经济理性与法学逻辑的融会贯通.doc

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如有你有帮助，请购买下载，谢谢！经济理性与法学逻辑的融会贯通关键词:反垄断/并购审查/经济理性内容提要:从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。中国《反垄断法》从 2008 年 8 月 1 日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至 2010 年 8 月 12 日，已经有 129 起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有 1 起禁止，5 起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反 1页如有你有帮助，请购买下载，谢谢！垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受"侵权人应当赔偿被侵权人"这样的法则；而"具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止"就是相对晦涩，的言语。什么是"垄断地位" 什么是"滥用" 何"禁止" 都需要，，如，更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有"谁垄断就反谁"这样普遍的对反垄断法的误读。[1] 以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上， 2页如有你有帮助，请购买下载，谢谢！许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3] 垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用"合理规则" 即，除非，证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如"失败企业抗辩（failureenterprisesdefense） "和"效率抗辩（ef-ficiencydefense）。这种抗辩理由和使用的"效率"等概 " 念实际上都是从经济学引入的。尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于 90%，而中国目前的记录更是高于 95%。这就意味着，大约有 90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成 3页

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