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从中世纪商人法到近代民商法典：1000－1807年欧陆贸易史中的法律变迁

导 言

任何关于中世纪至近代的欧陆法律的讨论，首先是对其自身法律观念的检讨。简单地说，对中世纪直至近代法律的考察首先是一个对法的概念的理解问题。即：什么是法律，什么样的规则可以被称为法律？法律实证主义者认为，法律是国家意志的体现，是主权者意志的体现。然而何为国家？是古代帝国、早期城邦、中世纪城市，抑或近代民族国家？何为主权者？罗马的公民大会、中世纪的城市议会，抑或近代君主或代议制政府？再者，法律须有强制力为后盾。是什么样的强制力，与道德或习惯的约束究竟有何区别？又次，规则是否须是成文的？成文的规则尚需解释，若是不成文的规则，谁来解释，如何解释？显然，所有这些前提性的问题远非本文所能解决，亦非本文的主题。在这里，作者认为，如欲使本文的讨论得以进行，作者不得不接受这样的法律观念，即：

“法律是使人类服从规则治理的事业”。所谓“法律的事业”是指法律的承认和执行、法律的变革和纠纷解决等机制的产生。需要指出的是，这些机制可能采取我们称之为政府的这些熟知的形式，但民族国家并非法律的先决条件。尽管法律实证主义者认为，法律需要被确认，因而它仰赖于某些绝对权威的支持，这一权威即使被滥用也不得撤销。他们的观念清楚地暗示了国家强制力。然而，由于权威可能以表现为归属于个体（精英们）或组织（立法机构、法院）的面目出现，事实上，这些表象就是法律权威真实渊源的明白无误的表达。正如哈耶克所解释的，这些以拥有解决法律争议权威的面目出现的机构（组织、个人）无需去决定某一特定行为是否是对国家意志的滥用；但必须裁决这些行为是否符合别的团体的预期，这些预期是团体成员通过日常行为实践的调适所自然而然的形成的。习惯和实践引发了预期，而预期反过来又指导人们的行为，故而，人们依靠观察所发现的一些实践经常就被视为法律。法律体系的权威，或者对法律体系的支持，最终源自一种“正确”（right）的感觉，由于它证实了人们的预期。 本段文字译自Bruce L. Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law”, in klein, Daniel B. (eds), Reputation: Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct, The University of Michigan Press, 1997. pp.165-189.并请参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第53－69页；[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第155－156页（本段文字涉及哈耶克部分的译文与中译本略有不同）。

在这一法律观念下，也许能够将中世纪后期纷繁复杂的法律现象与近代主权国家的法律整合到一个框架下叙述。
同样，任何对中世纪至近代的欧陆贸易的讨论也是对其自身历史观念的检讨。几千年来，历史学家们不断地在书写着残破不堪支离破碎的历史，在偶然与必然之间游移，在“历史的因果”中迷失。对中世纪至近代的欧陆史中集中了太多的理论和颠覆。对这些问题，本文同样无力企及，一样的游移，一样的迷失。但在这里，作者有义务表达本文所欲采取的立场，即：本文无力且无意于建构一个普适性的理论，只是试图在错综复杂的历史中寻找一些使得本文的主题能够在逻辑上得以理解的片断，只是试图在不可逆的历史中寻找一些对本文主题的或然性的解释。如同布洛克所说，本文也只是“一个无法脱离时代的人去善意地理解过去。” [法]布洛赫：《历史学家的技艺》，张和声、程郁译，上海社会科学院出版社1992年版，第105、114页。
另外，需要指出的是，任何对历史时段的切割都是一种冒险。本文同样如此，从欧陆史中切割出从1000年至1807年这一长时段仅仅是主题的需要，是试图将这一时段视为高度形式理性的法律的形成与市场拓展这一二重变奏得以展开的舞台的需要。
另外，不得不指出，由于所涉及的广阔的地域和漫长的历史期间，本文不得已以高度概括的和非常形式化的方式来展开叙述。某种程度上，本文所述的历史变迁毋宁是历史模型的变迁。因而，从具体的地域以及时间的界分而言，本文的叙述都可能是极端武断的，甚至，我不得不怀疑这一方式是否已经使得历史的真实性被减损到直接影响最后结论的地步。

第一章 中世纪后期欧陆贸易的复兴与法律的发展：1000－1350年
耶诞纪元的第一个千年，在经历了长达500年的动荡衰败之后，在古罗马人废弃的几百年的大道上，开始行走着一些不再是为了打仗或是朝圣的商人们。 [法]佩尔努：《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），康新文、刘惠杰、晓文译，上海译文出版社1991年版，第8页。
他们在欧洲大陆的来回穿梭，使得欧洲的血脉重新开始跃动、充盈，他们的出现也被认为是欧洲所有领域复兴的标志。 [法]佩尔努：《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），第10页。
而这些被称为商人的穿梭于“熟人社会”间的陌生的流浪汉们究竟是什么样的呢？亨利·皮雷纳所引述的芬查尔的圣哥德里基（Saint Godric de Finchale）的故事为我们充分展示了他们的形象。皮雷纳写道：

他于十一世纪末出生在林肯郡的一个贫苦农民家庭，在孩童时代就得想方设法自己谋生。如同这个时代很多其他不幸的人一样，他在海滩上流浪，注意着浪潮冲上来的沉船的残骸。以后或许由于幸运地找到了什么东西，他临时做起流动商贩来了，背着不值钱的小商品走遍全国各地。久而久之，他积攒了几个钱。有一天他加入了在旅途上遇见的一支商队。他跟着这支商队从市场到市场，从市集到市集，从城市到城市。他就这样变成了一个职业的商人，很快赚得了相当多的钱，可以和同伴们合伙，共同装载一艘船只，沿着英格兰、苏格兰、丹麦和佛兰德尔海岸从事沿海贸易。他们合伙组织万事如意兴旺发达。它的业务就是把听说国外紧俏的货物运到国外，再从那里贩回商品，注意卖到最需要这些商品因而可以获得最大利润的地方。几年以后，这种贱买贵卖的精明手法使哥德里基成为富豪。就在这时，他受了神的感化，突然舍弃了原来所过的生活，把财产交给穷人，自己去当了隐修修道士。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，陈国樑译，商务印书馆1985年版，第72页；亦见[比]皮朗（即皮雷纳）：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社1964年版，第42－43页；[法]佩尔努：《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），第6页。在佩尔努的引述中，还增加了一些细节：如圣戈德里克（即圣哥德里基）曾到达当时商客云集的叙利亚各港口贩运最赚钱又最受顾客欢迎的东方珍贵香料。

在当时的文献中，这样的故事还有很多，如《特奥格里生平》所讲述的特奥格里的故事、《康布雷主教言行录》记载的商人弗兰博尔德的故事等等。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第78页。
诚如皮雷纳所说，如果去掉神秘的结局，圣哥德里基的故事也就是当时许许多多其他人的故事。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第72页。尽管佩尔努认为不能把哥德里基的经历看作是中世纪商人们的共同经历，但佩尔努的批评也许只在商人们并非全部出身农家这一点是有意义。[法]佩尔努：《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），第7页。
从这个故事推演开去，我们也许有可以在有限的篇幅内把中世纪后期欧陆贸易复兴的这一段错综复杂的历史整理出一个大致的线索。
一．中世纪后期欧陆贸易复兴的诸般情形
在阿拉伯人对欧洲的侵略于公元9世纪开始告一段落之后，欧洲的人口开始有了稳定的增长，但在同一时期，欧洲的耕地却并未有所增加，也没有大规模的天灾人祸损耗这些新生的生命力。新的人口必须寻找新的出路以应付“马尔萨斯危机”。于是，圣哥德里基们不得不在“孩童时代就得想方设法自己谋生”，离开自己的故园，四处漂泊。 如佩尔努所说，圣哥德里基们并非全然出身农家。相反的，正是那些贵族们为欧洲贸易的复兴贡献了他们的幼子。只有这些贵族的幼子们才有可能筹集足够的旅费和资金，才能搞到四处通行的特许证明。
临时做起流动商贩来了，背着不值钱的小商品走遍全国各地。当然，如果哥德里基们一辈子只是四处游荡在农村集市上卖些小玩意的话，他们也就不足于进入历史学家们苛刻的视野。从古至今，任何一个社会都曾存在着定期的农贸集市，在这些集市中从来不缺乏卖小玩意、小商品的陌生人。但哥德里基们拒绝了同行们的命运，他们有了机会开始了致富之路。他们加入了商队，从北海到地中海，贩卖香料，成了“职业商人”。
对于中世纪后期的欧洲来说，商人们的贸易成本非常高昂。道路杂草丛生，劫匪与海盗横行； 马克斯·韦伯认为，直到14、15世纪之后，人们才能单身上路。[德]维贝尔（即韦伯）：《世界经济通史》，姚曾廙译，上海译文出版社1981年版，第178页。
运输工具极为落后；一般的农民的支付能力极为有限，商人们手头的资金也同样不多，在银行业发达之前，甚至连筹集资金都困难重重。因而他们必须找到适合当时运输条件、有足够的市场并且其利润足以支付巨额成本的商品。商人们需要创造消费需求，他们发现了东方的香料和珠宝对粗俗的日耳曼贵族们的吸引力，他们培养了贵族们的奢侈性消费。 沃勒斯坦声称他非常怀疑这种奢侈品贸易竟能支撑大西洋世界的扩张这么巨大的事业。他嘲讽道：“香料被制成春药，好像贵族们舍此便不能做爱似的”。[美]沃勒斯坦：《现代世界体系》（第一卷），尤来寅、路爱国、朱青浦等译，黄席群、宋蜀碧初校，罗荣渠审校，高等教育出版社1998年版，第31页。但对于最初的贸易复兴而言，大宗日用品贸易几乎不可能。只有到了市场的网络全面展开之后，欧洲各地自然环境的差异导致的“分工”才使得日用品贸易开始受人关注；直到14、15世界航海技术和商业组织发生了巨大变革之后，大宗日用品贸易才最终取代奢侈品贸易的地位。

尽管有了合适的商品和市场，贸易的复兴还需要贸易组织的变革。单个的商人如前所述是没有能力进行这一伟大的活动的，他们组成了商队。这一时期，船舶只有结成队才能航行，商人只有结成帮才能周游各地。皮雷纳在描述这一时期的贸易时写道：“只有武力保证安全才有他们的安全，而武力是联合起来的结果。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第74页。
这些商队是一批批武装的马帮，队员佩带弓箭，环护着负载袋子、包裹和木桶的马匹和货车，一名掌旗人走在商队的前头。一名首领统率商队，商队由“兄弟们”组成，忠诚盟誓把他们彼此约束在一起。商品同买同卖，利润根据各人在商队中股份的多少按比例分配，紧密团结的精神鼓舞着整个商队。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第75页。亦见[德]维贝尔：《世界经济通史》，第176－177页。
就这样，通过组成商队，哥德里基们得以“从市场到市场，从市集到市集，从城市到城市”。
对于哥德里基们来说，解决了贸易商品、运输与贸易组织问题之后，如何把商品卖出去就成了最大的问题。集市这一古老的市场形式成了他们唯一的选择。集市作为一个封闭的农业社会的地方性交换场所，在任何农业文明中都曾存在。在地方性的集市上并无严格意义上的陌生人。而哥德里基们改变了这一状况，他们“闯入”了一个个地方性集市，直接向粗俗的领主和富农们兜售香料和珠宝等奢侈品， 在汤普逊所列举的香槟集市上的商品，除了牲口、农产品和部分布匹、铁制品之外，大多属于奢侈品之列。[美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），耿淡如译，商务印书馆1963年版，第196页。
他们的兴趣集中在零售方面。 [德]维贝尔：《世界经济通史》，第183页。
显然，在传统的地方性集市上，他们的主顾不多，不足以支撑经济学上所说的规模效益。但他们的入侵全面改造了传统的地方性集市。一方面，有着古老传统的乡村地方零售商们依托新兴城市逐渐演化成为坐商，垄断了地方市场的日用品零售业务，从定期集市中全面退出；同时，远程贸易商的兴趣逐渐转移到了批发业务上，地方性集市成为富商巨贾定期聚会的场所。从而，地方性集市成为远程贸易的中转站，往来集市的不再只是本地人，外来的陌生人们充斥着从地中海到北海的各个地方性集市，地方性集市也一跃成为国际性的集市；集市中的贸易成了商人与商人之间的贸易。 地方性集市与国际性集市之间的区分大致相当于汤普逊所说的市场与市集的区分。[美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第186页。但作者认为，二者并非同一时段内并存的关系，而是一个此消彼长的过程。一方面是地方性集市为固定的坐商取代；另一方面则是地方性集市被再利用成为远程贸易的中转站。通过这一过程，欧洲开始将广大的乡村纳入到全欧的国际市场中来，尽管这一过程非常的漫长，直至近代才得以完成，但这正是西方经济史的特殊之处。
中世纪后期典型的集市可以香槟集市为例。
经济史上享有盛誉的香槟集市，实际上是一系列集市，其中有六个集市特别出名而以“香槟集市”著称。 这六个集市一个在巴耳、一个在拉尼，而在普洛文斯和特啦每年各有两个集市。除此之外，香槟地区还有几十个集市。参见[美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第193页。
在香槟集市上往来的商人们既有来自诺曼底、法兰德斯等法国各地的商人，也有来自意大利、德意志、低地国家、英国、西班牙、葡萄牙、甚至波兰的商人。集市上的商品，既有东方的丝绸和香料、斯堪的纳维亚和俄罗斯的毛皮、南法和西班牙的葡萄酒、法兰德斯和多斯加纳的呢绒、德意志的皮革等奢侈品，也有牲口、农产品、麻布、部分铁器等日用品。香槟集市轮流开市，几乎全年中一直有市。集市的营业程序，大致如下：在开市前，商人被给予八天的准备时间，使之租定货摊，打开箱笼，并陈列他们的商品；之后的正式集市大约持续28天，按商品种类分别开市；随着钱币兑换所的关闭，集市也就完了；在集市结束后，还有五天的宽放期，办理未了事务，如编造货物清单、同集市官吏结清帐目，领取“汇划票”，并在所有的重要契约上加盖集市印章等。在集市开市期间，每天早上用摇铃来通知店铺开门，在晚上摇铃后所有的店铺须一律关门，非在规定时间之内，任何东西不得出售。 [美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第195－196页。

在上文简略的引述中，我们可以发现，香槟集市的贸易被按日、按周、按月精密地排定。这些安排的目的，一方面是为了进行监督以维持秩序，另一目的则是要使所有应归伯爵的东西，都逃不出他的官吏的控制。 [美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第201页。
伯爵们之所以能够控制集市，乃是因为建立集市是一项封建权利，集市是采邑的一部分。 [美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第184页。
而伯爵们之所以建立集市，目的即是为了收取市场税，增加收入。为此，伯爵们利用封建法牢牢的控制着他们手中的权力。如梅特兰所描述的，在中世纪后期，一所集市的建立，被作为一种确定的和法律的行为。市场按照法律来建立的，法律禁止人们在合法组成的市场之外做买卖交易；而任何人在别处购货，则要冒着被作为窃贼论罪的危险。 [美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第185－186页。
由于当时的欧洲四分五裂，与其说当时的欧洲是由几个主要国家构成，还不如说它是由大大小小无数个封建领主和上千个城市构成更为恰当。这就为商人们提供了“用脚投票”抗衡伯爵们的机会。伯爵们为了留住财源，不得不提供相应的公共服务。比如，伯爵们开始修复破败不堪的道路，对于前往集市的商人们不仅给予特别安全状（安全状中规定：对侵犯商人的人身和货物的罪行，处以特重刑罚），而且给予种种优待条件：减低关税和通行税、售货的便利、设立特种法院来解决争执并协助收集债款等等。 [美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第186－187页。
由于商人们和伯爵们共同利益的驱动，集市贸易于12、13世纪达到顶峰，它的繁盛也成为中世纪后期商业复兴的标志。
二．中世纪后期欧陆贸易复兴中的商人与城市
在商人们解决了贸易商品、运输与贸易组织以及市场组织的问题之后，他还得面对两个重大的且相互关联的问题：首先是商人们自身的身份问题；其次则是有关贸易的法律规则问题。
在讨论中世纪后期欧陆贸易复兴中商人们的身份时，首先必须明了中世纪后期的欧陆是一个农业封建社会，这一社会框架并未为商人们留下空间。然而试图简单地描述这一社会又是非常困难的。本文在此借用基佐提供的一个最简单、最原始和最基本的封建社会的模型来说明。基佐考察了围绕着一个居住在他的领地里的封地所有者的小社会，他写道：

他定居在一块孤立的高地上，并设法使这高地安全而强固。他在那里建筑了他称为他的城堡的房屋。他和谁住在一起？和他的妻子和孩子们；可能还有些自由人，他们没有成为业主，而依附于他并继续和他住在一起，在他的饭桌上吃饭。这些便是这个城堡内部的居民。在它的周围和脚下，有一小群隶农和农奴集合在一起，他们耕种这个封地所有者的领地。在这下层居民区的中心，教会建立了一座教堂，并派来一个教士。这就是初步的封建社会，可以说是封建社会的分子。 [法]基佐：《欧洲文明史：自罗马帝国败落起到法国革命》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第64页。

当时的欧洲就是由这些小范围的、情况不明的、零散而不相关联的小社会构成的，没有一个总的社会，人们的存在纯粹是地区性的。对于当时的人们来说，除了他们居住的地区之外，居民们与任何事或任何人都没有任何关系。因而，当我们说到作为一个整体的封建联合体时，所涉及的仅仅是封地所有者。 [法]基佐：《欧洲文明史：自罗马帝国败落起到法国革命》，第70页。
在这些一个个小社会之上，则是以国王为首的一个个封地的所有者的松散的联合；所谓国家只是一个松懈的契约式社会有机体。 [美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第325页。
但整个欧洲社会中，无论是封地所有者、还是自由人、隶农、农奴，都处在古老的习惯所规定的一个建立以对土地的权利来区分的互惠的权利义务的周密系统之中。
这是一个纯粹的“熟人社会”，没有流浪汉们存身的处所； 勒华杜拉里所描述的1294－1324年比利牛斯山的蒙塔尤社区为我们充分展示了当时（尽管已是本章所述的商业复兴时期的末期）欧陆的乡间熟人社会。勒华杜拉里提到了当时的流浪汉们。他举了两个例子，一是居无定所、无家无业、到处流动的牧人团体，他们尽管总是在从一个村子到另一个村子的流动中加入到当地的家族网络中，但总是被怀疑的对象，总是不得不到处跑；另一是一个叫纪尧姆·贝利巴斯特的村民在一场激烈的殴斗中杀死了一个村民后最终逃到了加泰罗尼亚定居，当起了篾匠或造毛梳的工匠。[法]勒华杜拉里：《蒙塔尤：1294－1324年奥克西坦尼的一个山村》，许明龙、马胜利译，商务印书馆1997年版，第100－101页。
这是一个人们依附于土地、每个人隶属于一个领主的社会，而四处游荡的商人们却不属于任何人。如皮雷纳所说：“他们并不要求自由，自由却给予了他们”。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第78页。
然而自由的代价却是如此昂贵，自由在这样一个社会意味着无所依靠，得不到保护。 至少晚至1187年，放逐法外仍是最重的刑罚之一。[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1998年版，第31页。这一事实也从侧面反映了在中世纪后期所谓自由的意味。
甚至即便如此，商人们的自由尚且得不到保障，他们享有的自由只因他们的出身无人知晓。一份晚至1156年的法律规定“一个未被认出的农奴不应从那里拉走，而一个为诚实的人所证明的农奴，无论是基督教徒还是撒拉森人，都应无可争辩地交给他的主人。” 因而，商人们必须找到自己的身份、自己的归属。商人们复兴了城市，他们把一度沦落为领主们居住的城堡恢复为城市的本来面目，城市因贸易而兴起。 [法]佩尔努，《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），第32页；[比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第82页。
事实上，除了城市，商人们没有去处。 1128年法王路易六世在拉昂宣告了一项《和平令》，承认该城市作为一个“一切人——不论其未自由人还是非自由人——的避难所”。[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第445页。

11到13世纪，商人们通过公社运动完成了同封建领地的彻底决裂，恢复和改造了城市，显示了它自身的存在。 参见[法]佩尔努，《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），第9－10页。佩尔努所用的词是“资产阶级”。这些最初的“资产阶级”只是些商人。同书第8页。基佐在《欧洲文明史》中亦证实：“在12世纪，城市的居民仅仅是那些做完买卖回归城里的小商人和城里定居的小片土地和房产的业主们。” [法]基佐：《欧洲文明史：自罗马帝国败落起到法国革命》，第127页。另见[美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第415页。
如同建立在誓约和人与人之间互相承担义务基础上的封建社会，新兴的城市公社也通过公社联系在一起。在当时的自治证书上我们都能找到这样的字样：“确认并保证所有宣誓者在正义需要时，互相信赖、互相支持、互相帮助和互相协商”。这是一个“约束所有人的公社……使每个人都能在必要时像保全自己兄弟一样保全他人”。 [法]佩尔努，《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），第21－22页。
这些誓约并不是空话，它对所有宣过誓的人都具有强大的约束力，所有宣誓者都要认真承担义务。对于当时的城市来说，任何人只要不是强盗，就可以在城市公社里生活。一旦进入城市，任何人不得干涉或粗暴地对待他。但一旦他被接纳后，如无正当的理由，不得擅自脱离公社。否则，他的房屋将被捣毁，本人也会被永远禁止入城。事实上，中世纪后期的这些城市本身是一个个体，是所有的城市中的市民共同组成的一个社团，一个法人，其全体成员相互依赖，构成一个整体中不可分离的各个部分。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第111页。

以城市为依托，商人们找到了保障他们生存的合适手段。在城市中，商人们的生命和财产得到了切实的保障；城市给了商人们得到切实保障的自由，尽管商人们各自所得的那份自由并不属于他自己，只是他与其他人联合共有的； [法]基佐：《欧洲文明史：自罗马帝国败落起到法国革命》，第128页；个人除了作为整体中的一个或更多的从属社团的成员之外，并无法律上的存在。[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第477页。
商人们的城市市民身份使得他们摆脱了形形色色领主法庭，也摆脱了错综复杂和形式主义的司法程序与实体规则，裁判决斗被取消了，证人作证取代了宣誓保证人作证，审判时限也大大缩短了；城市的代议政治授予了商人们管理城市的权力，商人们得以将城市在商业贸易方面的功能尽情的加以发挥。可以说，没有城市，中世纪后期欧陆贸易最初的冲动将无以为续。
在贸易与城市的协调一致的扩张中，所谓贸易，只是城市之间的贸易； 何秉松：《何秉松文集》（第一卷），商务印书馆1996年版，p182。
所谓商人，也只是某一城市（某地）的商人。通过城市与城市之间的各种双边条约，商人们获得了作为特权的通商权利，获得了财产和自由的保障，以及商业纠纷得以公正而迅速的裁决的权利。依托作为共同体的城市，报复制度得以有效的施行，从而保障了债权的实现；依托作为共同体的城市，领事制度得以盛行，从而有效地保护了外籍商人的权利。
所谓报复制度，举例来说，如果热那亚或比萨的一个债务人，不能或不愿偿付在佛罗伦萨或法兰克福的一笔债务，他的同胞就会受到压力。如在香槟集市上，如果某一城市和地方的商人欠债不还，香槟集市就以驱逐该城市或地方的所有商人作为威胁，直至欠债者结清债务为止。 另外，这一制度也用于对付劫匪。[美]汤普逊：《中世纪经济社会史：300－1300年》（下册），第202－203页。另可参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2001年版，第173页。伯尔曼提供了另一个具体的例子。参见[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第418页。
由于城市的社团性质，作为社团成员的商人们必须服从城市的管理，否则即有可能被城市驱逐，故而，报复制度能够得到有效的实施。
而“领事”一词最初用来指称城市法院的法官们，此后人们更经常地用“市政官”（podesta）一词来称呼这些掌握普遍管辖权的官员。但这一词随后用来指称那些主持同业公会或海事法院的人，故而，那些审理所在集市或外国港口的同业公会成员或同胞之间纠纷也就被经常称为“领事”。在中世纪，领事们通常拥有一个城市为特定的外国商人们特别保留的四分之一地区的普遍管辖权。同时，领事也可能是其母国（城）在设立贸易站点的城市或集市的代表，并扮演其同胞或同业公会的保护人的角色。最初盛行于意大利各城市领事制度，随后传播到了法国、西班牙以及地中海各城市， Robinson、Fergus & Gordon，European Legal History：Sources and Institutions，London：Butterworths & Co. Ltd. 1994. p.93.
为异地经营的商人们提供了有效的保护。
以城市为依托，商人们确立了自身在中世纪后期欧陆社会中的独立身份、地位，并初步实现了他们的自我保护。在近代国家尚未成长、而封建领主势力所及范围狭小的情形下，商人们依托城市，通过城市同盟、赞助国王、与封建领主订约等种种方式为商业的发展提供了所需的公共服务，这些公共服务包括打击劫匪、维持治安、维修道路桥梁、保障债务履行等等，从而使得跨地区的远程贸易得以持续进行。由于这些公共服务的存在，贸易的成本得以大幅度下降，从而使得早期的奢侈品贸易开始让位于大宗的日用品贸易，使得贸易不再被视为毫无确定性可言的纯粹的冒险事业。
三．作为商人的法律的商人法
对于中世纪后期的贸易而言，要完全摆脱它被视为纯粹的冒险事业的境况，成为真正的“可计算”的事业，除上述条件之外，还需要有确定的符合贸易性质的法律规则。
在中世纪后期，四处游荡的商人们面临着错综复杂的司法管辖体系与混乱不堪相互矛盾的实体规则。在此，我们可以想象一下11、12世纪一个外地商人在发生纠纷时可能遇到的问题。首先是管辖和司法程序的问题。如前所述，最初，设立集市是封建领主们的特权，相应的，有关集市贸易中的纠纷最初归属于领主法庭审理。这些法庭并非都设在集市，有时必须还长途跋涉去打官司。这还不是最大的困难。在领主法庭，司法程序中僵硬的和传统的形式主义，延误时日，和裁判决斗一样原始的证明方法，免诉宣誓的流弊，全凭偶然性判决的“神意裁判”等等，对商人来说更是无休止的折磨。 [比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，第79页。
其次则是实体规则的问题。对于中世纪的领主法庭来说，它所适用的法律规则基本上来自于狭小领地内的居民几百年来的生存习惯，各地的习惯又有着巨大的差异，同时，在这些习惯中几乎不存在所谓贸易或商业的规则可以用来裁决贸易纠纷。事实上，对于四处游荡的商人们来说，预测领主法庭对纠纷的裁决结果并不比预测大海上风浪与旅途中劫匪何时出现有更多的把握。 此外，异地商人们在地方法律下受到歧视性待遇的情形同样大量存在。显然，商人们必须要改变这一切。
随着集市间的相互竞争、城市的兴起以及商人们的斗争，商人们开始拥有自己的法院，创造了自己的法律。在中世纪，通常所谓的商事法院包括市场法院和集市法院、商人行会法院和城市法院。市场法院和集市法院的管辖权来源于领主法院和庄园法院管辖权的让渡。伯爵们为了吸引各地商人们前来，设立了由商人们自己选举的同行所组成的法院，著名的“泥足法庭”就是集市法院的一种。而商人行会法院则渊源于在遥远的城市进行贸易的外地商人为互相保护而组织的行会，这些行会一则为自己的成员争取权利，二则拥有裁决内部成员纠纷的权力，它由行会首脑或他的代表组成，在商事案件中，他经常选择2～3名行会的商人成员担任陪审员。 [美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第421页。
这一类型的法院最终被商人领事法院取代，而商人行会法院随着城市中行会制度的巩固转而成为本地商人纠纷的管辖法院。城市商事法院也是由商人们选举的同行组成，它与市场法院、集市法院类似。另外，涉及海运货物的商事案件和海事案件由港口城镇中的地方海事法院管辖。所有这些商事法院在12、13世纪开始取得了对所有商事案件的管辖权，并且，所有这些法院坚持由商人首领或临时性选举产生的商人担任法官。另外，尤其值得一提的是，在这些法院中，常有混合法庭的设立，在混合法庭中，由外国商人与本地商人会同审判。 [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，第222页。[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第422页。
这一方式一方面保证了外来商人免受歧视，更为重要的是，它使得各地的商业习惯法趋于统一。
这些由非专业的法官们所组成的法院（法庭）一方面排除了封建法律与习惯的适用，同时也将专业的法律家所阐述的法律规则排除在法庭之外，甚至对专门的法律争论也引起反感，在法律的细枝末节上的争执被认为是不适当的。 这些非专业的法官们“按照良心和公平原则去处理（案件）”，法庭应该“由衡平观念支配”。 [美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第422－423页。
在这些非专业法官的心目中，所谓的良心和公平只是在一个商人眼中的良心和公平，不是基督徒的或道德哲学家的，也不是封建领主或农奴的良心和公平， Robinson、Fergus & Gordon，European Legal History：Sources and Institutions，p.91.对于基督教而言，贸易精神同仁慈精神是水火不相容的，商人为赚钱而追求利润，这与《福音书》的精神背道而驰。一句收录在《格拉蒂安教令集》中，在整个中世纪始终流传着的格言声称：“商人很难，甚至不可能得到上帝的欢心”。[法]佩尔努，《法国资产阶级史：从发端到近代》（上册），第94页。
它来源于商业惯例、贸易的互惠特性以及各城市（各商人共同体）基于约定的互惠安排。而对于衡平观念的解释，则严格限于商业上之诚实信用与公平。 [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，第225页。
对于商人们而言，商业惯例则是他们的所共同拥有的知识（常识），是一个从事贸易的人所应当充分了解的，如同他应当了解他所买卖的商品一样；同时，商业惯例得以创造和维持的前提是它符合了贸易的特性和商人们原有的知识框架，能够被他们普遍接受。在这一意义上，各种类型的商事法院的裁决只是商人们共同拥有的贸易交往知识的一个表述或一个理所当然的推论。在这一点上，商事法院的裁决能够为商人们所预见，而不再仅仅是赌博或猜测。
这些由非专业法官们组成的各类商事法院为贸易发展所作的另一关键性的努力则表现在程序上。所有这些商事法院的程序都具有迅速、非正式和公平的特性。就审限而言，在集市法院中，审判应该在商人脚上的尘土未掉就完结；在海事法院中，审判应该“在潮汐之间”完结；在行会法院和城镇法院中，审判应该在“一天之内”完结。 [美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第422页。
就审理程序而言，各类商事法院的审理程序简单明白，无须正式的争论和正式规则。通常，各类商事法院并不要求书面的诉状和答辩状；证据方法以采用书面证据为主；法官有权拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人的“喧嚷”；在审理中，法官有权应当事人请求、或在良心和公平的要求下主动讯问当事人；判决的执行，也采用简易立行之手续；允许上诉的情形极为少见。 [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，第225页。另外，据伯尔曼的说法，这些程序最早由1306年教皇的一项训令－－《“saepe contingit”教令》中详细的加以表述，并在晚些时候汇入意大利有关设立各商事法院的法规中，也影响了德国、法国和英国的商事法院和海事法院。但没有理由认为这个被教皇准许在包括商事案件在内的特殊种类的案件中适用的简易程序并非此前各商事法院所普遍适用的大致相似的审理程序的描述和记录。[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第428页。
当然，传统的神明裁判、决斗裁判以及宣誓保证人作证的制度在各类商事法院中没有存在的余地。
这些由各类商事法院表述并维持的习惯法规则就是中世纪著名的商人法。与当时整个欧洲的“身份－法律社会” “身份－法律社会”一词是作者的杜撰，试图说明在中世纪后期，每一个人基于其特定的身份与特定的行为受特定的法律和特定的法院管辖。
一致，这些法律规则只是商人们的规则，并且这些商人们远非现代意义上的经商或从事商业活动的人，它的范围是相对严格、固定的，想要以今日的语言清晰的界定它的范围并没有想象的容易，只能说它大致相当于今日所说的从事外贸活动的人。在这里，有必要重复前文提及的一句话，即，“与其说当时的欧洲是由几个主要国家构成，还不如说它是由大大小小无数个封建领主和上千个城市构成更为恰当。”或者，从经济社会史的角度来说，只有在国际性的集市（无论是领主特许的还是城市建立的）固定的集期内从事批发业务的商人们，它不包括早期为维持城市运转而存在的零售商们，也不包括在集市上吆喝叫卖的小商小贩们；在商队演变为商人同业公会后，更简捷的区分方法则是看在市场上从事买卖活动的商人是否属于某一商人同业公会的成员。并且，现代意义上的贸易自由、贸易平等只是在这一个个以城市共同体为核心的贸易单位之间才能成立。 顺便指出，本文就中世纪后期的贸易的论述仅指这一严格意义上的商人们所从事的远程批发业务。
另外，同时需要指出的是：“每一个国家，甚至说每一个城镇，都有它自己的一种商法”，只是“在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的”。 William Mitchell, An Essay on the Early History of the Law Merchant, Cambridge: 1904. p.9. 转引自[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，第417页。

中世纪后期的商人法之所以被称为商人们的法律的另一个原因是，它是商人们自我实施的法律。在商法的“治理”中我们看不到国家强制力的存在，各类商事法院的裁决之所以被纠纷的胜负两方同样接受乃是以商人共同体的普遍抵制的威胁作为后盾的。一个破坏契约或拒绝商事法院裁决的商人将不会再是一个商人，其他商人们从根本上控制了他的商品，没有其他的商人愿意接受他的商品。如果还有比物理强制更有效率的强制方法的话，那么这种对任何未来交易的联合抵制的威胁就是其中之一。 Bruce L. Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law”.
有如前述，在中世纪，商人同样是一种身份，这种身份是商人共同体的成员才拥有的，严格意义上的贸易只有在共同体的成员中才能产生。而一旦被商人共同体放逐，就意味着对商人身份的剥夺、对从事贸易活动的可能性的剥夺。通过对商人共同体的严格控制，中世纪商人法得以有效的自我实施。
随着贸易活动的扩张以及贸易特有的互惠天性，各地的商业习惯法逐渐趋于统一并开始成文化。这一趋势最初体现在有关商业判例的汇编及传播上。其中最早的例子之一是大约在11世纪末成文的《阿玛斐法典》，它是意大利那不勒斯附近的港口城市阿玛斐的海事法院判例的汇编，这一汇编的权威逐渐被意大利所有的城市共和国所承认。此后相继流行的《康梭拉多海商法典》、《奥列隆法典》、《维斯比海商法典》渐次统一了海商海事法。 何勤华主编：《外国法制史》，第171－172页。
如果在地图上将上述法典产生地点标列出来，可以发现一条从地中海向西经直布罗陀海峡进入大西洋，而后沿大西洋北上经英吉利海峡进入北海，终于波罗的海的清晰线路，这一路线与中世纪海上贸易扩张的路线正相吻合。中世纪后期商法的