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商事登记制度改革的行政审批视角解析
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艾琳 王刚
发布时间：2014-1-17  发布人：本站  源自：本站

doi：10.3782/j.issn.1006-0863.2014.01.02
　　[摘要]商事登记是政府对市场进行管理的制度手段，是针对商事主体资格及经营能力的批准行为，在我国属于行政许可的范畴。现行的商事登记制度存在着门槛高、注册难等许多问题。自2013年3月31日起，广东省深圳、珠海等地先后实施了以“宽入严管”为特征的商事登记制度改革，实行证照分离管理制度、注册资本认缴登记制度、企业联系地址申报制度、商事主体年报备案制度，全程电子注册登记制度，建立信息信用公示制度，对区域的社会生态、市场环境、政府管理等都产生了一定的影响。我国的商事登记制度改革涉及实施规制管理、商事登记属性的法律属性、商事主体资格的审批、前置审批许可等问题。
　　[关键词]商事登记;行政审批;行政许可
　　[中图分类号]D035[文献标识码]A[文章编号]1006-0863(2014)01-0019-07
　　商事登记制度是市场经济的制度基石。2013年全国“两会”后，中央政府掀起新一轮以简政放权、职能转变为核心的行政审批制度改革热潮。商事登记制度改革是行政审批制度改革的牛鼻子，是理顺政府与市场、政府与社会关系的重要切入点和突破口，对于降低市场进入门槛，激发经济活力都具有决定性影响。在此之前，广东省提出行政审批制度改革要先行先试，围绕商事登记做了大量的改革探索，也就是说要通过商事登记制度改革来解决企业注册登记的种种弊端。
　　商事登记是指商事主体或商业主体的筹办人，即行政审批的申请人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律法规及其实施细则的规定，将登记事项向营业所在地登记机关提出申请，并经登记机关审查核准并载于商事登记簿的综合法律行为。我国现行的商事登记制度充分体现了政府对社会资源配置的要求，它是以营业执照为圆心的主体资格和经营资格双重赋予，同时又以营业准入许可为前置条件，对登记要素进行实质审查为办理方式，以经营范围为管理半径，包括核准登记、行政监管、公共服务等功能为一体的针对工商企业进行管理的制度体系，换言之，它作为政府对市场进行管理的制度手段，是以行政审批的方式针对商事主体及其经营能力的法律化的行政管理。
　　一、我国商事登记制度发展历程及审批特征
　　我国商事登记制度的经过了三个阶段：一是消失期(1949年—1978年)。计划经济体制下，企业是政府的附庸，企业不进行工商登记。二是恢复期(1978年—1992年)。1982年8月，国务院颁布了《工商企业登记管理条例》，明确企业未经核准登记，不得开业经营。自此，企业登记管理制度建设全面展开。三是发展期(1992年—2013年)。1994年以后，国家先后出台了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等一系列的法律法规，社会主义市场经济法律制度体系基本建立。随着社会主义市场经济体制的建立和完善，企业注册登记的弊端日益突出，限制了市场作用的发挥，影响了社会资源配置的公正与效率，不利于社会经济的可持续发展。自2013年起，广东省的深圳、珠海、东莞等市先后启动了商事登记制度改革，打破了整体主义格局下的商事登记的法律制度和实施规程，体现了“放松监管”的世界性潮流，商事登记制度进入了突破阶段。
　　从行政审批的角度分析，我国现行的商事登记制度呈现以下特征：
　　(一)从登记功能看是市场准入。现行的商事登记制度是制度体系最为复杂，承载政府公共行政任务和公共管理功能最为庞大的行政审批制度，它的作用是通过对商事主体的市场准入的严格管制实现的。商事登记的市场准入管制，相对于商事主体而言主要包括：一是获取市场准入的主体资格，不同的商事主体有着不同的组织形态和责任形式。二是被赋予市场准入的经营资格，可以开展没有营业准入限制的经营活动。三是确定市场准入的活动范围，即营业执照上载明的经营范围，超出经营范围的经营行为应属违规。四是符合要求的特定的经营场所。
　　(二)从登记行为看较为繁杂。一方面我国是整体主义的商事登记格局，另一方面又没有建立起统一的商事登记制度。商事主体类型的多元化、商事登记立法体系的分散性，导致不同所有制形式、责任形式的商事主体进行商事登记时往往依据不同的实体法，适用的登记规程亦不相同。比如，非公司制企业法人、公司、合伙企业、个人独资企业、外商独资企业、中外合资企业、中外合作经营企业等企业形式种类繁多，且有着各自的商事登记规范和实施程序，如公司法人及其分公司依公司登记程序设立，个人独资企业及其分支机构依个人独资企业登记程序设立，商事登记的实务操作较为繁杂、比较麻烦。
　　(三)从登记要求看门槛过高。企业登记要求多、门槛高、注册难的问题与商事登记制度的“一体捆绑”特征有关，造成这一问题的主要原因：一是核准登记的内容较多，涉及注册资金、经营场所等商事主体情况的诸多方面。二是纳入前置审批的事项较多，据不同地方的统计结果，目前商事登记涉及到的前置事项大致在150项左右。三是对审批许可的要求较高，对需要商事主体出据的材料大多都要求提供原件，包括企业合伙人的全体签名等。
　　(四)从登记结果看是双重赋权。尽管各类商事主体的办理规程、适用法律、登记内容等并不相同，但进行商事登记的目的都是取得营业执照。核发营业执照是商事登记的结果，它包含有两个同时产生但相互独立的法律效果：一是确立了商事主体的法律人格，二是赋予了商事主体的经营资格。也就是说，登记机关颁发的营业执照既可以作为商事主体的身份资格证明，也可以作为商事主体进入市场的营业许可证明。
　　(五)从登记工作看是范围管理。针对商事主体的管理是基于营业执照及其载明事项的营业准入管理，营业执照的市场准入功能是通过商事登记对商事主体经营范围的核准登记实现的。所谓经营范围，就是商事主体预先提出并经登记机关批准的允许从事经营活动的业务范围。由此，对商事主体的监管也是围绕是否超范围经营开展的，进一步讲，对商事主体的监管就是从商事登记开始的。
　　从实际情况看，以准入登记为前提、以年检制度作保障的商事登记制度并未解决商事主体的纯洁性问题。据深圳市统计，截止2010年4月，该市实有企业321,484家，历年累计吊销企业156,532家，注销企业266,735家，注销企业中已被吊销的企业有5,625家，占注销企业的比例仅为2.1%，占已吊销企业的3.6%，说明只有很少的企业是通过法定程序退出市场的。在企业数量不断增加的同时，有近三分之一的企业因被吊销营业执照而“非正常死亡”，2006年至2009年的4年间就有67,237家企业被吊销，年均吊销量16,000余家，年度最高吊销量达到34,491家。上述数据表明，大量企业被吊销营业执照后，并没有按法定程序退出市场，市场上有着数量惊人的“僵尸”企业;数量庞大的“僵尸”企业群体，仍然具有商事主体资格，不排除其中有的企业仍然拿着营业执照继续运作、经营和交易，但是根据现行的商事登记制度，登记机关既不能恢复这些企业的经营资格又缺少法律依据直接将其注销。这种尴尬局面，在国内其他地方普遍存在。大批“僵尸”企业的存在，不但给市场交易的安全性带来了极大风险，也大大降低了社会交易信用度。
　　二、广东商事登记制度改革的基本情况
　　改革现行的商事登记制度的呼声，由来已久。1997 年全国人大财经委经济法室就提出了商事登记立法的建议，1998 年《商事登记法》列入了国家工商行政管理局呈报的立法计划，成为九届全国人大通过的一类立法项目。至今15年过去了，商事登记立法仍未落地。2009年，广东省将商事登记制度改革确定为重点改革任务。2010年，深圳市提出了改革证照合一的营业执照制度，建立商事主体资格与经营资格相互分离、各自独立的证明体系。2012年4月，广东省抓住国家赋予的在行政审批制度改革方面先行先试的有利契机，在国家工商总局的支持下，选取深圳、珠海、东莞三市和佛山市顺德区开展商事登记制度改革试点，先后批准揭阳、肇庆、惠州、清远、佛山、梅州等市分别推进企业注册登记及相关领域行政审批制度改革。2013年3月1日，深圳、珠海两地正式实施商事登记制度改革，启用全国通行的新版营业执照。各地围绕“宽入严管”的目标，加大行政审批制度改革力度，转变政府职能，降低注册登记门槛。
　　企业是市场的主体，发展经济首先要培育企业。如何便利企业设立一直以来都是行政审批制度改革的重点，创造了“一门受理、抄告相关、并联审批、限时办结”的办理模式，收到了很好的社会效果;但这种办理模式的创新，仍然停留在行政审批的业务组织和流程优化层面，是工作方式的而非法律制度的、是业务流程的而非职能转变的、是审批方式的而非管理体制的创新，因而并不涉及商事登记制度的变革。商事登记制度改革以市场化为核心取向，最大限度地放宽市场准入条件，最大限度地发挥市场在资源配置中的决定性作用，激发民间投资潜力，增强全社会创造活力和经济发展内生动力。以深圳市为代表的商事登记制度的改革内容主要包括：
　　(一)实行证照分离管理制度。经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件，取消前置审批为原则的先证后照，营业执照不再记载商事主体的经营范围，经营范围由章程、协议或申请书记载并公示。完善“谁审批、谁监管”权责统一的商事登记管理制度，力图形成“放宽登记条件、加强日常监管服务、重视市场退出”的工作格局，扭转“重登记轻服务”、“重审批轻监管”的倾向。
　　(二)注册资本认缴登记制度。把“宽准入、严监管、树诚信”理念融入商事登记制度设计之中，改革现行商事登记直接干预市场经济的方式，改注册资本实缴制为认缴制，登记机关只登记有限责任公司全体股东认缴的注册资本，不再登记公司的实收资本，也不再收取验资证明文件;有限责任公司全体股东的出资均由股东自行约定，并记载于公司章程。
　　(三)企业联系地址申报制度。提倡社会和企业自我管理，允许“一址多照、一照多址”，无需提交任何场地证明材料，释放更多场地资源。
　　(四)商事主体年报备案制度。商事主体年报备案制度是构建有效采集和查询商事主体真实经营状况信息的基础，是信用建设的重要手段。将商事登记的法律功能定位为确认商事主体资格和公示效力，突出公示服务功能，改变了企业年检制度的监管性质与功能。
　　(五)全程电子注册登记制度。建立电子营业执照制度，实现商事登记全流程电子注册，“全流程、无纸化”网上办理、网上注册企业，足不出户就可拿到营业执照。
　　(六)建立信息信用公示制度。公示制度是商事登记制度的关键，是将公权力与私权利连接起来的桥梁。改革传统的监督检查、行政处罚的监管方式为信用监管模式，实行经营异常名录制度，对没有履行法定义务的商事主体，中止正常商事登记公示，载入商事主体经营异常名录，改变信用监管模式。
　　广东商事登记制度改革的基本思路是“宽入严管”，但各地在理解角度和具体规定上仍存在着一定的差异，并结合自身实际有所丰富。珠海市与深圳市同属经济特区，通过特区立法推进改革;实行了“公司秘书”制度，公司秘书负责在珠海市商事主体登记许可及信用信息公示平台上提交公司应当公开的信息，加强有限公司披露信息的责任。佛山、惠州市等着眼于行政审批对现行商事登记做部分改善。佛山市对特殊许可经营项目实行标准化审批和并联审批。惠州市全面推进并联审批，凡涉及多部门、多环节的审批事项，由市行政服务中心负责综合协调，限期办理。顺德区推出“双轨制”服务措施，企业可以选择办理商事登记，也可以选择传统登记模式。这些试点地区之间对商事登记制度改革的认识不统一，制度设计不完全一致，丰富了改革实践，也反映了改革的复杂性。
　　三、对深圳商事登记制度改革初步成效的分析
　　深圳市商事登记制度改革具有较强的典型性，有必要做进一步的分析。深圳市商事登记制度改革以“便捷高效、规范统一、宽进严管”为基本原则，围绕“降低市场准入门槛，简化准入程序，切实减轻企业负担，激发市场活力”的总体目标，体现了以申请人为导向的行政审批的服务原则。改革后，商事登记的申办手续极大简便，企业需要递交的申请材料由改革前的平均15项减到11项，注册企业变得非常容易;同时，原来的18种营业执照也简化成4种。
　　(一)简化统一了申请表格。改革前，企业需要根据类型不同填写不同制式的设立登记申请书，包含《设立登记申请表》、《全体股东(发起人)出资情况表》、《组织机构人员登记(备案)表》、《法定代表人信息表》等，几乎每类企业都有一种申请表，内容细致，填写困难;改革后，所有类型企业的设立登记申请表都统一为一种制式，内容简单易懂，便于填写。
　　(二)取消了住所证明材料。改革前，企业住所需提供房屋租赁合同、房产证等证明材料，住所证明又与经营范围挂钩，相关证明材料的获取颇费周折;改革消除了住所与经营场所的“铁栅栏”，相关信息只需在企业注册登记表中填写即可。
　　(三)出资证明不再强制提交。改革前，企业设立登记需验证资产，企业出具的《出资证明书》、会计事务所出具的验资报告或者银行的征询函，三者必选其一提交;改革后，不再强制验资，企业申请实收资本备案的才需提供相关证明文件，企业虚假验资几无必要。
　　(四)基本取消了前置审批。改革前，企业注册登记是企业设立的最后环节，法律法规对涉及行政审批的企业规定了环保、卫生、消防等方面的前提要求，企业注册登记时需提交相关批准文件。按照行政审批制度改革“两个凡是”的基本原则(即凡公民、法人或者其他组织能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不设前置审批)，改革后，对原有前置审批仅保留了涉及金融、保险、证券、会计事务所、外商投资企业等5个领域的12项审批事项;取消了137项前置事项，这些被取消的涉及药品生产经营、文物经营、食品生产经营和食品摊贩、广告经营、通讯服务经营、锅炉压力容器生产企业许可等前置事项。
　　(五)大大简化企业证明资料。改革前，企业设立涉及到企业决议的，需以股东或出资人全体签字的形式提交证明(公司制的包括全部股东的签名、上市公司需提交律师事务所的法律意见书);改革后，涉及到企业决议的事项，只需由企业的法定代表人签字即可，简化了证明材料的形式。
　　检验商事登记制度改革成效的最简明的标准，就是商事主体的变化。通过上述措施，改革取得了较为明显的成效。自2013年3月1日实行新的商事登记制度以来，申办营业执照审批多、注册难的问题得到解决，降低了市场准入门槛，形成了营商的“洼地效应”，企业注册登记环境和营商环境发生了较大的变化，创办企业热情空前高涨。新登记商事主体出现“井喷”现象，业务量暴增，甚至一度出现一号难求的现象。自3月1日至5月31日，新设立商事主体10.7145万户，同比增长133%，其中企业4.4811万户，同比增长80%。截止8月15日，5个半月的新商事主体达到18.8万户，是2012年新登记主体数量15.9万户的125%;在新设立各类型企业中，第三产业占到93.6%。全市累计实有商事主体达到117万户。与之相应，截止6月30日，全市新办税务登记7.7565万户，同比增长56%，其中企业5.5490万户，同比增长73.04%;个体2.1741户，同比增长25.87%。商事登记制度改革诱发的企业登记“井喷”，是否会产生更多的“僵尸”企业，以及无证经营现象是否会大量增加尚需时间检验。
　　四、商事登记制度改革对公共管理带来的影响
　　商事登记制度改革是一项涉及行政审批制度、行政管理体制以及政府运作管理的重大变革，是一次关系管理模式、制度体系以及政府职能转变的综合改革，是一次触动了行政理念、审批流程、监管职责、信用体系等方面的巨大改变。广东地区商事登记制度改革还处在分头推进的起步阶段，整体性的制度重构和配套措施的跟进尚显不足，需要进一步完善。
　　(一)造成制度体系的内塌效应。商事登记制度是针对行政相对人的主体规范的基本制度，其变革必然引发构建在此之上的相关法律制度的系列变化，从而产生已有制度体系的“内塌效应”，并进而转化为行政管理格局需要重新联结的要求。比如，根据《税务登记管理办法》(国家税务总局令第7号)的规定，纳税人在申报办理设立、变更税务登记时，需要如实提供注册地址及生产、经营地址等信息。商事登记允许商事主体的经营场所和住所不一致，就对税务部门的属地征管方式带来困难，使税源难于控管。再比如，登记机关放宽了对企业经营范围的限制，有的企业将其经营范围表述为：“一般经营项目可以自主经营，许可经营项目凭批准文件、证件经营”，这就相当于没有任何实际经营项目的表述，对流转税种的确定造成困难，也给企业所得税的归属界定带来不便。改革给国、地税管户的界定造成问题的同时，也对房产税、印花税等税种的征管带来困难。改革的内塌效应不只局限于政府内部，比如改革赋予了新登记商事主体更大的主体自由，这就与改革前注册登记的企业产生了实际权益的不平衡性。
　　(二)审批部门的配合较为勉强。我们注意到，登记机关在检讨行政审批的问题时，非常强调审批部门之间在行政审批中职责与权益、权力与责任、任务与工作的对等性，认为“谁审批、谁监管”的行政原则，由于登记机关承担了“进口把关”的责任，在许多时候被异化为“少审批、少监管”、“不审批、不监管”以及“随意提高营业准入门槛”的现象。有的审批部门为了降低监管风险、减轻监管责任，故意“高标准、严要求”抬高准入门槛，这些又会转嫁为登记机关的审核工作，并为企业注册难、登记难的社会责难“买单”。商事登记制度改革后，登记机关无须对商事登记申报材料进行实质审核，不再协助审批部门共把“审批关”，在责任、压力此消彼长的状态下，改革有可能加剧单位之间的互不信任、推诿扯皮，甚至还形成了改革推进中的剃头挑子一头热的现象。当然，改革也推动了审批部门精简审批材料、降低许可门槛、转换监管方式等，这种倒逼机制是登记机关利用自身的职能优势形成的，带有一定的“由不得你”的强制性。由此可见，商事登记制度改革是一项具有强大牵引力的改革，改革所涉及的人的因素是不能不考虑的。在这种情况下，推进商事登记制度改革的阻力必然在行政机关内部首先体现出来，分歧之一便是登记机关是不是借改革放弃责任、推卸工作，因此需要就改革内容、发展方向达成思想共识，进一步强化政府内部的统筹协调，加强主动协作、信息共享。
　　(三)关联审批未能协同的隐忧。在分别对比了深圳市本级商事登记制度改革前后前置事项的业务量变化，商事登记数量的暴发性增长与前置事项业务量多数下降的情况后，我们发现，其中涉及环保、卫生、医药等义务型审批事项的业务量下降幅度最大，不仅没有随着商事登记业务量的成倍增长而增长，业务量反而比去年同期分别下降了40—55%的。义务型审批事项是指出于共同利益和公共管理的需要，要求申请人必须达到一定的准入门槛、具备一定的技术水准、尽到相应的义务责任等的审批(管理)事项，体现了行政审批的权利与责任、利益与义务的平衡原则，也是对非救济性审批事项所做的事先救济安排。不再把义务型审批事项作为取得受益型审批事项的前置条件，往往意味着其他审批部门正在履行的那些含有要求申请人必须附带承担的责任和义务，对申请人又缺乏制约力的管理事项，如不加强后续监管可能形同虚设。行政审批由前置改后置，登记条件的降低、登记方式的简化，并没有改变商事主体开展涉及市场准入的经营活动仍然必须取得营业准入的实质，取消前置并不是取消审批，甚至不是降低许可标准。比如，由于商事登记取消了对经营场所的前置审批，产生了大量的家庭旅馆商事主体，但当他们进一步了解到旅馆业需要具备的其他审批要求不变后，大多放弃了继续申请相关审批的想法。有效的公共治理，应该体现政府管理的整体性。我们可以合理推测，许多新增的商事主体更有可能成为僵尸户或者成为有照无证的经营户，甚至不能排除有的商事主体利用信息不对称的漏洞违法经营。
　　(四)证照分离后防止管理缺位。商事登记始于行政审批，也是行政监管的开端，虽然不登记行为同样属于监管范畴，但事先登记更便于监管也是不争的事实，对行政相对人的基本信息进行登记就是监管的有机组成。毫无疑问，实行商事登记是建立有序、安全和高效的市场经济的前提，改革现行的商事登记制度，在释放“放松管制”的有限政府理念的同时，还在传递着“服务为本”的服务行政的信念。就商事登记而言，实质审查是权力的开始，形式审查则是服务的起点，行政管理方式的本质变化，在一些时候会转化为对政府部门的挑战。商事登记的前置要求取消了，意味着原已形成的政府部门之间的业务协作关系要发生相应的改变，如果登记部门不再在行政监管的开端、市场活动的入口进行把关，而审批部门的监管力量没有充实、管理职能没有跟上，就难免形成监管的空白地带。从实际情况看，“证照分离”给审批部门带来了或大或小的管理负荷，登记机关减掉的记录事项有的还需要多个审批部门分别再补回来。就审批部门而言，监管方式要从过去“等人敲门”转变为 “出门找人”，而且必须找的准、管到位确实也增加了工作的难度。“宽入”的目标达到了，但“宽入”不是“进入”、更不是“活动”，如果“进入”后的管理措施不完善，后续监管缺位、失位和不到位的情况就会逐渐显现。
　　在前面的论述中，我们反复强调的观点就是商事登记制度改革是一项复杂的系统工程，应该整体构建、分步实施，应该逐步深化和完善。商事登记绝不是登记机关一家可以单独完成的。我们注意到，深圳市商事登记机关已启动了以商事主体为核心的“改革实施成效”的评估工作，这无疑是非常必要和负责任的。缺乏整体改革的制度安排，配套改革措施跟不上，深化改革就无从实施，改革的成效就会打折扣。比如，对商事主体的信用管理是改革的重要基础，像资本认缴制、经营场所申报制、企业年报备案制等，基于政府部门的内部信息共享、结果互认和基于外部信息检索、统一发布的商事主体信用公示平台，是商事登记“宽入”与“严管”的桥梁和纽带，是改革顺利推进的保障。再比如，实行营业执照、组织机构代码证、税务登记证的“三证合一”登记，建立“一表申请、一门受理、一份档案、一张证照、三证合一”的登记制度，将登记机关的登记职能与税务登记职能合并。
　　五、对现行商事登记制度实施改革的问题
　　现实问题是变革的起点，改革的困惑是理想与现实矛盾冲突的认知和调解过程。作为一项重大的制度性创新，广东及深圳商事登记制度改革刚刚起步，难免会遇到不少的问题，外界对此也有一些质疑的声音，有必要对这些问题做清晰的梳理。
　　(一)实施规制管理的必要。国外与“审批”一词对应的概念是“规制”或“管制”。一般认为，政府规制是国家运用综合手段对市场主体的行为和利益分配进行配置的规范和制约，与宏观管理相对，政府规制主要体现的是政府通过干预参与微观经济活动的企业、个人或组织机构的行为来实现对市场经济生活的作用和影响。依据政府对微观经济干预政策的性质不同，政府规制可以分为以避免过度竞争或竞争不足、资源优化或配置低效为目标的经济规制，以协调社会成员的利益、增进社会福利、维护社会的公平和稳定的社会规制，以及以修正政府失灵、提高政府规制效率的行政规制。政府规制政策范围涵盖市场主体、市场客体和市场载体。政府规制的制度和方法比较多，通常运用的经济规制主要有：市场运行规制，反垄断规制，价格规制，环境规制，依据WTO反倾销、反补贴、技术性贸易壁垒等规制，以及如投资项目审批等其他规制手段。商事登记制度属于市场运行规制，是是否建立禁止特定行为、对营业活动进行限制的检查制度和准入制度。
　　商事登记的目的是申请人为了取得商事主体资格，对于政府来讲主要有三个功能：一是实现对市场主体的规范、监督和管理，二是促进市场有序、健康的发展，三是为社会提供公共信息服务。也就是说，商事登记的功能从来不是孤立的，它反映的是一个国家政府职能的定位，而这又直接关系到商事登记采取何种登记制度。
　　在实施商事登记制度改革中，各国这方面的基本经验可供借鉴：一是政府干预较少，商事登记效率较高。以美国为代表的海洋法系国家采用了较自由的商事登记制度，登记程序简洁，提交商事登记材料少，批准速度快。二是重视法律对登记制度的保障，重视登记效力及法律责任的明确。如在审查阶段，登记机关只负责形式审查，而材料的真实性则由股东、董事、律师、会计师等负责，并依法承担法律责任。三是尊重市场主体登记权利，保障自由行商权。四是强调市场自治和自我规范作用的发挥。五是政府重在执行管理政策，最大程度地降低交易风险和交易成本，保障交易安全。
　　(二)商事登记属性的法律。界定商事登记是属于公法范畴还是私法范畴，关键在于如何认定“登记”活动的属性。2004年7月1日起实施的《行政许可法》第十二条，将“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”列入了行政许可，商事登记毫无疑问地应视为行政审批。持对现行商事登记制度进行彻底改革的观点认为，将商事登记定位为行政许可有违商事登记的“私权”属性，也与商事登记的现实功能不相吻合，因此用行政许可的规则来苛求属于商事活动范畴的商事登记是不妥当和不必要的，因为选择登记是商事主体的权利和自愿行为，而予以登记是登记机关的义务。[1] [2]
　　我们认为，商事登记的过程是登记机关受理申请、审核材料和核准注册、发放执照的工作过程，也是创设商事主体的法律人格的形成过程，合法经营权的赋予体现了国家权力对商事活动的介入。考虑到社会经济生活的复杂性和风险性，从兼顾交易安全和市场效率的角度出发，公权力的介入无疑是正当和必要的。登记机关的核准登记行为显然具有较为浓郁的公法色彩，因此登记机关与登记申请人之间并不属于《民法通则》规范的关系，而是行政法意义上的行政主体与行政相对人的关系。从这一点讲，对登记申请的审核和确认体现了国家对商事主体的管理意志。
　　对商事登记制度进行改革，要消除的是以往行政审批制度所体现的“全能型政府”的烙印，转变本位主义、家长主义和包办主义下的以秩序为先的行政管理理念，改变对商事主体自由的缺乏尊重的行政审批运作模式。以秩序为首要价值的行政审批的制度构建和运作管理，其行政逻辑必然要突出更全面的“管理”与更严格的“监督”，现行的商事登记制度亦是如此。纵观我国现行商事登记制度，不难发现其对商事主体的诸多限制，比如，采取了繁琐的叠加式的前置审批的制度安排，对经营范围的登记强调绝对的目的性和越权违规，取得经营资格的条件严苛，对于注册材料采取实质性审查等。
　　(三)商事主体资格的审批。在我国现行的商事登记制度下，正常经营的企业法人的主体资格与经营资格是并存的，即“证照合一”的营业执照是企业法人的主体资格与经营资格之和。[3]主体资格是商事主体的法律人格，是商事主体作为民事主体必需取得的法律承认的独立权利和独立义务的主体身份，它既是经营资格的存在前提也是经营资格的承载者;经营资格是商事主体从事经营活动所具有的能力或者应当具备的资格，需要通过行政审批才能取得，只不过基于现实的必要性，政府一般只会对涉及市场准入的领域和行业设置营业准入。从法律功能来讲，商事登记是一次登记两次赋权(主体资格和经营资格)，因此，商事登记本身就具有营业准入许可的含义，改革后颁发的营业执照同样承载着商事主体的主体资格与经营资格。
　　《行政许可法》第五十六条规定，“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。”登记作为行政审批的方式之一，是一种对企业法人资格的行政确认行为。如前所述，不同于商事登记的主体性问题，经营资格许可(即营业准入)要解决的是对特定行业、领域的营业准入问题，即政府出于公共利益的需要，为了建立和维护市场经济秩序，以矫正和改善市场机制为目的，通过设置特定的条件要求或者资格壁垒，对社会经济活动主体或其行为进行的各种限制，它既可能是对商事主体一种禁止的解除，也可能是一种权利的赋予。因此，相对于经营资格的普遍权利，营业准入具有法律效力的优先性。[4]
　　由此可见，营业准入与商事登记二者在审批属性上是存在着差别的：从许可作用上看，商事登记是对商事主体的法律权属身份的确认，属于初始登记，营业准入是对商事主体具有在特定行业、特定领域依法享有经营权的批准;从登记内容上看，商事登记登记的是与商事主体核心特征相关的有别于其他商事主体的基本信息，营业准入审批的是按照一定要求且符合相应条件的能力信息;从审批方式上看，商事登记的办理方式侧重形式要件是否完备和规范的审核，营业准入除此之外，多数还要做实质性审查，有的还要进行现场勘察、实物检验等;从申报结果上看，商事主体申报的目的是取得商事主体登记证，营业准入申报的目的是取得各类特许经营的许可证，对商事主体营业准入的许可就是对商事主体要从事的纳入政府特殊管制范围的合法经营权的批准。
　　(四)前置审批许可的价值。我国商事登记前置审批的制度安排的雏形源于1987年9月1日起施行的国务院《城乡个体户管理暂行条例》第七条第二款的规定：“国家规定经营需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的，应当在申请登记时提交有关批准文件。”1988年7月1日起施行的国务院《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，第七条第五款关于申请企业法人登记的单位应当符合国家法律、法规和政策规定的经营范围的规定，正式确立了企业登记的前置审批的制度安排，并成为商事登记制度的核心规则。前置审批的制度安排之所以能称为制度，就在于前置审批方式所体现的既是法律法规对不同审批事项关联性所做的制度安排，也反映了政府一体运作和整体管理的实施要求;但是，由于行政审批“搭便车”现象的大量存在，使商事登记承载了许多不应纳入前置审批的审批事项。具体讲，由于缺乏立法约束，大量的规章、“红头文件”设置的前置事项贯穿于企业法人办理设立、变更和注销登记的各个环节，与放松管制的大趋势是相悖的，虽然这些年通过行政审批制度改革对前置事项已做了相当大的精简。实行前置审批必然使以获得营业执照为目的的需要取得营业准入许可的商事登记，具有门槛高、条件多、规定严、时限长等特征，给申请人留下了政府管制多、要求严和事难办的印象，抑制了创业投资的积极性;同时登记机关的工作人员也很难准确把握商事登记的繁琐要求，使“一揽子”审批模式对商事登记效率的损耗而饱受诟病。取消前置审批，对于主体资格附带经营资格的商事登记而言，是切切实实的减负。
　　如前所述，商事登记包含着两个独立的行政行为，一是商事资格登记行为，确认商事主体资格和经营资格;二是营业准入许可行为，赋予商事主体在特定领域、特定行业开展经营活动的营业准入资格。前置审批的制度安排就是在商事资格登记前的营业准入许可制度，可见，营业准入许可是对商事资格登记已取得的经营资格的叠加审批，因此如无特殊限制要求，取消前置审批并不影响商事主体既有资格权利的完整性;据了解，不受市场准入限制的已注册企业，即无须前置审批的商事主体，在广东省超过了工商企业总数的半数以上。
　　审批事项互为前置是行政审批中一种较为普遍的现象，这是由政府职能的整体性与审批部门的分散性造成的，并取决于申请人办理项目的复杂性、关联度，因此，前置审批是否合理、前置事项是不是过多过滥，不能简单地标签化。在商事登记中实行前置审批主要体现了权力的“理解”：一是出于政府整体管理的需要，对企业注册登记采取“一揽子”审批有利于保证商事主体履行应尽的社会义务。二是希望通过严格审批来保证商事主体的质量，提高商事活动的安全性，在一定程度上规避市场失灵的风险。三是掌握相对完整的行政相对人信息资源，便于行政监管，提高行政管理的针对性、便利性和有效性。前置审批的制度安排有意无意地忽视了商事活动的复杂性，忽略了市场经济应是信用经济的本质，对市场经济能够通过商事主体的自由交易配置资源、校正行为和维护秩序的能力尊重不够。[5]
　　(五)形式性与实质性审查。行政审批的审查方式分形式性审查与实质性审查，一般而言，采取哪种审查方式是由审批事项的内容、要求和作用决定的，是由审批部门对该审批事项的理解、重视和需要决定的，也是由这个国家的法治程度、文化传统和市场完善程度决定的，总而言之，审查方式是政府权力的体现。世界各国商事登记的审查方式并不相同，主要分为三类：一是形式审查，认为注册登记乃是企业设立的一项法律程序，政府对企业的登记主要是提供一种权威而统一的程序性服务，登记机关对于注册申请文件，只从形式上审查是否合规，也就是“只审查不负责”。二是实质审查，登记机关既要从形式上审查登记申请文件是否合规、是否齐全，而且还必须对申请文件所记载事项是否真实、合法、有效加以审查，承担了注册申请人应自己承担的真实保障、真伪裁断的责任，也就是“既审查还负责”。三是折衷审查，登记机关可以视需要对登记内容的真实性进行审查，有对登记申请文件进行实质审查的权力，但无须承担实质审查的义务，也就是“有权审查但不负责”。[6]
　　我国现行的商事登记制度采取了实质审查的审批模式，实质审查的主要内容包括注册资本、经营场所、营业准入等，这是由植根于我们独特的国情背景所决定的。比如，企业注册资本制度是在上世纪八十年代三次公司清理整顿的特定历史背景下形成的，《公司法》对设立公司的最低注册资本、首期实缴数额以及严格验资程序都做了明确规定。《企业法人登记管理条例》及其施行细则，连续出现了企业住所、经营场所和场地等不同概念，也需要加强鉴别管理。
　　商事登记采取实质审查方式，必然实行注册资本实缴制，并附带严格的验资程序(在公司取得营业执照前注册资本需存放在银行验资帐户)，这就提高了公司设立的资金门槛，降低了资本利用率，拖长了公司设立的时间。住所登记对应的是商事主体，而经营场所监管对应的是商事主体的经营行为，对营业执照地址登记的实质审查，住所登记的功能由送达地公示和管辖权确定作用变为经营活动符合安全的要求。对住所登记的实质审查，加剧了无照经营，也使得商事登记承担了对违法建筑的监管职能。事实上，只要违法建筑不当然是危险建筑且不被强制拆除，就没充足理由禁止违法建筑内的居住和经营行为。商事登记的年度检验制度实质上是企业经营资格的继续确认，或者说是对营业执照所代表的合法经营权(含营业准入)的确认程序。[7]“宽入严管”的商事登记制度改革，必然要求改变审批方式，解放商事登记，使其无须再承担实质审查的责任，也意味着商事主体的诞生将变得极为便宜。商事登记采取形式审查方式，《行政许可法》在第三十一、三十四和五十六条都给予了法律支持。
　　(六)商事登记制度的立法。商事登记制度、营业执照核发关系国家统一市场的建设，改革涉及法制统一这样一个极其严肃的基本问题，还需要面对更多的不同层面的现实问题。现行的商事登记模式是否为商事活动提供了合理的行为范式?现实存在的登记受约束、不登记反而不受监管的怪状，是制度设置的原因，还是行政体制或行政管理原因造成的?“严进”可能诱发商事登记中的形式化、隐秘化的做法，对商事登记进行减负，“宽入”如何促进有效、有序和自由、安全的市场环境的建立?取消前置审批，但在营业准入的法律环境不发生改变的前提下，市场主体的积极性会受到充分激发吗?
　　我国现行商事登记效力是整体主义的立法模式，申请注册企业不仅要具备法律制度所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等，同时还要取得涉及营业准入的拟经营项目的许可证，登记机关才能核发营业执照。虽然主体资格与经营资格分离立法被越来越多的国家所采用，如香港地区的商事登记制度包括注册登记和商业登记，二者相对独立、作用各异，受不同的法例规制，由不同的政府部门承担;对法律规定的特种行业的经营合法登记，实行的是与商业登记制度并行的许可证制度，在办理商业登记申请时，还须申请其他种类的牌照或被认可的专业资格。虽然存在争论，但迄今为止，世界主要国家均采取“整体主义”的立法模式是不争的事实。[8] [9]
　　在以行政机关作为商事登记机关的国家，都采取了中央机关统一主管的模式，确保在一国范围内行政管理上的统一性和登记效力上的权威性，这也体现了统一大市场的要求。
　　六、结语
　　行政审批制度改革的深层意义在于转变政府职能，实现政府治理方式的变革，使政府管理从主要依赖事前的审批式的职能管理向主要通过事中、事后监管的服务式的职责管理转变。商事登记制度改革，既是一个各种观点纠结在一起的非常复杂的现实问题，又是一个必须在