法制史论文终极版.doc

中国社会科学院法学研究所
研究生学期论文

科目： 中国法制史
姓名： 窦立博
学号： S09500285
班级： 法律硕士班
题目： 中国古代知识产权产生状况及产生原因
中国古代知识产权产生状况及产生原因
摘要：中国古代不存在西方意义上的知识产权，但不代表中国不存在民事权利意义上的知识产权，本文意在通过事实层面和逻辑层面两方面去阐述中国古代独立的知识产权体系，去验证中国古代的知识产权法虽然存在于习惯法之中，但作为“活法”，其生命力之持久、顽强远远超过成文法。

关键词：中国古代 知识产权 起源 习惯法

知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非源于一种财产权，而是起源于封建社会的“特权”，这种特权，或是由君主个人授予，或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予的，虽然在内涵和外延两方面都与现代的知识产权不同，但他就是现代知识产权产生、发展的源头！这一起源，不仅决定了知识产权（指传统范围的专利权、商标权、版权）的地域性特点，而且决定了“君主对思想的控制”、对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等等，在中国第一部版权法（1910年法）之前，中国古代君主及其代表已经颁授了印刷特权，但是我们却在肯定欧洲的知识产权历史的时候，忽视我国自己的知识产权历史，这就是我们现在知识产权研究成果落后的历史原因。所以，在本文中，我们应该看见自身知识产权的起源，去发现适合自身知识产权发展的道路。
一、 古代知识产权的产生状况
（一）著作权的产生
纵观整个中国法律史，中国人对于未经授权就复制文献典籍的问题并非无动于衷。有证据表明，早在周王朝于公元前1200年建立之前，中国人就对辨识商品的方式感到兴趣，从秦朝开始，他们就关心文字材料的分配，汉朝则开始注意对未经授权就复制经典的做法予以禁止。不过，只是在唐朝，随着印刷术的出现，人们才第一次发现对出版和复制施行管理的实质性和持久的努力。《唐律》规定禁止民人未经许可而复制历法、历书及相关文献，当时，在中国的西南地方，历书被大量复制，并且流布于整个中国。另外，宫廷星相学，作为皇帝愚弄百姓的迷信工具以及一些“反动”的妖言尤其受到当时政府的严密管制，也就是说，最早的知识产权就是狭义的著作权。到了宋朝，真宗还发布敕令，要对私人印刷材料和要出版的著作呈交地方官署做出出版前的审查并登记。国家还对事前未获官方许可的出版者，要受到杖一百和毁其印刷的处分。宋代出版前检查制度的一个有趣的副产品是，获得出版许可的人似乎有时会在他们印行的著作里刊载有关这种国家行为的声明，以反对私自翻印。这些声明中典型的一例见于一部十二世纪的四川历史著作，这则声明中说：“本书向梅山陈秘书郎之家刻印，且登陆于官府，诸人不得翻刻。”宋代以后的明朝，也曾竭力加强国家对出版的控制，不过，直到清以后，正式的保护著作权的法律法规相对没有变化，基本沿袭了宋朝的具体内容。
以上反应的是著作权人身权方面的保护，我国古代还有著作权财产权方面的保护，这主要体现在“润笔”制度上。“润笔”一词，最早见于《隋书·郑译传》：“译复爵沛国公，位上柱国(隋文帝杨坚决定恢复郑译沛国公、上柱国的爵位)。上(杨坚)夸李德林立作诏书。高瓶戏谓译日：‘笔干。’答目：‘出为方牧，仗策言归，不得一钱，何以润笔?’上大笑。”这段史料记载的是郑译从隆州回京治病时，杨坚在醴泉宫招待他时大臣们之间调笑的一段趣事，但“润笔”一词成为稿酬的代名词却从此流传后世。“搁笔”一词虽最早见于《隋书》，但润笔之举却非隋朝首创。战国时期，秦国相国吕不韦组织手下的门客，各抒所长写出文章，择其精要，编成一部《吕氏春秋》：分八览、六论、十二纪，共二十六卷一百六十篇，20余万字，公布在成阳城的城门上，并发布告示：无论任何人，若能增加或减少一字，便可获赏千金。【【1】 《史记·吕不韦列传》
【2】 陈和芳：《试论中国古代知识产权保护在世界的先进性》《经济师》2008年6期
】这千金一字的巨额润笔到底有不有人得到，我们今天虽已无法得知，但吕不韦首创稿酬之举却是不争的事实。但在古代，官方没有设置具体的润笔制度，大多数情况下，往往是求文者主动馈送润笔，但也有作者主动索取的。其支付形式及数额也没有具体规定，一般取决于当事者双方的好恶。并且，以实物为润笔，古代文献中的记载比前者多一些。虽然没有纳入制度化轨道，这只能说明中国封建社会官方的重农抑商等习惯性思维，不能因此就说中国不存在萌芽的著作权的财产权。
（二）专利权的产生
在中世纪的欧洲，很早就存在着有君主赐给工商业者在某些商品上垄断经营的特权。但这毕竟不同于今天讲的“专利”，到很像我国汉代的盐铁专营，只是汉代那种专营的“利”被国家所“专”，而中世纪的欧洲那种“利”则被工商业者所“专”罢了。我国“专利”一词的语源，也取自同样的意思。《国语》中讲“荣公好专利”，即指一人把“利”都独占了 .正是由于这些原因。世界知识产权组织总干事鲍格胥（D.A.Bogsch）曾建议在汉语中也独一个与Patent（英文“专利”一词）相当的、既有“独占”含义又有“公开”含义的词来代替“专利”，以免引起人们对专利制度的误解。
在我国，“专利”一词虽然可以追溯到2000多年前的《国语》，但法律含义上的专利保护，只是100多年前才被提到日程上的。因此，有人认为：四大发明产生于我国古代，却未在我国（而是在西方）得到发展，也许应当部分归咎于我国历史上长期对发明创造未进行必要的保护。我国西汉宣帝五凤年间留下的瓷器上，则有了以年号“五凤”作标示的例子。接着，尚武的东周时期，兵器中被争相购置的“干将”“莫邪”宝剑之类，已有了指示相同产品的不同来源及其稳定质量的功能，“与后来的商标比较接近了。而将一定标识用在商品包装上，有目的地使消费者认明商品来源，不仅有文字记载，而且有实物流传至今的，恐怕仍旧要推我国宋代山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标。
招惶也是古代商标的一种，而且是很重要的一种，因为小农经济，市场不怎么流通，招惶比商标更有用。但由于重农抑商的思想泛滥，宋代流传下来旨在保护作者、编者及出版者的作品，禁止抄袭、翻版的官方榜文，今天可以找到不少。但禁止使用他人已使用的商品标识，或“已申上司”（形同注册），不许他人再用的地方榜文或中央政府的敕令，则不仅宋代没有，元、明也均没有。只是到清代才有了这样的记载；1736年，苏州府长州县布商黄友龙，冒用他人布疋的“牌谱”，地方政府把禁止这种冒用行为的禁令刻在石头上，以昭示公众。1736年（清乾隆年间）布业开始专用商标的情况，到19世纪进一步得到发展。清代道光年间，上海绮藻堂布业总公所订立过“牌谱”，其中规定：名牌第一第二字，或第二第三字，不准有接连两字相同，并不准接连两字内有音同字异及音形相同之弊，如天泰、天秦，或大成、大盛等字样“。【2】这种管理，目的也在于保护行会商人的权益，防止商标被冒用。这里的”牌“，也就是商标了。因为，当时每家布商都有两个以上的“牌”。 1859年，太平天国领导之一洪人玕在他著名的《资政新篇》中首次提出了建立专利制度的建议。他认为：对发明实行专利保护，是赶上西方发达国家的必备条件。他甚至提出了在同一专利制度下分别保护发明专利与“小专利”（或“实用新型”）的设想，提议在专利保护期上有所区别，“器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多”。今天法国、澳大利亚等国家，实际上实行的正是这种大、小专利并行的制度。由于太平天国在1864年失败，洪仁玕的建议没有能真正实现。1881年，我国早期民族资产阶级的代表人物郑观应，曾经就上海机器织布局采用的机器织布技术，向清朝皇帝申请专利。1882年，光绪皇帝批准了该局可享有十年专利，这是较有影响的我国历史上的“钦赐”专利，虽然它已经比西欧国家的类似进程迟了300多年，但在那种大环境下，能够争取到属于自己的专利本身就是一个极大的进步，郑观应采取的一些措施直到今天我们也可以运用。1898年，在有名的“戊戌变法”中，光绪皇帝签发了。（振兴工艺给奖章程》，这是我国历史上的第一部专利法，但它并未付诸实施。只是到了1898年的这部“法”。“专利”在我国才由“特权”向作为财产权的某种现代民事权利演化了。并且在晚清，我国开始以成文法律保护商标专用权，到了这时，商标权作为行会特权才开始向民事权利转轨。

二 古代知识产权的产生原因

虽然安守廉认为我们的知识产权被认为是封建集权思想的控制，但是我觉得我们还是有知识产权的产生，因为我们应该立足于当时的历史，以历史的眼光去审视当时的知识在哪里，产权在哪里，这样才能真正认识到知识产权在中国古代的作用，以及对于中国现在知识产权的保护的经验借鉴。
（一）发达的农业
虽然中国古代的重农政策可以作为知识产权保护难以产生的证据, 但是实际上却忽略了知识产权另一个发展面, 在古代生产力不发达的时代, 发达的农业实际上是创新产生的基础。即，农业是古代知识产权的主要方面，而不是像现在工业是知识产权的主要方面。故一方面, 农业的出现是商品经济产生的前提, 发达的农业极大地促进了商品经济的发展, 而发达的商品经济不可避免地要求与之相对应的知识产权保护的产生。另一方面, 农业本身的发展也对科技的进步提出了自己的要求, 在相当程度上促进了科技的发展从而进一步推动了知识产权保护的产生。例如农业用具的发展，就是专利的进步。
（二）先进的手工业和受抑制但相对繁荣的商业
由于发达的农业为基础, 手工业达到了古代生产力所能达到的顶峰。而手工业是直接和古代科技联系在一起的, 自远古到明清, 从传说中的“指南车”、“木牛流马”, 享誉世界的“四大发明”到“唐三彩”、瓷器、丝绸等,其所反映的科技程度、工艺水平乃至规模, 都在整个古代世界遥遥领先。【1】而手工业脱离农业独立发展, 给商品经济提供了大量的商品, 而且随着封建统一国家全国【1】刘云生：《中国智慧财产中的权利意识与价值对峙》《郑州大学学报》第40卷2期
性的交通体系的建立和货币的统一, 为交易提供了极大的方便, 进一步促进了商业的发展, 同时也为知识产权保护可能给个人创新者带来的经济利益提供了相当的保障, 又进一步促进了科技的繁荣和知识产权保护措施的发展。
（三）高度集权的封建统治秩序。
国家对商品经济发展的促进作用进而对知识产权保护的促进作用。首先,为了满足统治辽阔疆域的需要而建立了全国性的交通系统, 设立了官道、运河等使全国连成一体。虽然其最初的本意是为了实现政治和军事目的, 但这些纵横交错的交通网对于商品经济的发展乃至科技的传播, 其作用是怎么形容都不过分的。其次, 使用全国性的统一货币, 为交易提供了极大的方便, 想想欧洲到现在才刚刚统一货币就知道在2000年前我们的祖先是多么的睿智。再次, 以强大的国力为依托, 至今为人津津乐道的“丝绸之路”和海上“丝绸之路”得以建立, 国际贸易出现了前所未有的繁荣景象。同西方的罗马帝国的商品经济繁荣的原因相类似, 强大的中国的存在毫无疑问对中国古代的商品经济的发达起了无法估量的乃至决定性的作用。而商品经济繁荣的影响之一, 就是促进了知识产护权保的发展。
中国古代确实没有产生现代意义的制度性知识产权保护, 但就像中国古代不重视民事关系的立法并不意味着民事关系就没有受到有效的规范一样, 中国古代知识产权立法的缺乏并不意味着中国古代的创新就没受到有效的管理。恰恰相反, 中国的封建礼教对民事关系的调整使古代中国成为古代世界上民事关系最为和谐的国家, 中国古代的各种独有的对创新的保护措施也使古代中国的“知识产权”不仅产生了，而且留下了许多辉煌的知识产权成果，和知识产权保护的宝贵经验！

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