保定刑事辩护资深大律师 - - 缓刑属特殊行刑方式.doc

保定刑事辩护资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。
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在缓刑执行的性质问题上，学界有不同的理解。有观点认为，缓刑执行不是刑罚执行方式，缓刑考验期满后应视为原判刑罚没有执行。笔者认为，从整体解释上看，缓刑考验期满后应视为原判刑罚已经执行完毕，也即——

我国刑法第七十六条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。这就涉及到缓刑执行的性质究竟是否属特殊的刑罚执行方式的争论。

整体解释是刑法解释的基本方法之一，也是验证文理解释是否适当的重要方法。对刑法某一条文的诠释如果为其他条文所排斥，那么该解释就应当被抛弃；反之该解释就是可以接受的。因此，笔者认为，刑罚制度是一个系统，各个子系统之间是相互协调呼应的。界定缓刑的性质应当结合减刑、自首、剥夺政治权利、假释、累犯等其他刑罚制度予以考察。

■缓刑与减刑

我国刑法第七十八条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。换言之，在刑罚的“执行期间”是减刑的前提条件。如果认为缓刑的执行不是刑罚的执行，那么在缓刑考验期内即使有重大立功表现，也不能减刑。这显然不利于充分发挥减刑制度的积极功能。

而在司法实践中，最高人民法院《关于缓刑考验期内表现好的罪犯可否缩减其缓刑考验期的批复》以及《关于办理减刑、假释案件具体运用法律若干问题的规定》均规定：对于在缓刑考验期间有重大立功表现的犯罪分子予以减刑，并相应地缩减其缓刑考验期限，取得了良好的社会效果和法律效果。很显然最高人民法院的司法解释是以承认缓刑的执行属于刑罚执行为基础的。

■缓刑与自首

我国刑法上的自首分为一般自首和特别自首。首先，被宣告缓刑的犯罪分子人身自由受到限制，不存在“自动投案”的前提条件，不可能成立一般自首。其次，根据刑法第六十七条第二款的规定，只有被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯才可能成立特别自首。如果缓刑的执行不属于刑罚的执行，那么被判处缓刑的犯罪分子就不是正在服刑的罪犯，因而，缓刑犯也不可能成立特别自首。这不符合我国鼓励犯罪分子自首的刑事政策。相反如果认为缓刑的执行是刑罚的一种执行方式，那么缓刑犯就是正在服刑的罪犯，缓刑犯成立自首就不存在任何法律障碍了。

■缓刑与剥夺政治权利

行为人实施分裂国家罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪等危害国家安全的犯罪，可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役，在符合缓刑其他条件的情况下，可以适用缓刑。根据刑法规定，犯危害国家安全罪应当附加剥夺政治权利；并且被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。这里必然涉及到附加剥夺政治权利刑期的计算问题。我国刑法第五十八条规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起计算。缓刑犯是不可能被假释的；如果再认为缓刑的执行不是刑罚的执行，那么就不存在刑罚执行完毕之日，被判处缓刑并附加剥夺政治权利的犯罪分子就不存在执行剥夺政治权利这一附加刑的起算之日，因而就不可能执行剥夺政治权利。这个解释的结论显然是荒诞的。相反，如果认为缓刑的执行是刑罚的一种执行方式，那么这一问题就迎刃而解，缓刑考验期满之日就是剥夺政治权利刑期的起算之日。

■缓刑与假释

我国刑法第八十五条规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。理论通说认为，假释只是刑罚执行场所的变更，假释的执行是刑罚执行的一种方式。缓刑和假释都是借助社会的力量对缓刑犯和假释犯进行保护观察，都是行刑社会化历史潮流的产物，具有相同的理论基础和实践功能。有关立法资料显示缓刑和假释的法律后果可以是相同的。另外，根据我国刑法的规定，缓刑的执行机关、被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期所须履行的义务以及撤销缓刑的条件与假释的执行机关、被假释的犯罪分子在假释考验期内所须履行的义务以及撤销假释的条件没有根本区别。因此区别对待缓刑与假释的法律后果是没有道理的。

■缓刑与累犯

缓刑的执行在性质上如果属于刑罚的执行，那么被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期期满后可以成立累犯。

首先，从累犯制度本身来看：由于累犯具有严重的人身危险性，通过对累犯从重处罚以达到罪责刑相一致并实现预防犯罪的目的。宣告缓刑的前提条件之一是行为人的人身危险性较小，不致再危害社会。但这是法官根据已然的犯罪情节和犯罪人的悔罪表现推断出来的。这一推断是不可靠的，所以各国刑法规定了撤销缓刑的条件。犯罪分子在缓刑考验期期满后五年内又犯严重的故意犯罪，一方面说明关于犯罪分子人身危险性较小的推断是错误的；另一方面在法律给了犯罪分子宽大机会的情况下，犯罪分子仍然故意犯罪，积极违抗法秩序，恰恰说明犯罪分子具有更大的人身危险性，应当从重处罚。

其次，从累犯制度与数罪并罚制度协调的角度来看：犯罪分子在缓刑考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。犯罪分子越在缓刑考验期的后期犯新罪，犯罪分子所实际承担的刑事责任就越重。在缓刑考验期满之后又故意犯罪的按照累犯从重处罚，可以实现数罪并罚制度和累犯制度有机衔接。

最后，从国外的立法例来看，缓刑执行完毕后也可以成立累犯。例如，根据日本刑法的规定，在缓刑考验期满之日起5年内再犯新罪的，可以构成累犯。

■缓刑在刑法典中的位置

我国刑法中的缓刑制度是规定在累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度与减刑制度、假释制度之间。前者属于量刑制度，后者属于行刑制度，对此不存在任何争议。至于我国缓刑制度是属于刑罚执行制度还是属于刑罚裁量制度，关键是看我国刑法所规定的缓刑制度的内容。我国刑法第七十二条至第七十七条主要规定了适用缓刑的条件、执行的机关、执行的期限、执行的地点、执行的方式、执行的变更以及执行的法律后果等内容。所以我国刑法中的缓刑制度着眼于刑罚的执行而不是刑罚的裁量。其他国家和地区的刑法典基本上也是将缓刑制度作为刑罚执行制度加以规定的。例如，日本刑法中的缓刑是被安排在刑罚的执行一章中。德国刑法典明确将缓刑制度和刑罚的裁量制度分开规定。法国刑法典将缓刑规定在“刑罚的个人化方式”中，而与“累犯”、“刑罚之宣告”严格区分。

总之，正如台湾地区著名刑法学者林山田教授指出的，缓刑是使受到判刑的人仍旧在社会中生活，接受社会性处遇，因而缓刑是宣告刑的一种特别执行方式。因此，刑罚执行制度才是缓刑制度的真正归宿。

转自：刑事辩护网