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第 卷第 期 中州大学学报 年 月 比较法的造法功能：比较方法角度徐小庆（中国政法大学 比较法学研究院，北京 ）收稿日期：基金项目：中国政法大学 年博士研究生创新实践项目“数字贸易融资实践的演进及其规范应对”（）作者简介：徐小庆（），女，重庆丰都人，中国政法大学比较法学研究院在读博士研究生，研究方向：比较民商法。摘要：比较法的造法功能体现在司法和立法两个方面。在司法上，比较法能通过学理或原则、立法或司法直接承认比较法等方式成为一国法源。比较法的结构方法系法学方法论上的体系方法，是有效的法律解释和法律漏洞填补手段；比较法的诠释学方法在一国实在法下虽超越了法律解释的限度，但仍可用于填补实在法漏洞；功能比较法在法律发现中是一种后果论证、是实质推理，具有特定限度。为发挥比较法的造法功能，研究者须根据研究目的、研究对象的特征、研究方法的要求，决定选取宏观 微观、内部 外部、共性 差异、概念 类型视角；明确方法的局限；以融贯性作为验证研究结论的标准。关键词：比较法；比较方法；法律解释；法律漏洞 ：中图分类号：文献标识码：文章编号：（）世纪，比较法学在民族国家法律的基础上发展起来，其对象即为各国、地区、法域的法律体系。如今，关于比较法系研究方法还是一门独立学科的争论已经尘埃落定，比较法作为一门独立的学科得以确立，但比较方法和比较法学是密不可分的，比较法学甚至被誉为“羊皮纸上最现代的科学”。可以说，比较法学成为一门科学的标志在于具备成熟的方法论。因而本文主要从比较法方法角度认识比较法的造法功能并探讨如何发挥比较法的造法功能与积极意义。本文所说的比较法造法广泛地包含比较法在促进国内法律解释、国内法律漏洞填补、国内立法、国际规则制定等方面的作用。本文分为三个部分。第一部分分析了比较法造法功能的体现并说明了其造法的正当性。第二部分专门分析了三种比较方法是一种有效的法律解释和法律漏洞填补方法。第三部分对如何发挥比较法的造法功能从视角选取和检验标准两个面向提出了方法论上的建议。一、比较法造法功能“比较法是对不同国家（或特定地区、法域）的法律制度和规则的比较研究。”虽然现在比较法作为独立学科的地位已经确立，但当谈论比较法的造法功能时，“比较法”具有三层可能的含义。一是作为独立学科的比较法学，但不像民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学等学科，比较法学并不拥有自己专门的实在法对象。二是比较法律方法。三是外国法律、判例等在其管辖范围内具有规范约束力的规则。立法者可以制定法律，法官在必要的权限内亦能造法。此处谈论的“法”是一国内有效的能作为裁判依据的规范。而作为一门学科，比较法主要是“法学家法”，一般并不具有规范约束力。至于作为外国法律体系、规范、规则、原则等的总称的比较法，由于外国法并不具有普世效力，所以其对管辖范围外之人、物、事不具有规范性约束力。所以，从作为学科和作为外国法指代的比较法层面上谈论比较法的造法功能看起来是很古怪的事情。实际上，各法律秩序并非完全互相独立，而是相互影响的，且都追求“较好的问题解决方案”这一目标。所以，通过学理、司法和立法的直接认可等途径，比较法可以拥有法源的“规范约束力”。且这三个层面上的比较法能通过促进立法和国际规则等共同规则发展等方式发挥造法功能。本部分先讨论作为学科的比较法和外国法总称的比较法成为一国法源的方式，后介绍三种含义比较法在立法和共同法制定方面的作用。本文第二部分将对作为比较方法的比较法如何发挥造法功能进行专门探讨。（一）作为法源的比较法法的渊源，简称“法源”。虽然法源的定义及其范围仍然存有争议，但可以明确的是，法源是从法律适用的角度观察的结果。基于此，我们认为法源是可以作为“裁判依据的来源”的规范的总称。而法源的范围，一般包括制定法、判例、习惯法、契约或协约、学说、国际法等。从各国立法和司法实践来看，比较法成为法源的方式主要有两种，一是作为“权威学说”“公认的学理”成为一国的法源；二是一国立法、司法直接承认“比较法作为法律发现的方法”。在这二者中，比较法学对司法的影响主要是通过学说、学理这一媒介发挥作用的，且大多数情况下比较法的影响可能是隐而不彰的。第一，比较法通过“权威学说”“公认的学理”间接成为法源。在法律史上，狄奥多西二世和瓦伦提尼安三世皇帝的 引证法、注释法学家和后注释法学家继受时期、德国 世纪潘德克顿法学派时期等，学说曾经具有过规范性约束力。现代司法实践中，学说对法院裁判的影响也很大。比如，苏格兰法院十分重视“制度派学者”的权威著作；德国法院在判决中会对理论进行讨论；在美国，法院通常也采纳一流法学院学者的观点。可以说，在承认学理、一般原则等为法源的法域，比较法都有可能通过这种途径成为法源。第二，立法、司法实践直接承认“比较法”作为法源。前者如瑞士 海运法 第 条明确要求“法官应使用比较方法填补法律漏洞”。后者如列支敦士登公国最高法院的规定，“适用被继受的法律时，原则上就像来源国的最高法院一样解释他们”。需要特殊说明的是，虽然比较法能够成为法源，但其不同于立法的“形式权威”，比较法一般只具有“事实权威”，也就是说其权威来自内容具有的说服力。（二）服务立法与构建“共同法”的比较法除了在法源意义上，比较法的造法功能还体现为比较法可以作为立法的辅助工具。甚至现代比较法学在 世纪兴起的主要目的实际上是为制定、修改本国法建言献策。比较法学在立法上的应用是历史悠久且地域普遍的。茨威格特和克茨甚至断言：“自从第二次世界大战以来，没有一部伟大的立法计划不是或多或少地带着广泛的比较研究的。”在服务于国内司法、国家立法的制定或修改之外，比较法作为一门科学还致力于寻找各法律体系的“共同因素”“一般规律”。比较立法协会的第一届大会上，萨莱伊（）即宣称“比较法学的目标在于，从各种特定的法律制度中发掘出一个共同的基础，或者至少是找出一些连接点，以便能够指明一个世界性法律的基本同一要素”。尽管从历史上看来，普世主义传统是失败的，但欧盟、国际私法统一协会、联合国贸易法委员会、国际商会、国际海事委员会等国际组织制定区域或者国际规则的实践表明，比较法促进各国立法统一、创造共同法的目标仍然具有实践价值和理论价值。立法广泛依赖比较法研究的主要原因在于比较方法是科学的研究方法。比较的方法，在语言学、人类文化学等科学中被广泛成功地使用。比较常被比作社会科学中的实验，通过比较法研究，能够寻求“较好”的法律问题的解决方案并避免本国的试错成本。二、比较方法与法律发现在立法或司法实践未直接承认比较法作为法源、也无法间接通过学理等媒介成为法源的地方，鉴于比较是一种科学的研究方法，法院是否能够将比较作为一种有效的法律解释方法和法律漏洞填补方法呢？要明确的是，比较法方法并非是一种方法而是多种方法。比较法方法包括功能主义方法（）、结构主义方法（）、诠释学方法（）等。结构也就是体系；而诠释方法则是指在特定限制下创造性地去理解“情景化”的文本。而如后文所示，由于多种并不兼容的功能概念的存在，难以对功能方法给出一个明确的定义。故下文将通过关键特征的方法来描述功能方法。须先予说明的是，在法律发现时适用比较法的正当性在于寻找和适用最佳和最公正的法律解决方案。（一）结构比较法体系是一种被认可的法律解释方法。在法学方法论上，体系解释被用于确定“制定法的脉络意义”，也就是“上下文含义”。但是作为比较法研究方法的“结构主义方法”比法律方法论上的“体系解释”具有更广泛的含义。比较法学上的结构主义方法受到社会学结构主义思想的较大影响，而社会学上的结构主义又要归功于语言学家的成就。语言学家索绪尔提出了两个革命性的命题：一是语言符号的“所指”（所指向的对象）与“能指”（其内容能指什么对象）是任意地由社会惯习所决定的；二是语言是符号系统，只能通过符号的关系才能解释其意义。受此启发，社会学者认为“所 有 人 类 行 为 和 心 智 背 后 都 存 在 某 种 结构”。结构不仅体现了其中各个要素间的关系，还具有创造新要素的功能，不只是对对象进行简单的分类。在法学中，塞缪尔（）认为盖尤斯的“人、物、诉讼”，凯尔森的由基本规范生发的“规范金字塔”，哈特的承认规则，霍菲尔德的八个基本法律概念，都是这种结构观的体现。那么，这种结构主义比较是否能够成为法律发现的有效手段呢？法学方法论上承认的体系解释，目的在于“避免评价的不一致和目的不一致”，其所说的体系包括法律形式构造的“外部体系”和作为一致的价值判断的“内部体系”。虽然其中所说的整体法秩序主要是指在一国主权范围内法秩序，但是，正如拉伦茨所言：“整体法秩序或法秩序的大部分都受到特定主导性法律思想、原则或者普世性的价值标准的支配。”在这个意义上，比较方法可以被承认为一种有效的法律解释和法律漏洞填补的方法。（二）诠释比较法比较法中的诠释学方法不仅是一种法学方法论上的解释方法。诠释学方法允许在语言、道德、宗教、法律等限制下建构最佳的文本含义。法学方法论中所指的解释是指在“可能文义范围”阐清文本意义的活动。当然，这点是受到了实证主义观点的影响。对于德沃金这位偏离实证主义的哲学家而言，其寻求的“最佳解释”就和诠释学无异了。因此，对于比较法的诠释方法是否属于法律解释方法的理论分歧，其答案取决于对法律解释性质的认识。而在一国实在法下，比较法的诠释方法超越了法官解释的权限，属于立法权的范围；但对于文义范围外但仍在法整体秩序范围内的立法漏洞填补而言，法官可以使用比较法的诠释方法。（三）功能比较法功能比较法由拉贝尔在回应冲突法中的识别问题时引入比较法中。茨威格特和克茨在其权威论著 比较法导论 中将“功能方法”作为比较法基本方法。功能方法在比较研究中，主要用于确定比较对象和比较范围。其具有以下几个特点。第一，功能比较法是事实问题导向的，能够解决比较法学面临的不同法律体系中具体制度、规则、原则等不具有可比性的问题。该方法的运用必须先提出一个“纯粹功能问题”，这要求比较者摒弃一切本国法的“前见”。第二，功能比较法是非教义的，更关注的是规则的后果。因此，功能比较法常常考虑外国法院的判决如何应对某一事实问题。第三，功能比较法可能并不限于法律制度、规则或规范、法律原则的比较，非法的问题解决方案也在功能比较法追求的范围内。功能方法在 世纪兴盛，但随后其受到很多批评。一是功能方法本身的含义是模糊的，拉夫迈克尔斯（）总结了至少有 种不同含义的功能方法被比较者不加区分的使用：目的论、适应论、古典功能主义、工具主义、改善的功能主义、认识论功能主义、等同功能主义，而这些功能方法之间并不具有兼容性。二是能否提出“纯粹功能”的问题？考虑到不同的历史、文化传统、习俗、民族精神，不同法律体系之间，是否具有同质性的“事实问题”？同时，即使忽略受“制度事实”影响的法律领域，各国不同的诉讼程序和证据法也将导致不同法域的所说的相同事实可能不同。功能比较法有助于促进比较法的造法功能。原因如下：第一，因为功能比较拓宽了比较研究的范围，由于各法律体系形式差异带来的规范比较不可能的情况因而得以避免，从而可以促进各国立法的统一；第二，功能比较注重社会事实问题对规范的需要，这种“由下至上”的视角不同于规范比较下从“规范到事实”视角，有助于立法适应社会功能的需求。（四）三种比较法的推理特征和比较法的结构方法相比，功能主义忽略了法律秩序的结构；而和诠释方法相比，功能主义无法看到文化、历史、思维方式等对一国法律秩序的影响。从推理特征上看，功能主义方法具有典型的实质推理特征，而结构方法是典型的形式推理，诠释方法则兼具形式推理和实质推理。此外，将功能主义运用到法律解释或者法律漏洞填补中，可能被贴上“后果主义”的标签。可以说，比较法的结构方法和诠释方法联合削弱了功能比较法的基本方法地位。实质推理与形式推理相对，二者的关键不同在于推理的依据是法律规定及其他法律事实还是未被形式化表达的道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素等实质性依据。形式推理的权威性依据来自有效的法律规则或其他法律事实等形式性依据；而实质推理的说服力，或是来源于其所支持的规则或判决将有助于一个有益的社会目标，或是来源于符合一条正当的社会道德规范。形式推理以法律规定为重，同法教义学的立场一致；而实质推理，尤其是取向社会效果的实质推理，同社会科学的立场一致。形式推理具有有序地定纷止争、成本效益、错误风险最小化、尊重个人的选择自由、追求和谐安全和和平、法律确定性和可预测性、具有较高内容形式性的规则适用起来比具有较低内容形式性的规则更加容易等优点。但法律规则等形式依据的不确定性、指引的有限性（法律漏洞）、可争辩性导致疑难案件将不可避免地发生，导致法律规定不能直接适用于眼前案件或者适用会产生不被认可或者不公正的后果，即形式推理或者法教义学立场的后果难题。此外，法律思维是价值导向的思维过程，价值判断贯穿裁判工作始终，只不过在简单案件和疑难案件中有弱价值判断与强价值判断之别。对法律进行扩大或缩小解释，甚至目的性扩张或缩小时，追溯其调整意图以及客观目的时，便是形式推理中的实质推理。因而可以说，实质推理与形式推理并非截然对立，所有的法律形式都渗透着实质依据，实质推理构成形式推理的必要辅助。实质推理将适用规则的后果，尤其是社会效果纳入考量，有助于解决形式推理的后果难题。三、造法功能对比较法方法论的要求比较法对方法论的关注不能陷于方法论的争论而一事无成。科学的方法是保障科学的比较法结论的必要条件，但比较方法并不是唯一的，也无法事先即完全确定有效的研究方法。因此，在对比较法内容进行研究时，需要根据研究对象、研究目的对方法进行调整。且如果比较者清楚自己所使用方法的局限，便不会犯方法盲目主义的错误。（一）认识的要求：视角的选择对不同法律体系为最精确的了解被视为比较科学最重要和最基本的目标。但科学不是纯粹的知识形式，而是需要建构抽象的图式或者模式以对经验作出说明和预测。在比较法中，关于如何认识法存在以下四组辩证的观点。第一是“宏观视角”与“微观视角”的争论。宏观比较着眼于整体法律秩序，而微观比较则以具体法律规范或规则为研究对象。这一对争论的主要目标在于通过强调宏观比较视角对比较法的必要性，获得法律知识的体系化知识，其杰出成果为法系论。法系论是关于对世界各国法律秩序的进行分类及其分类标准的理论。此外，宏观比较还从文化背景、立法技术、法典编纂技术、法律解释、法律执业者的地位等具有一般性的角度对不同法律秩序进行比较。但宏观与微观比较是相辅相成的，不可偏废一方的。第二是“内部视角”与“外部视角”的争论。法哲学家哈特区分了规则的内在面向和外在面向。外在面向表现为能够为观察者记录的一种规律，而内在面向则要求至少有某些人必须将这种行为视为整个群体所必须遵从的普遍标准。比较法学者如果不能满足规则的内在面向要求，其所做的就仅仅是对某法律秩序内行为规律的记录而已，因为比较法学者必须从内在视角才能理解外国法律体系的思想观念。但问题在于，比较法学者能够真正进入规则的内在面向吗？如果不能，比较法学者以一种“局外人”的视角能够获得对外国法律体系的正确认识吗？这就构成了内在视角与外在视角关于认识外国法律体系的可能性的争论。本文认为比较者不可能完全采取内部视角，并且采取完全的内部视角也是不必要的。正如皮埃尔勒格朗（）所说，处于“他者”一定距离之外的人能看到内部人可能忽略之事。第三是“差异推定”与“类似推定”的争论。这一争论的焦点在于比较法学者应当关注各法律体系之间的差异还是共同之处。茨威格特和克茨认为人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的；进而他们提出的一条经验命题是每个社会的法律实质上面临同样的问题，虽然其采取不同的解决方式，但最后结果是相同的。可以看出茨威格特和克茨从功能角度，对世界不同法律体系采取了相似推定。但是，勒格朗认为比较是衡量差异的而不是推定类似。而根据尼尔斯詹森（）的观点，差异才能建构身份，正确理解相似必须容纳差异的可能性；并且相似还是不相似不能仅用是否具有共同属性来定义，因为更准确的相似的概念不仅包括具有相同属性还包括其程度是相似的。第四是“抽象概念思维”与“具体类型思维”的争论。类型是一个被广泛使用，且具有多层含义的词语。类型和概念都是对具体事物的抽象的特征共同体，但概念是非此即彼的、封闭的，而类型是开放的、有意义关联的、整体的。类型与概念系两种不同的思维方式。这表现在两个方面：一方面为规范现实化上的不同。将规范适用到生活事实时，概念思维采取演绎的涵摄模式，而类型思维乃通过个案比较。另一方面概念思维表现为法律体系是由形式逻辑连接的“概念金字塔”。若以概念思维观察外国法体系，比较法学者更倾向于关注概念、规则、原则之间的相互关系。类型思维下结论可能是大胆的、不确定的，但能产生新知识、提供新的洞见。在这些或多或少对立的视角中，比较法学者的选择不是任意的，也不是非此即彼的。选择何种视角，无法事先开出“万能药”，而是要视比较的目的、比较对象的特征、比较方法的要求等综合决定的。（二）建构的要求：以融贯性为检验标准比较法不仅具有认识的作用，还具有意义建构的功能。比较的意义建构功能体现在其通过对不同法律体系的比较有助于发现其间的共同要素或规律，并对其进行归纳、概念化为本学科的规范体系。在这个过程中，何以验证比较法学者的结论的正确性呢？想在法学中解决此问题，还必须先回答规范命题是否存在正确与否的标准的问题以及规范命题的正确性的含义为何的问题。对此，罗伯特阿列克西梳理了既有的理论观点并已经给出了清晰的答案。他主张，规范命题的检验是一个在法律、法教义学等限制条件下理性论证的事情，而非证实百分之百确定的事情。在科学中，大致有三种验证方式。第一种是相符论，即主张的观点与事实相符合；第二种是融贯论，即主张同所在的知识体系融贯、不矛盾；第三种是共识论，即主张在二人及以上人之间达成一致见解。比较法研究对象决定了其无法采用事实相符论作为检验标准。在比较法中，发挥验证主张有效的标准只能是融贯论和共识论。体系不仅是抽象的逻辑的概念体系（外在体系），还是评价一致、融贯价值秩序（内在体系）。融贯性标准和法律平等原则相同，都是形式理性的要求。立法者将法律理念或者法律原则现实化为法律规范时，一方面意图使法律规范表现出的评价观点与法律理念或法律原则一致，另一方面还要使所有法律规范相互之间表达的评价观点协调。麦考密克提出两种融贯性标准，可作为评判法律续造之结果的融贯性标准：“其一，一组规则能够有助于增进某种相关的价值或多种价值，并且能够减少其他相关价值的冲突；其二，一组规则如果能够满足或符合某种单一而又更加一般化的原则，或成为某单一而又更加一般化的原则的例证。”四、结语比较法没有专门的实在法作为其研究对象，而是以各国法秩序、具体法律制度、规则、原则作为其研究对象。比较法以其独特的研究方法与其他法学科相区别，成熟的研究方法是比较法独立为一门学科的标志之一。比较法不仅有助于完善立法，在司法中也对法律解释和法律漏洞填补有重要作用。而比较法的造法功能是以比较法学科发展为依托的。因此，发挥比较法的造法功能和积极作用，一方面要探明比较法造法功能的路径或体现，另一方面则要探究比较法在造法上作用的方式及其限度。参考文献：大木雅夫 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