如，当陶醉于危险驾驶入罪所取得的法律效果时，已经有学者指出：‘毒驾’和‘酒驾’、‘ 醉驾’一样危险，呼吁毒驾也应该尽快入刑，并甚至国家机关中也出现了力争让‘ 毒驾’两三年内入刑的观点。[5]但是，司法完全可以应对，事实上，自《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪以来，对醉驾行为起到了相当大的震慑作用。据公安部交管局数据显示，自 2011 年 5 月 1 日《刑法修正案（八）实施至 2012 年 4 月 20 日近 1 年时间内，全》国公安机关共查处酒后驾驶 35.4 万起，同比下降 41.7%。其中，醉酒驾驶 5.4 万起，同比下降 44.1%。[6]这一硕果固然说明了危险驾驶行为入罪的科学合理性，但笔者在此思考更多的是，除了刑罚对于民众的震慑之外，这一硕果某种程度上还体现了公安干警加大治理醉驾、酒驾行为的力度，这也应得益于广大公安干警的醉驾严打，对此公安部交管局有关负责人日前表示：公安机关将健全完善严查酒后驾驶的长效机制，坚持对酒后驾驶行为实施‘ 零容忍’。对此笔者认为，如果及早加大行政管理手段的实施，及早采取对酒后驾驶行为的零容忍，那么危险驾驶罪可能就丧失了入罪的动因和可能性。仍然值得注意的是，在中国特色的社会环境中，将某种行为纳入犯罪圈，除了刑事立法的规范性评价之外，存在着其他法律法规的规范性评价以及来自社会公众的自发的非规范还性评价，而这将给行为人甚至其近亲属的生活带来严重影响。因此，与犯罪化相伴随的一个 2页如有你有帮助，请购买下载，谢谢！问题在于，在刑法扩大犯罪圈的同时，相关的配套制度和社会观念却没有及时跟进。我国传统社会对于犯罪有着天然仇视，社会公众对于犯罪人有着根深蒂固的敌视和防范心理，并普遍认为犯过罪的人就是坏人，社会公众将犯罪人视为瘟神避而远之。犯罪这一在中国社会及其敏感的词汇，只要加诸于某个个体，就将会给其自身乃至整个家庭带来极大的社会压力和道德阴影。[7]在中国传统的社会结构下，犯罪人及其近亲属在家乡父老面前抬不起头，做不起人，严重干扰了行为人亲属的正常生活。[8]除了社会公众的避而远之和贴标签之外，在民事、行政法律法规中普遍存在的前科株连现象还会导致犯罪人的近亲属在资格和权利上受到限制甚至剥夺，而这主要存在于入学、安司法院校招生、征兵以及特定行业的就业中。公因此，刑法的犯罪化既涉及到行为人的权利资格问题，也涉及到了社会公众对于犯罪的非规范性评价，在中国公众传统犯罪观仍无改变的情况下，大范围的犯罪化必然严重影响到行为人及其近亲属的社会生存环境。毕业二、刑事司法能动性的现实考察随着法治建设的完善和深入人心，我国刑事法治进程不断推进，在这一发展进程中，曾经涌现出具有重大社会影响的刑事法治事件，事司法在这些事件背后承担起时代赋予的法刑治重任，推动了刑事法治的进步，体现了刑事司法的责任担当。可以说，司法实践过程中所不断涌现出的积极探索，已经彰显出司法引领时代的发展方向与时代脉搏，体现了刑事司法在犯罪预防、推进制度创新和立法完善中所固有的重要价值。（一）推进新制度的创建：以前科消灭制度为例犯罪化的结果除了刑罚之外，还存在着其他法律规范的否定性评价。以前科制度为例，尽管没有明确的法律表称，但前科制度广泛地散见于中国法律规范体系中，并将伴随着犯罪圈的扩大介入更多的曾经受过刑罚处罚的人大部分生活中。例如，《教师法》第 14 条规定：受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。但是，目前，我国的前科制度是不完备的，即只存在前科制度而不存在前科消灭制度，这种对行为人资格或者权利的无限期剥夺或者限制，过度侵犯了犯罪人的权益，甚至阻碍了犯罪人正常的社会复归；同时，尤其对于所有犯罪人一刀切式的资格限制或者权利剥夺，对于某些轻犯罪的行为是相对不正义的，例如对于过失致人重伤罪与故意杀人罪（被判处自由刑的）的行为人，不加以区别地一概予以无限期的剥夺或者限制相关资格，对于某些轻罪行为入罪化是不公平的。尽管刑法满足了一时之快，但却可能在其他法律法规上给某些犯轻罪的行为人带来无限期的资格减损。有鉴于此，我国司法机关为了推动犯罪人的社会复归，积极探索前科消灭制度，并优先开始了未成年人犯罪记录封存制度的试点，为今后的前科消灭制度构建积淀了实践经验。毕业具体言之，随着犯罪人人权保障研究的深入，关于未成年人前科消灭制度的探索正成为各地司法改革的重点方向， 2003 年河北省石家庄市首次试行未成年人前科消灭制度以来，自各地司法机关紧锣密鼓地进行着未成年人前科消灭制度的探索和尝试。目前，河北、山东、江苏、贵州等地先后开展了一系列未成年人前科消灭制度的探索，在形式上主要体现为封存犯罪记录、颁发前科消灭证书、限制公开犯罪污点等，尽管各地探索模式不一，但其本质均体现了刑事司法对于犯罪人尤其是未成年犯罪人的司法关怀，对于促进未成年犯罪人顺利回归社会产生了积极的社会效果。例如，2010 年 1 月 7 日，日照市东港区检察院、公安局、司法局、人事局、民政局、劳动和社会保障局、教育局等 10 个部门共同签发的《日照市东港区未成年人轻罪记录归零制度》中，明确规定了在东港区辖区内的年龄在 14 周岁～18 周岁的被判 3 年以下有期徒刑的初犯和偶犯轻罪少年，可以有条件地实现轻罪记录归零。[9] 又如，山东省乐陵市联合下发的《乐陵市失足未成年人前科消灭制度实施细则》明确规定，对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其前科自然消灭，可以发放前科消灭证明书。[10] 毕业 3页

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