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菲特丽丝《法律论证原理》的读书笔记
武荣 （法1201班）
《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》一书是荷兰伊芙琳.T.菲特丽丝博士的著作。本书主要是写法律论证原理中司法裁决之证立理论，在中文版序和导论中，作者开篇即点明，本书是对各国不同理论背景下的法律论证研究与研究中的基本问题的评论性概览，侧重点是对法律论证的分析与评价，并在结论部分提供了一个能以成体系的、原则的方式体现各种研究路径的理论框架。本书中我印象最深的一句话是，“提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述”[1]，确实如此，这不仅是作者写本书的主要目的，也是在法学方法论实际的运用中所达到的目标，律师需要通过论述证立其案件，法官需要通过论述证立其裁决，任何一个法律命题都需要论述来证立其自身的主张。
但证立的做出并不是都是合理的，书中不同学者的预设了不同的合理性规范，运用不同的方法对法律论证理论做出了分析与评价，同时提出不同的对于评价的理性标准。本次读书报告主要以概括全书为主，对作者的详细论述做一个简单的总结。主要是由于人本身记忆之有限，需以文字来记录自己所读，在对全书做出一个简单的概要后，从整体来把握作者所写、所思。
在第一章中，作者概述了法律论证的一般研究背景，并提出了所要研究的主要问题。法官在案件的裁决中需要根据案件事实来运用法律规则，首先需要发现正确裁决的过程，其次需要对判断进行证立以及选择在评价判断时所使用的评价标准，而对于第一种发现的脉络，是法官个人的心理过程，对于第二种证立的脉络属于研究论题。所以法律论证合理性的研究是有关在证立过程中提出的相关要件，而非心理过程。同时，利用法理论中理性重构，即“出于理性评判之目的对法律裁决的重新构型”[2]，对支持一种解释的论证进行重构，挖掘其隐含因素，来检验论证的正当性。
对于简易案件，法律规则在特定的情况下含义清晰，无须再对法律规则的适用做进一步解释，而对于疑难案件，由于法律规则的简明化、一般化和缺乏预见性，需要进一步证立以阐明其解释，在大陆法理论中最为人们熟知的有语法或语意解释、历史解释、体系解释、发生学解释、目的论解释，还可援引先例、使用一般法律原则或采用法律学者的观点，总之“法律论证的各种理论就是探讨这样的证立为使法律裁决合理须满足的条件”。[3]
作者同时采用“法学研究可以通过区分它所提出的各种问题加以描述”和“可以通过区别各种目的来描述法商研究”两种视角，阐明法律论证在其分析与评价方面的研究性质，属于规范取向的法理论研究。同时也确定所要研究的主要问题，即“法律论证合理性的研究涉及对法律裁决进行理性证立的方法，理性重构评判法律判决所使用的方法及所适用的合理性标准。”8
在第二章中，简要的考察了法律论证研究中的各种方法和论题。本书区分了三种方法即：逻辑方法、修辞方法和对话方法。
逻辑方法：
在逻辑方法中，法律论证的合理性标准为形式有效性的作用，而逻辑语言被用于法律论述的重构。采用逻辑方法的学者认为，某一法律证立具有可接受性的一个必要条件是：“支持该证立的论述必须是逻辑有效的论述”。只有逻辑有效时，才能依据法律规则对法律事实进行分析后得出裁决。
而作者支持哈格等人的观点，用基于理性的逻辑“来衡量支持或反对某种法学观点的论述，可能比标准逻辑更为稳当。”[4]
“逻辑方法强调形式有效性作为法律论证合理性标准的作用”[5]并在这种方法中提出了多种逻辑系统用以分析和评价法律论证，阐明了形式逻辑对于分析和评价法律论证的重要性。
要是法律裁决的证立可被接受，法律论证必须符合一下正当性标准：“在实质向度上，论证必须是可接受的，即事实必须是众所周知的或已获证明的，且法律规则必须是有效的或者是对某一有效法律规则所做的可以接受的解释；在形式向度上，论证必须是正确的，即裁决必须是从证立所提出的理由中得出。”[6]若证立所依据的论述是逻辑有效性的，那么“如果有人赞同某一有效论述的前提，却拒绝从这些前提中逻辑推导出的结论，其行为是不理性的。”[7]
在逻辑学上，有不同的逻辑系统用于重构不同类型的论述。例如：为了分析论述中所包含的论述是真实的还是不真实的三段论逻辑、命题逻辑和谓词逻辑，与用于分析各种包括规范性陈述或价值判断的论述的规范逻辑。在三段论逻辑中，三段论包括大前提、小前提和结论，在法学中，这种推理形式被称为“法学三段论”。而命题逻辑则阐明了如何使用诸如“如果...那么...”、“和”“或者”的表达式。作为命题逻辑系统的展开式，谓词逻辑系统还使用“任何”、“所有”、“有的”这样的限定性的表达式和谓语。同时，在对命题逻辑与谓词逻辑的进一步扩展中，法学家们还提出采用道义逻辑进行法律论述。对话逻辑则用以重构那种对某种法律观点进行论证式对话而引发的论述。
为了对法律论述充分地进行逻辑分析，需要对证立依据特定的法律体系进行重构，首先将论述中隐含的成分得以彰显；然后，以三段论的形式将个论述整理；其次，仅适用合乎逻辑的标准表达式并联结起来；最后，用逻辑符号代替相关的逻辑表达式。所以“对论述的最终判断取决于对某一特定法律体系的选择和论述像逻辑系统的语言的转化。”[8]逻辑方法之所以对分析和评价法律论述十分重要，首先它从逻辑的视角，促成了基于证立的论述的重构，其次，它有助于确定裁决是否从论述中导出。
修辞方法：
   其次，修辞方法注重论述的内容以及可接受性之语境的依赖向度，也就是说论证的可接受性取决于论证的有效性。佩雷尔曼的“新修辞学”、图尔敏的论证模型和维韦格的论题学方法，为修辞方法的杰出代表。
（一）佩雷尔曼的“新修辞学”：
在佩雷尔曼的论证理论中，佩雷尔曼描述了成功获取听众认可的有效性的论证技术，佩雷尔曼选择了一种合理性的描述方法，认为论证的公正性取决于听众的认同，将判断论证的质量交给观众。佩雷尔曼的论证理论是由对法律起点和论证方案的描述构成。
在佩雷尔曼的一般论证理论中，价值判断在日常生活中扮演着重要的角色，并可以依据其可接受性得到评估，所以，如果论述者可以成功的使听众认可他的主张，那么对这一主张的证立是理性的，这里的听众全部由理性人组成。而获取观众对其主张的认可需要将观众对起点的认同传递到主张之中，因而须从某个确定的已被观众接受的起点出发，选择某个确定的论证方案，会的观众对主张的认同。在涉及“真实”的起点中，包括已被所有理性人接受的事实与真理，还有推论；在涉及“什么是更可取”的起点中，包括了价值、价值位序和证立价值和价值位序的“论题”。在确定的论证方案中，区分了关联论证与分离论证两种论证方案。在关联论证的准逻辑系络中，论证的各个要素需一个接一个的排序；在基于现实结构的论证中，主要适例有语用学论证、因果及方法—目的论证和共存关系的论证；在确立现实结构的论证中，师徒在现实的两个因素中建立新的联系，可以立足于一个范例、图解、模式或者基于类比。而分离论证则是在概念之间会一个概念的各个向度之间做出概念区分。
在佩雷尔曼的法律论证理论中，运用了一般论证理论中的原理的方法。以法官为例，争议的当事人、法律职业者与公众的意见是法官所指向的听众，要获取这三种听众的认可，需有为法律共同体所接受的起点，而论题在其中扮演着重要的角色，所以法官选择可被普遍接受的法律价值作为论题，援引法律规则或一般法律原则，运用专门的法律论证方案把对起点的认同传递到主张中，其中，矛盾论述、想相似性论述、充分论述、完备性论述等常被用来支持基于立法者意图的解释。
作者对于佩雷尔曼的论证理论给与了批判性的接受，作者认为，“佩雷尔曼的理论提出了许多有关法律推理的各种向度的有趣想法”，但“佩雷尔曼的理论不适于作为分析和评价法律论证的实践工具”。[9]
（二）图尔敏的论证模型：                        
图尔敏运用法律程序表明了论证的可接受性并不依赖与逻辑的有效性，反而不仅依赖于普遍的、场域永恒的正当性标准，而且还依赖于特定的场域依存的标准。其中“普遍性标准是指，就其形式而言，论证必须与一种有固定要素的固定程序紧密相连。特定的场域依存的正当性标准是指，就其内容而言，论证要素依照其所应用的特定法律领域的正当性标准必须是可接受的。”[10]图尔敏认为，一项主张的证立是按照主张、有证据的理由、佐证的固定顺序依次进行的程序。
作者认为，如果论证的过程不要求对规则的解释或案件定性作进一步的证立，图尔敏模型可作为法律论证的基础，但如果涉及到用于法律规则需要解释或案件需要定性的疑难案件，这一模型并不适用。
（三）维韦格的论题学方法：
   “在法律语境下，论述必须建立在能说服法律听众的一般观点之上”[11]，即论题，如，一般法律原则。
对话方法：
   对话方法，即从商谈程序的视角来考虑法律论证，在商谈程序中，法律主张很据理性商谈的特定规则获得支持。“论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准”
（一）哈贝马斯的交往理性理论：
“阿贝马斯承认，法律论证的可接受性依赖于一个立场获得支持的论辩品质。如果所有关系人都能在理想的言谈情境的条件下就某一规范达成共识，那么，该规范能视为理性建立起来的规范。理想言谈情境的条件主要是程序性的。他们关系到论辩中参与人的行为，他们应平等相待，在提出主张和反驳时不应互相隐瞒。”[12]
   “生活世界由被接受的交往规范构成。”[13]这些交往规范除了语言行为的可理解性、真实性、意思是真切的和正确性，若有效性主张仍可受到质疑，谈话者可以通过论辩来就证立这一问题达成共识。在理论性论辩中，论辩者就真理性的问题达成共识，在实践性论辩中，论辩者就履行语言行为的规范是否可以证立这一问题达成共识。要获得理性建立起来的共识，需要在理想言谈情境下进行。“通过论证而有效建立起来的共识是理论性和实践性言辞之可接受的最终标准。”[14]而要达到有基础的共识，不仅需满足理想言谈的形式要求，还要满足特定的、实质性的道义要求。哈贝马斯区分了三个层次的交往理性：作为结果的逻辑论证层次、作为程序的对话论证层次和作为过程的修辞论证层次。
在法律情境中，“哈贝马斯认为，法律的合法性取决于法律程序的程序合理性。法律在道义上的可接受性取决于法律程序是否能保证其结果符合理性言谈情境的要求。”[15]要求之一为法律程序的公正性，要求之二为法律得基于所有公民自由平等地参与政治和法律秩序的民主决策过程中生成的。
作者认为“哈贝马斯理论的重要性不在于扥西法律裁决之证立观点的实际应用之中，而在于它能建构一个基础，用于对法律程序的合理性作理论分析这样一个事实。”[16]
（二）麦考密克的法律裁决之证立理论：
麦考密克从不同层次详细地阐明了在证立法律裁决时会用到的各种论证形式。第一层次为演绎正当的论述，裁决借助法律规则和案件事实得以维持；第二层次适用于疑难案件，可以运用引出结果的论述、融贯性论述和连贯性论述。
在演绎证立过程中，“法律裁决依靠法律规则以及妈祖其适用条件的法律事实得以维持”[17]也就是说，如果某一论述的结论由其前提导出，不管前提与结论的内容如何，这个论述都是演绎正当的。
在次级证立中，其要素包括对解释问题、关联性问题与定性问题的考量，这些考量不同于演绎证立中运用的法律规则，而衍生于公认法律渊源的法律规则因可被视为既存的有效规则而被接受为前提。而法官若要证明裁决的可接受性，必须对可供选择的法律规则做出选择，这样的论述过程可以由引出结果的论述、融贯性论述、连贯性论述加以解释。引出结果的论述，可以是法官阐明所选规则的事实结果，也可以是指明该规则的逻辑结果，特别是当规则适用于相似案件时所能出现的假定结果；“融贯性论述试图证明裁决与体现于一般法律原则中的法律价值相融一致”[18]，麦考密克将其分为两类，基于法律原则的论述是指裁决通过它与普遍认可的法律原则紧密相融而得以证立。类推的论述是通过揭示所要适用的规则与另一法律裁决所表述的规则相类似来证立裁
而连贯性论述注重对规则的解释。
   作者认为，麦考密克的法律裁决证立理论是描述性理论，也是规范性理论，其最终目的是阐明如何将充分的法律论述与不充分的法律论述区别开来，为我们在法律裁决证立中运用各种论证提供了有益的视角。
（三）阿列克西的程序性法律论证理论：
“阿列克西的法律论证理论是作为规范性程序理论提出来的，其规范向度是指他提出了理性法律论证的规范，其程序向度是指法律论证被看做程序的一部分：规范性称述的正确性论辩。”[19]除提出了普遍实践演说的规则的法律论证理论，还提出了法律论辩的附加规则，同时阿列克西通过对一个法律裁决的内部证立和外部证立作出全面的描述，试图阐明正确性之适当的形式标准和实质标准。在内部证立中，通过给出一个完整论证的轮廓和重构模糊的假设而重建论述，其中主要利用了论述应被续造为一个演绎有效的论述，它表明结论是从支持该裁决二提出的前提中导出的。外部证立则力求于说明这些陈述，以及构成论述的一部分，已重建的称述依据正确性的法律标准是课接受的。
作者认为，阿列克西理论的最大优点是它试图解释法律论辩如何与普遍实践演说相关联。
（四）阿尔尼奥的法律解释之证立理论：
阿尔尼奥提出了为使法律解释的证立被视为理性和可接受的所必须满足的要求。首先他解释了法律解释的证立何时能满足法律确定性的规范，又利用内部证立与外部证立解释了，法律解释理性证立的形式标准和实质标准时如何相互联系的。其次，“在其理论的程序部分，阿尔尼奥描述了法律解释证立的论辩程序需要满足的要求”[20]，“在其理论的实质部分，阿尔尼奥处理了法律解释的结果何时可接受的问题。”[21]同时，他提出了生活方式的“理性论辩的必要条件”和“限定了理性论辩之可能的框架”两个作用。
作者认为，阿尔尼奥理论中重要的是，首先“他提出在评价一个证立时，程序和内容一样发挥着作用，以及合理性的一般标准和特殊法律标准都应予以考虑的观点。”[22]其次，“他认为只有参与人共享某些特定的规范和价值，并愿意遵从特定的论辩规则是，法律解释的论辩才能理性地进行。”[23]同时，作者认为阿尔尼奥的理论，若可以补充一个分析工具与评价工具，理论便会更加详细。
（五）佩策尼克的法律转化理论：
“佩策尼克将他的法律转化理论作为一种规范理论提出。该理论描述了在证立充分的裁决中必须发挥作用的规范。最终，他旨在描述法律证立的合理性时，必须使用哪些特定的法律标准和一般标准。”[24]首先，在证立一个法律裁决时，多种转化被实施，明晰实施的转化，也就明白了论证的步骤。他支持，有效论述中前提的可接受性为结论的可接受性提供了保证，同时，在评价法律论证时，最重要的是知道明确表述和重构的前提是否可接受；其次，“佩策尼克在法律证立和深度证立这两种证立法律裁决的模式之间作了区分。通过这种区分，他试图确定一个法律裁决的证立中发挥作用的具体法律出发点和论证规则，以及这些出发点和规则的应用如何能够被合理地证立”[25]；最后，佩策尼克认为，只有作为整体的法律论证的实践才能够符合合理性的要求。
   作者认为，佩策尼克的理论为法律证立中所必须的各种步骤提供了引人关注的思想，包括“法律证立的某些部分不是为了日常法律实践中商谈的需要提出的，而是可以作为法律实践中一般道德证立语境中的证立主题。”[26]
在第十一章中，作者致力于论述以荷兰论证理论家冯.爱默伦和格鲁特的斯特所提出的以对话论证理论为基础的法律论证理论的语用-辨证方法。在此方法中，法律论证被认为是旨在解决纷争的批判性商谈的一部分，目的是将理性分析和评价的模型发展为一种具体的、制度化的论证形式。作者介绍了两人在其语用-辨证理论中引入了一种分析与评价论证性论辩的模型，该模型概括了在解决不同意见时发挥作用的各种方式，依据该批评性论辩的理想模型，理性论辩者行为准则为纠纷的解决规定了各种规则。同时，还将法律论证作为批评性论辩的一部分对其论辩给与分析与评价，其中涉及了对法律争议的分析、法律论证中单一论证和符合论证、重构论证结构及缺省前提和符合论证。
在最后一章中，作者论述了各种理论所表现出来的共同点，不同点以及相互关联和矛盾之处。本书不仅汇集了论证理理论家、法哲学家和法律理论家们的研究，使得法律论证理论获得理论和实践上的价值，同时也是“研究的进步和理论观点在法律实践很法学教育中的实际应用所必须的。”

[1] 《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》 荷兰伊芙琳.T.菲特丽丝著 商务印书馆 1999年版 第1页
[2] 同上，第7页
[3] 同上，第6页
[4] 同上，第12页
[5] 同上，第26页
[6] 同上，第26页
[7] 同上，第25页
[8] 同上，第32页
[9] 同上，第59页
[10] 同上，第45页
[11] 同上，第14页
[12] 同上，第70页
[13] 同上，第61页
[14] 同上，第62页
[15] 同上，第67页
[16] 同上，第71页
[17] 同上，第73页
[18] 同上，第85页
[19] 同上，第120页
[20] 同上，第139页
[21] 同上，第140页
[22] 同上，第141页
[23] 同上，第141页
[24] 同上，第164页
[25] 同上，第166页
[26] 同上，第168页