试论执行申请人的举证责任.docx

试论执行申请人的举证责任
解决具有一定的缓解作用，同时减轻了法院的工作压力，执行程序中能够适用申请人举证责任有以下理由：
1、民事诉讼法第六十四条明确规定。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即谁主张、谁举证的原则。当事人举证责任贯穿于整个民事诉讼中。人民法院受理案件后到执行完毕前，分为审判程序和执行程序，很显然，当事人举证责任能适用于审判程序中，也当然可以适用执行程序中。
2、根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人举证责任有两层含义，一层是指民事诉讼中，主张权利的当事人对自己提出的主张应提供证据，另一层是指当事人对其主张提供不出证据，就要承担对自己不利的法律后果。申请人依据生效的法律文书申请执行，实现自己的民事权利，而申请人民事权利的实现又是以被执行人有履行能力为前提。因此，当申请人向人民法院申请执行时，其主张就是被执行人有履行能力能够保证自己权利的实现，申请人就应当向法院提供被执行人有履行能力或证据线索，否则就可能承担自己民事权利不能完全实现的法律后果。
3、从现有法律条款依据上讲，民事诉讼法虽没有明文规定执行程序中申请人必须举证，但还是有与此相关的类似规定。民事诉讼法第二百三十条规定：“人民法院采取本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。从本条中可以看出，申请人向人民法院举证被执行人有履行能力的过程，以此可以印证执行程序中是可以适用申请人举证责任的。
4、可以防止当事人无理缠诉。在执行实务中，很多案件因被执行人确无履行能力或暂无履行能力，依照法律规定应当裁定中止或终结执行，但是人民法院中止或终结执行后，一些申请人不理解也不懂法，一味地无理缠诉，四处上访，影响社会稳定。通过适用申请人举证责任，使申请人自始至终参与执行活动，对被执行人履行能力有实事求是的了解，同时对其也是进行法律宣传教育的过程，若案件应当依照法律裁定终结或中止执行，可以把申请人对法院和被执行人的抵触情绪降到最低限度，申请人容易理解和接受，减少无理缠诉、上访，维护社会的和谐稳定。
5、提高执行效率的实际需要。目前，司法资源力量不足，经费相当短缺，仅凭法院的单身力量，执行成千上万件民事案件尚显力量薄弱，当事人之间发生纠纷大部分是以双方各种形式的交往和接触为前提，双方在交往和接触中，彼此比较了解，实行申请人举证，减轻了法院的工作压力，减少了当事人光动嘴，执行干警跑断腿的现象。有利于人民法院提高执行效率。
前文所讲申请人适用举证责任。那么执行程序中要求申请人举证，举的是哪些证据，又是如何举证呢。笔者认为举证一是证据线索，包括被执行人的下落、财产线索、到期债权等；另一类是实物证据，包括被执行人可供执行的动产、不动产状况，需要执行的标的物数量及所在地等。从实践上来看，法院要求当事人提供证据线索多一些。
为了全面查清被执行人的履行能力，单靠申请人举证还是不够的，应将这一方法与其他措施结合使用。一是坚持申请人举证与被执行人申报财产相结合。执行中，人民法院一方面要求被执行人主动申报可供执行财产，另一方面要求申请人提供被执行人有可供执行财产，或有履行能力的证据。若双方对彼此提供的证据有异议，执行法官也可组织双方当事人质证，或举行执行听证，这样便于及时、准确查明被执行人财产状况。二是坚持申请人举证与人民法院调查取证相结合。人民法院除要求申请人举证外，也应主动调查取证，对申请人举证的真实性及其客观原因不能收集的证据及被执行人有履行能力的证据进行客观、公正地查明。
当然，人民法院在执行中应具体问题具体对待，具体案件具体分析，要求申请人举证不能按一刀切，不能申请人不举证，就不予执行。人民法院应当正确引导申请人正确举证，不能把道听途说、捕风捉影的信息作为证据使用。
第二篇。试论行政诉讼举证责任制度行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。如何设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，是值得深入探讨的问题。
一、举证责任的分配及其价值
行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践
中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。
举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于起诉是否符合法定条件，起诉被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。
二、证据的采信规则
我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。
“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。
在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主体认定事实的证据违法
行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。
1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。
2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。
3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。
4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。
（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配
首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以
明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。
其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。
最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别
地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。
行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。
（三）行政主体认定事实时推定或认知违法
1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。
2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。
三、行政诉讼取证和举证期限
行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。
（一）行政诉讼取证期限
1、行政诉讼法第三十三条规定。“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提起诉讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。
1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提起诉讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。
2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提起诉讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。
3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。
（二）行政诉讼举证期限
1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到起诉状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。
2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。
四、被告履行举证责任的标准
行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：
1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。
2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。
3、每一证据必须是可定案的依据。可定案的证据，同三大诉讼的证据规则一样，其标准是必须具备法律上的真实性、关联性、合法性。其真实性，即证据必须是客观存在的事实，不能带有任何主观的成份。证据本身不能存在假定、推测、想象的成分。作为定案的证据，一定要在当事人所争议的法律关系发生、变更、终止过程中和案件发生时形成的客观事实。其关联性，作为定案的证据必须与案件事实存在着直接的或间接的联系和因果关系。其合法性，一是证据的收集、调查必须符合法律规定的程序，违反程序取得的证据是非法的证据；二是事实必须具备法律所要求的特定形式，不具备法律要求的特定形式的证据也是非法证据。笔者认为，非法证据决不能提倡采纳说，如果那样，“无法无天”的悲剧将会重演。
行政诉讼的举证责任制度处于行政诉讼证据制度的核心地位。这一制度对于行政诉讼的后果产生决定性的作用。因此，法律或司法解释应对行政诉讼举证责任制度不断地加以充实和完善。
第三篇：法律知识完善试论行政诉讼举证责任的试论行政诉讼举证责任的完善
张慧
一、行政诉讼举证责任存在的问题分析
（一）行政诉讼举证责任主要由被告承担
《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告负举证责任说在学术界较为流行，有的学者甚至将其视为中国行政诉讼法的一大创举。理由是：（1）法治原则要求行政机关在作出任何具体行政行为时，应当具有法律依据和事实依据;（2）行政机关的举证能力一般比原告强;（3）规定行政机关承担举证责任有利于促其依法行政，防止其滥用职权;（4）由被告负举证责任并不违背"谁主张、谁举证"的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性来看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易记明;消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张的成立。
笔者认为，在行政诉讼中，仅仅由被告承担举证责任是不切实际的，因为行政机关也并非在任何时候都拥有举证优势，而且一律要求行政机关举证不利于减少不必要的诉讼。值得注意的是，刑事诉讼法、民事诉讼法都规定了人民法院的举证责任，而行政诉讼法只将调取证据规定为人民法院的权力，并未规定为人民法院的义务。可见，在行政诉讼中，人民法院不是举证责任的主体。之所以这样规定，其理由是根据行政实体法律规范的要求，行政机关做出的具体行政行为既要内容合法，还要程序合法。行政诉讼就是要通过人民法院的行政审判来审查具体行政行为是否合法。行政机关如果在证据不足或者没有证据的情况下就做出具体行政行为，那就只能证明其具体行政行为违法，人民法院即应判决行政机关败诉。如果行政机关证据不足就要求人民法院调查取证以证明其行为合法的话，一方面减轻了被告的举证负担，另一方面会削弱人民法院的监督职能，同时也会使行政诉讼法与行政实体法的价值目标出现背离。那种认为收集证据既是人民法院的权利也是人民法院的义务的观点是不符合行政诉讼法立法精神的。
（二）原告亦应当承担一定的举证责任
1999年最高人民法院颁布的《关于执行若干问题的解释》，第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：
1、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;
2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实;
3、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;
4、其他应当由原告承担举证责任的事实。”该条第1项的规定属于起诉条件的要求，并非举证责任;第2项规定的“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”（而非证明申请符合法定条件）仍然属于起诉条件的范畴;至于第4项的规定，已有学者指出，是一个失败的条款，它很可能成为个别案件中的被告逃脱举证责任的借口。②
2002年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”通过前后法条的不同规定，我们略可看出国家法制发展趋势是使原告所负举证缩小化明确化。
笔者认为，如何看待行政诉讼中原告的举证行为是行政举证责任分配中至关重要的。在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。原告（起诉人）对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任。原告在诉讼进行过程中的举证如果是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。这种情况下原告事实上完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。对原告来说，举证是一种权利，而并非"风险义务"。如果在行政赔偿诉讼中，原告就理所当然的承担着证明被诉具体行政行为造成损害的事实的风险义务。
二、完善我国行政诉讼举证责任的几点建议
设定举证责任最本质的目的在于，在案件事实的真假虚实难于判断的情况下，保证法院能够公正地作出裁决、平息争议，因此，行政诉讼的举证责任，既不能完全由被告一方承担，也不能完全由原告一方承担。要根据不同诉讼种类和不同的待证事实具体加以确定。由此分配举证责任，既符合“谁主张、谁举证”的传统和惯例，也暗含了我国行政诉讼法关于被告行政机关对作出的行政行为承担举证责任的规定。下面笔者对举证责任分配上仍存有疑问的领域提几点建议：
（一）针对不作为行政诉讼的举证责任的分配
被告不作为行政案件，是指那些应当由原告申请行政机关作为或者应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的案件。不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。
对于不作为行政诉讼的举证责任，法律并非无规定。《行政诉讼法》第32条明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一规定对于行政诉讼具有普遍的适用效力。而笔者认为不作为行政诉讼的特性决定了举证责任亦不能单纯由被告承担。是否符合起诉条件，由人民法院审查决定;是否具备起诉条件的要求，则由提起诉讼的原告提供
证据予以证明。起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件也是原告的义务。原告应从以下方面负举证责任：
（1）证明其与被告的不作为行为之间存在法律上的利害关系和不作为行为存在的事实。具体体现为以下几个方面：
①原告起诉时首先应当证明的是其是与被诉的不作为行为有利害关系的公民、法人或其他组织。②有事实根据。根据《行政诉讼法》第四十一条的规定，原告认为具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院起诉时，要对具体行政行为存在负举证责任。③证明起诉符合起诉期限的规定。原告起诉必须遵守起诉期限的规定，并且在起诉时向人民法院提供其符合起诉期限规定的证明材料。笔者认为原告对起诉期限的证明责任是一种推进责任，只有在被告对原告起诉已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任。
（2）证明其向被告提出过申请的事实。《行政证据规定》第四条第二款明确规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：
（一）被告依职权应主动履行法定职责的，
（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”该条明确规定了原告在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料并对此负举证责任。同时规定了原告对提出申请举证责任的免除情况。该条比《若干解释》第二十七条：“在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担”的规定更加合理，规定了原告提出申请的程序，是在行政程序过程中提出申请，被告不作为行政案件不仅仅包括依照申请的行政不作为还包括依职权的行政不作为，因被告举证制度不完备，原告虽然不能提供其申请的证据，但只要能作出合理说明，即可免除举证责任。
（3）在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政不作为伤害而遭受损失的事实。根据行政诉讼法的规定，行政赔偿诉讼适用单独的诉讼程序，基本上与民事诉讼程序相同。行政赔偿案件的审理，无论是合并审理，还是单独审理，都应该是基于确认被诉具体行政行为违法为前提。
因此，无论是原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实，承担举证责任。《行政诉讼证据规定》在第五条明确规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”被告行政不作为也能给行政相对人的合法权益造成损失，这是为理论界和司法实践所证明的。原告因不作为行为造成损失的可以依法提起行政赔偿诉讼，但无论是单独提起还是附带行政赔偿诉讼，都必须对因不作为造成的损失的事实承担举证责任。
（二）设定举证时限制度
关于原告举证的时间，法律和司法解释均未规定。在行政诉讼开展初期，学术界一般认为，原告无论是在一审程序还是二审程序中，都有权提供证据证明具体行政行为不合法，原告举证不受时间的限制。笔者认为，适当限制原告的举证时间，具有一定的正当性。理由是：其一，从当事人地位平等原则来看，被告举证时间受到限制，原告也应当受到限制。否则，不利于平衡当事人之间的关系，也不利于发现客观事实。其二，从提高行政效率的角度来看，原告应有举证时间的限制。如果允许原告无休止的提供证据，会延长开庭的时间，使案件久拖不结。其三，从国外立法例来看，相当多的国家的行政诉讼或司法审查的范围仅限于行政机关作出行政行为所形成的卷宗，在行政行为被起诉到法院后无论是原告还是被告均不能向法院提供新的证据。其立法目的在于，防止原告在一审故意不提供证据而在二审中提供使被告处于败诉的地位。为了提高行政审判的效率，也为了公平对待当事人双方，立法应当对原告提供证据的时间作出限制。当然，限制原告提供证据的时间必须以在行政程序中被告给予了原告提供证据的机会为前提。所以人民法院在交换证据时，要求原告提供全部证据，这就对原告的举证时间作了一定的限制。但是，限制原告举证时间应当注意以下几点：（1）要考虑被告在行政程序中是否赋予原告提供证据的机会;（2）要考虑原告提供证据的难易程度和举证能力;（3）法院指定的期间应当合理、正当。④
（三）举证责任的适时转移
在行政诉讼中如果只是一味的抓住法条不放，原告是无法举出行政行为侵害事实的证据的，原告就要承担败诉的风险吗。不是的。如下案例：甲因违章驾驶汽车被某交警查获。该交警违法扣留汽车后，擅自驾车兜风，撞了车。甲对该交警所在的公安机关提起行政赔偿诉讼，请求赔偿损失。按照行政诉讼的举证责任分配规则，原告甲应当提供车辆受损事实存在的依据，但是，由于交警违法扣车时没有对车况进行登记，致使原告在诉讼时不可能提供当时车况的证据，是否由原告承担败诉责任呢。笔者认为，由于被告工作人员的行为不规范，导致原告举证不利，不应由原告承担败诉责任。原告只要提供汽车所有权凭证，证明自己是赔偿受益者，被告就有可能要承担赔偿责任。此时会发生一个举证责任转移的问题，即对于扣车时车况的举证，应当转移给被告承担。如果被告没有相应的证据证实车辆被扣时就已经受损，那么可以推定是该民警兜风时撞坏的。由于没有直接证据证明车辆是警察撞坏还是被扣时就已经坏了，使得法院认证无从下手。通过举证责任的转移，使责任产生祸嫁，达到查清案情的目的，有利于人民法院及时、准确地作出判决。
以上建议，实属本人愚见，不足之处尚多，然本人确有祁盼，我国之行政诉讼举证责任何以有如此多疑点，与我国不具有西方国家那样的情报公开制度不无关系。但依我国国情，完善行政诉讼举证责任制度循序渐进，然后追根溯源，以达到法院能够公正地作出裁决、平息争议的立法目的，也不失为一条良策。
第四篇：举证责任民诉论文
举证责任辨析
“打官司就是打证据”是实践中法律工作者形容证据重要性的经典用语。在大陆法系类型的我国，整个诉讼程序以法官为中心，奉行职权主义，具有着纠问程序的特点，这就意味着当事人双方谁能提出足够的证据赢得法官的对己方所证事实的心证，谁就能赢得诉讼。然而在民事诉讼中，当法官和当事人穷尽了一切法律所许可的发现真实的所有手段之后，某一要件事实仍处于真伪不明的状态时，法官不能以事实不清而拒绝裁判，此时只能依据一定的标准认可或否定一方当事人的主张，这就产生了证明责任问题。
一、举证责任的由来
举证责任制度最早产生于古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无须证明”。简言之，就是我们通常所说的“谁主张，谁举证”。罗马法的举证规则在历经中世纪的寺院法的演变之后，到了德国普通法时代确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的事件事实为举证的一般原则。在我国的封建社会同样也有类似于举证规则的制度，在中国封建社会的刑诉中，原告人、被告人双方均负有证明责任。法律要求，控告别人犯罪，必须属实，否则要承担一定的后果。《唐律疏议》规定：“诸告人罪，皆须明注年月，指陈实事，不得称疑。违者，笞五十”；还规定，在审讯中拷打被告人达到法定限数而不供认的，要“反拷告人”。
“举证责任”这个词正式在我国法律中出现是在《大清民事诉讼律草案》，其历史背景是清政府在面对国内革命运动“心腹之患“和西方列强侵略的”肘腋之忧“，以及官僚士大夫以受贿领事裁判权为所谓的“变法自强之枢纽”的呼声，而不得不进行的自上而下的改革。主持清政府民法修订的日本民法学者松岗义正第一次把“举证责任”引入我国，并定
义为。“举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要。”从松岗义正的表述来看，他所理解的“举证责任”是一种提出证据加以证明的责任。
二、什么是举证责任
证明责任的内涵直接影响证明责任分配规则的设定，所以有必要首先明确证明责任的基本含义。证明责任的内涵经历了从行为责任（主观证明责任）到结果责任（客观证明责任）的演化过程。从上述举证责任的发展历程可以看出，在古罗马时期所遵循的是一种主观上的证明责任，即当事人为赢得法官的心证，防止不利的诉讼结果出现而从主观上积极寻找证据对己方请求加以证明的责任。法官不考虑待证事实真伪不明的请况下由谁承担不利后果。
在英美法系中，法官作为中立的裁判者，不负责对事实的追究和认定，而是由陪审团认定当事人所证事实的成立与否，所以在英美法系的传统上并没有区分主观的举证责任和客观的举证责任，此时当事人为获得裁判者的心证，就必须提出证据加以证明，证据不足时也就当然承受其不利后果。到了1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯·格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》（handbuchdesstrafprozesses）中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任，客观证明责任的概念也首次进入人们是视角，客观证明责任即通常所说的结果责任，即当某一事实处于真伪不明时，通过假定或者拟制某一事实存在或者不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受危险或者不利益。法学家们最终将“双重含义说”奉为横跨两大法系证明责任领域的通说。
举证责任发展到结果责任使得举证责任分配成为影响诉讼结果的关键因素，这对于证明责任分配原则的设定提出了具备正当性以及满足平等、公平的要求，从而为最终实现实体法的正义提供先决条件。当事人在确知预先设定的举证责任的前提下，穷尽一切证明手段获得法官的心证，如果事实仍处于真伪不明时再依据举证责任让一方承担诉讼的不利后果，这种制度限制了法官的自由裁量权，使得裁判结果更具有公信力。也是法治化的一种表现。
三、举证责任在我国的适用
《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是一种行为责任。举证责任的分配原则是“谁主张，谁举证”。随着国内民事诉讼法理论的发展，结果责任的定义也成为逐步学界公认的理论。2002年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释中第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此解释即区分了主观的证明责任和客观的证明责任，明确了责任分配的一般规则。由此决定了我国的举证责任是一种行为责任和结果责任的统一。
把结果责任引入我国民事裁判中是法治进程的一大步，但举证责任在适用上的仍需明确，客观的证明责任前提必须是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。构成“真伪不明”环境条件是：
1、原告已经提出有说服力的主张；
2、被告也已提出实质性的对立主张；
3、对争议事实主张需要证明；
4、所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；
5、口头辩论程序已经结束，上述第3或第4项状况仍然没有改变。对第4点的把握应是适用举证责任的最重要前提，法官不能因在未穷尽所有证明手段之时简单适用举证责任进行裁判，举证责任只能是为解决争议，维护法律权威最终的裁决标准。缺少了这个前提，在裁判中丧失的不仅是程序的不公正，更会导致实体的不正义。在前提条件满足的情况下，适用举证责任仍需明确以下几点：
1、举证责任不是一种义务，也不是相对方的与此相应获胜的权利。它不是关于证明的规定，而是关于不能证明的规定。它的适用必须基于真伪不明的状态，如果法官在裁判过程中能够依据现有的证据形成自由的心证，则举证责任就没有适用的必要了。不能依据举证责任的分配要求一方当事人必须提出某项证据证明自己的主张，当相对方所提供的证据链条同样不能获得法官的自由心证时，最公正的裁决方式应是依据证据的强弱进行裁判，不能当然的认定负有举证责任一方承担不利结果。
2、举证责任不只适用于某一具体案件，而是作为一种预设的规则为当事人双方所知晓，当事人应当明确当举证不力时所承担的不利后果。在大陆法系的诉讼程序中，法官虽然是个中立的裁判者，但应当积极需求事实真相，依据已有证据确定当事人的
责任归属，只有当穷尽一切证明手段仍无法获得事实时才能放弃寻求事实的努力，以举证责任制度公平的进行裁判。
3、举证责任的适用不止适用于决定案件的主要事实，同样也适用于影响审理结果的次要事实，对某个事实承担的举证不能的不利后果不能作为认定其他事实举证责任的标准，最后的裁决结果还应建立在对所有事实认定和举证责任明确归属的基础上。
4、在诉讼过程中，应准确把握《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释中第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。”是一种行为责任，主观上的责任，是提出证据加以证明的责任。不能就此认定当事