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经济理性与法学逻辑的融会贯通
关键词:反垄断/并购审查/经济理性
内容提要:从审查标准到程序设置， 《反垄断法》的原理都有别于其他
法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查
的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率
和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、
审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、
经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始
终贯彻一个原则：友好
2、推定。
中国《反垄断法》从 2008 年 8 月 1 日实施至今，主要的适用案例集
中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，
截至 2010 年 8 月 12 日，已经有 129 起并购案按照《反垄断法》进行
了事前申报并审结。其中，仅有 1 起禁止，5 起有条件同意，其他都
是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法
体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性
意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与
执法体系形成的最初这
3、个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原
则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法
律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等
基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反
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垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利
于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国
4、
《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年
的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，
难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很
多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是
自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的
动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制
定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理
之后都有许多分歧。如何解
5、释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各
有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通
民众，也能很快接受"侵权人应当赔偿被侵权人"这样的法则；而"具
有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止"就是相对晦涩 ，
的言语。什么是"垄断地位" 什么是"滥用" 何"禁止" 都需要
， ，如 ，
更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也
必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正
是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会
6、有"谁垄断就
反谁"这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场
的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，
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许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。
美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁
等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计
了并购审查制度， 要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞
7、
争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能
继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并
购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如
果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋
予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效
应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用"合理规则" 即，除非 ，
证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，
这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄
8、断法也允许一些抗辩
理由，如"失败企业抗辩（failureenterprisesdefense） "和"效率
抗辩（ef-ficiencydefense）。这种抗辩理由和使用的"效率"等概 "
念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍
然是很高的，比如欧共体宣称高于 90%，而中国目前的记录更是高于
95%。这就意味着，大约有 90％左右的并购案件不得不依法进行申报，
承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对
竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争
论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成
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