论中国近代法律精英的法治理想.doc

论中国近代法律精英的法治理想【原文出处】河南省政法管理干部学院学报【原刊地名】郑州【原刊期号】200601【原刊页号】93101【分 类 号】D410【分 类 名】法理学、法史学【复印期号】200605【英文标题】Comment on the Legal Ideal of Elites of Law in Chinese Modern Times Zhang Renshan (Law School, Nanjing University, Nanjing ,Jiangsu 210093)【标题注释】基金项目：本文系江苏省社科基金项目“清末民初法制变革”阶段成果之一。【作 者】张仁善【作者简介】张仁善(1964-)，男，江苏东台人，南京大学法学院教授，博士生导师江苏南京210093【内容提要】中国历史上几次大的法律转型，都离不开法律精英的发起和推动。传统中国社会，法律精英们的任务就是想尽一切办法论证专制权力存在的合理性，他们自身也因此变成专制权力的附着物，成为“人治”社会的牺牲品。近代法律精英的产生及其法治理想的形成是在清末传统社会向近代社会变迁之后，法律精英通过直接或间接途径，着手在中华本土绘制法治蓝图，追求法治理想：尝试制定良法，构建近代法律体系；创制根本大法，追求宪政精神；收回治外法权，捍卫司法主权；争取司法独立，倡导司法公正；强调依法而治，注重保障人权。由于受现实政治、社会及自身条件的制约，法律精英的法治理想注定只能停留在理论层面，实际效应并不明显，政权更迭之际，自身也面临复杂的人生抉择。1949年以后的很长一段时间内，法律精英大多退到历史的后台，没有机会展示法治理想和抱负。直到数十年后，随着新一代法律精英的诞生，法律文化才重新焕发出勃勃生机。但是，法律精英要实现个体人格的真正独立，恪守法律至上，胸怀法治理想，为整个法治社会贡献才智，还有漫长的路要走。【摘 要 题】思想与文化【英文摘要】We can t separate the initiation and promotion of elites of law from several large transformations of law in Chinese history. In traditional Chinese society, the elites task was to try their best to demonstrate that the existence of arbitrary power was reasonable. Therefore, they themselves became accessories of arbitrary power and victims of the rule by man society. After the traditional society of late Qing Dynasty turned into the modern society, the modern elites of law and their ideal began to appear. In direct of indirect ways, elites of law began to draw the native blueprint of the rule of law in china, and chased for ideal of law. They tried to establish good law and structure modern legal system; they created the extraterritoriality and safeguarded the judicial sovereignty; they fought for the judicial independence and sparkplug judicial justice; they emphasized the rule of law and paid attention to safeguard human rights. Because of the limitation of realistic politics, society and conditions of themselves, their ideal of law was restricted to the theoretic levels and the practical effects were not obvious. At the time of changing the regime, they themselves faced the complicated choices of lives too. During a long period of time after 1949, most of elites of law who had no chance of showing their ideal of law and ambitions went to the back of the historical stage. Decades of years later, as the birth of the new generation of elites of law, the culture of law began to be dynamic again. However, if elites of law want to realize the real independence of their personalities, scrupulously abide by putting the law in the first place, always have ideal of law in mind, avoid being reduced to vassals of parties and powers and contribute their intelligence to the society of law, they still have a long way to go.【关 键 词】法律精英/法治理想/法治社会 elites of law/ideal of law/society of law【责任编辑】邵东华【参考文献】 1史记卷九九刘敬、叔孙通列传.39 2温国文正司马公文集卷一二. 3张东荪.思想与社会M.沈阳：辽宁教育出版社，1998.235. 4江庸.趋庭随笔M.西安、太原：陕西古籍出版社、山西教育出版社，1999.169. 5沈家本.寄簃文存裁判访问录序，历代刑法考（四）M.北京：中华书局，2236. 611中国国民党中央委员会“党史委员会”.王宠惠先生文集M.1981.683,418. 7王宠惠宪法草案J.法政杂志，第2卷，1913，(11). 8吴经熊.中华民国宪法草案初稿（第6卷）J.法学杂志，1933,(5). 910傅益光.张君劢的若干事A.中国人民政治协商会议全国委员会文字资料委员会编.文史资料选辑第45辑（总第145期）C.北京：中国文史出版社，2001.60,61. 12法权会议报告书第四篇及中国委员宣言J.法律评论，第179期. 13王铁崖.中外旧约章汇编（第3册）M.1256. 14参见秩庸公牍（上卷），5069、（下卷）6880.见沈云龙.近代中国史料丛刊M.第66辑，台北：台湾文海出版社有限公司，1976. 15江庸.法律评论发刊词.1923. 16王宠惠.关于司法改良计划事项十八年三全大会之司法院工作报告.又见王宠惠司法改良之方针，法律评论6卷21号、6卷22号，总第281号、282号，1929. 17全国司法会议大会宣言，法学杂志，8卷，1935,(5). 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33楼邦彦.如何能粉饰得了太平？由召开行宪国大想到种种J.1948,(5). 34许纪霖.无穷的困惑：黄炎培、张君劢与现代中国J.上海：上海三联书店，1998.282. 中图分类号：D909文献标识码：A文章编号：1008-6951(2006)01-0093-09 一、法律精英从传统向近代的转型 法律发展离不开社会，包括社会生活、社会习惯、社会结构以及社会心理。法律规则来源于社会生活方式，法律体系因维系社会结构稳定或社会秩序的需要而定，法律理念基于社会群体的心理认同，法律的演变趋向取决于社会变迁的大势。社会本身直观、感性、实然，生活经验丰富、鲜活、动态，法律规则却概括、抽象、理性和普适，社会本身和生活状态自身产生不出法律规则，必须由社会中一批具有敏锐洞察力和缜密的思维能力的群体，对社会及生活经验进行研究、思考，通过对社会生活的观察，对社会经验的总结，提炼出具有强制约束力的社会行为规范，即法律。这批存在于社会群体又高于社会群体的人群构成了法律创制的载体，这里我把他们称作“法律精英”。“法治理念”则是指导的法律创制、实践、监督的思维方式，是处于社会主流地位的思想潮流。近代意义上的“法治理念”强调社会依法而治，承认法律的精良、公平、正义和便民。在法治理念指导下描绘或试图构建的法治社会模式的动机及行为取向即为法治理想。 中国历史上几次大的法律转型，都离不开法律精英的发起和推动：从习惯法到神权法的转变，离不开早期的巫、史、儒等对天象、地质、阴阳、五行的诠释，通过占星、卜卦等方法，将这类诠释记录下来，进而形成相对固定的准则，为当权者垄断神权法的话语权，使神的光环成为政治权力正当性的保护层；从神权法到世俗法的转变，则在周公等一批政治法律精英手中完成了论证，法律权力由神事转向人事，敬天保民、明德慎罚、民情映照天命等，成为法律精英意识的主流，礼法体系的构建，正是这种法律精英文化熏陶下的产物。法律从不成文到成文的转变，是在子产、邓析、李悝等法律精英手上完成的。商鞅、韩非、李斯等，按照以法治国、刑无等级、轻罪重罚、法布于众等原则，把法律从西周封建时期的礼法体系中剥离出来，“缘法而治”成为基本的法治理想，并企图在言轨于法、禁绝百家、以吏为师的舆论造势下，把重德礼、轻刑法的儒家赶尽杀绝。 汉代以儒生为代表的法律精英，因为能“与时变化”1，实现了儒学的复兴，春秋战国时期，曾经遭受法家百般凌辱、被世人冷嘲热讽的儒家法律精英文化，在他们后辈们努力下，重新焕发荣光，孔子、孟子、荀子等大师级的儒学精英们享受的无尽哀荣，是他们生前始料不及的。儒家法律精英也曾想反攻倒算，清理法家余孽，其中以董仲舒最为活跃，所出的点子也最为狠毒，举出“罢黜百家，独尊儒术”的大旗。可是，正如法家法律精英无法清除儒家法律精英一样，把已经形成深厚底蕴的法律文化流派一夜之间荡灭无遗，谈何容易！以铁腕治国、专断暴戾著称似秦始皇者，也未能将儒家法律精英赶尽杀绝。况且董仲舒等依赖的君主汉武帝，“虽好儒，好其名而不知其实，慕其华而废其质”2，是“阳儒阴法”的政治谋略家，就更不可能对法家痛下杀手，反而让法家得以托庇于儒家法律文化的外衣，将自己崇尚的“法”或“刑”巧妙地融进了儒家的礼，并在君主那里获得默认。这不仅彻底“洗刷”了因秦朝迅疾灭亡而招致的“刻薄寡恩”等的骂名，也使自己的法律理念春风化雨般溶进了中国法律文化体系，塑造了礼法合一的法律体系，深深影响了数千年的中国传统法律精神及法律心理。 言论自由，乃是近代法治精神不可或缺的舆论环境。一方面，真正的法治精神需要在民主自由的争辩中产生；另一方面，只有保护言论自由的法律，才是具有法治精神的法律。传统中国精英文化之间，真正出现的堪称“法律大讨论”的局面只在春秋战国时期昙花一现，就形式而言，百花齐放、百家争鸣的空气中，确实洋溢着民主自由的空气，诸子百家精英人士也在相对宽松的环境中，获得充分展示自己精神追求的空间和舞台。实际上，这只是“疑似”民主自由，法律精英们设计的法律样式是不允许民主自由的精神存在的。 秦汉以降，中国法律文化中，连春秋时期的“疑似”法律大讨论局面都没出现过。这在某种程度上反映了中国法律传统超强的稳定性和连续性，但法律的功能主要体现在彰显公权、抑制私权，维护专制、否定民主等方面，法律精英们的任务就是想尽一切办法论证专制权力存在的合理性，他们自身也变成了专制权力的附着物，自掘陷阱自己跳，成为“人治”社会的牺牲品。从此以后，法律精英要么专注律学，要么皓首穷经，争取功名，或者醉心考据，埋头注经。他们再也没有机会也不敢就法的价值、法的功能、法律对公权的制约及对私权的保障、权力制衡、司法独立、基本人权、法律面前人人平等、依法治国、言论自由等诸多与法治有关的问题进行探讨，充其量只在刑罚的轻薄、肉刑的存废、律条的繁简、君王的圣明与昏庸等方面做文章。他们的“法治”理想就是圣君盛世理想、专制集权理想及“人治”理想，法律精英应该具有的独立人格和鲜明的个性未能得到培育，“中国固有文化上个人独立的人格，除在道德一方面为儒家所重以外，其他在法律方面、政治方面、社会方面都没有真正实现”3。有人提倡“文死谏”、“武死战”，但这个“死”也只为一家一姓的专制王权而死，并非为法治理想而死。即使对现行政治秩序提出质疑或抗争，也都是以承认和维护现行“君统”的合理性为前提。如海瑞，即使对皇帝所作所为恨之入骨，也不过采取抬棺上朝的形式冒死进谏，从没想到通过立法，限制皇权，或通过法律程序，罢免皇权；另一种抗议的方式是“彼可取而代之”、黄袍加身、揭竿而起及反清复明式的改朝换代。以上均为专制社会的变动形式，而非法治社会的良性演变规律，法律精英在这样的政治、社会环境中，无法获得独立的生存空间。 中国近代法律精英的产生及其法治理想的树立是在传统社会向近代社会转型，具体说是在清末法律大讨论之后开始形成的。 20世纪前五十年，中国法律领域气象万新：产生了区别于传统社会的法律精英群体；法律体系实现了传统向近代的转变，开始与西方法律体系接轨；法学理论体系初步创建，法学水平在国际上占有一席之地。社会环境则动荡不安，多重矛盾交织：中国与外国的矛盾；传统与近代的矛盾；中央与地方（军阀）的矛盾；党派之间的矛盾动荡的时代给法律精英们提供了展示个人能力、追求、抱负、魅力的大舞台，他们扮演着各种社会角色。 近代法律精英的形成大致经过了如下历程：第一，法律精英的产生（清末民初）。早期法律精英由前清政法官僚、政法留学生、国内法政学堂毕业的学生等组成，以沈家本、伍廷芳等为代表，法律精英人才的汇聚地以沈家本先生主持的修订法律馆最盛，可谓精英云集，人才济济，蔚为壮观，正如江庸先生所说：“前清修订法律，大臣沈公家本实清季达官中，最为爱士之人。凡当时东西洋学生之习政治、法律，归国稍有声誉者，几无不入其彀中。”4第二，法律精英的成长(19121927)。民国初期活跃在法界的法律精英：董康、王宠惠、石志泉、汪有龄、江庸、梁启超、罗文干、顾维钧、章宗祥、朱学曾、汪燨之、姚震、朱獻文、郭云观、郑天锡等，均为佼佼之士。第三，法律精英队伍的壮大(19281949)。主要集中于南京国民政府时期，吴经熊、王世杰、张君劢、钱端升、戴修骏、谢冠生、谢瀛洲、沈钧儒、张志让、程树德、杨鸿烈、陈顾远、胡长清、徐道邻、张知本、周鲠生、燕树棠、杨兆龙、孙晓楼、倪佂、梅汝璈、韩德培等，均为一时法律才俊。 三代法律精英之间，只有大致先后，而无严格界限。这里只是根据其活动的重心模糊划定，不少法学精英的活动兼跨清末、民初、北京政府、南京国民政府乃至1949年之后，难以遂行强分。法律精英首先在法学研究上有精深的造诣，也有不少进入政界、外交界，担任要职，不过他们与纯粹的行政官员不尽相同，不妨称之为“法律技术性官员。其学、仕兼居的身份并不影响我们把他们列入法律精英群体进行考察。 二、近代法律精英的法治理想 近代法律精英形成于社会急剧转型之际，通过直接或间接途径，接受近代西方法治理念，并着手在中华本土描绘法治蓝图，追求法治目标。 （一）尝试制定良法，构建近代法律体系 法治社会，首先是良法之治的社会。制定适应近代法治社会的法律，理所当然地成了法律精英们的首要目标，清末以来，数代法律精英都为之付出了不懈努力。 沈家本先生是创制近代法律的先行者。从1902年开始，他所主持的修订法律馆，成为清末法制改革的中坚阵地，大清新刑律等一系列新型法律的起草及颁布，标志着中国迈步走上法制近代化征程。沈家本使中国法律由传统向近代转型成为现实，为东西方法律、法学的融合做出巨大贡献。由于大清新刑律具备近代法律特征，故而直到1928年中华民国刑法颁布前，其基本内容都被民国政府所援用。沈家本的“我法之不善者当去之，当去而不去是之为悖；彼法之善者当取之，当取而不取是之为愚”的名言5，直到今日，仍值得我们作为座右铭。 自沈家本开始，中国法律精英薪火相传，一直致力于中国近代法律的创制、改造、革新。其间历经北京政府，至全面抗战前的南京国民政府，随着中华民国刑法、中华民国民法、中华民国刑事诉讼法、中华民国民事诉讼法及相关行政法规的制定和修订，法律创制活动趋于高潮。1936年“五五宪草”颁行后，国民政府“六法”体系初步形成。就文本而言，“六法全书”融会了东西两大法律文化精神，标志着中国法律制度层面的近代化基本完成。六法体系的构建，凝聚了董康、王宠惠、戴修骏、王世杰等诸多法学精英的心血，他们的最大功绩在于用公开民主、罪刑法定、无罪推断、同罪同罚、礼法分离、保障私权等全新的立法原则，取代了传统法系中存续已久的法自君出、有罪推定、同罪异罚、实体程序混同、礼法合一、德刑不分、无视私权保障等原则，为中国法治步入“良法之治”的轨道创造了条件。 （二）创制根本法，追求宪政精神 中国具有近代意义上的根本法即宪法的创制始于清末，近代法律精英参与或主持宪法的制定则在民国以后，特别是南京国民政府时期。晚近以来，关于根本法的理论以孙中山设计的五权宪法模式最具代表性，影响也最大。一批批法律精英不仅是孙中山思想的主要鼓吹者，也是主要的实践者，以耶鲁大学法学院毕业的法学博士王宠惠最为典型。不过，在五权宪法问题上，王对孙的观点一开始表示怀疑，并不赞同6。如1913年，王宠惠拟订了宪法草案，把国家权力分成行政、立法、司法、会计4项，并亲自起草了一部中华民国宪法草案7。其后，有1914年未能颁行的“天坛宪草”、1923年的中华民国宪法等。王宠惠及稍后的几部宪法模本并无“五权”印记，但已在不同程度上折射出近代法律精英对宪法和宪政的渴求。 真正以“五权思想”指导宪法的创制和宪政的推行是在南京国民政府成立之后。王宠惠、吴经熊、张君劢等，都是创制宪法、倡行宪政的主要法律精英人物。南京国民政府的五院制，就是王宠惠等根据五权宪法思想设置的。1931年，中华民国训政时期约法经王宠惠等负责拟订，国民党中央常会通过，国民政府6月1日颁布，开始实践五权宪法的要领 1933年，由孙科主持、吴经熊执笔起草了中华民国宪法草案初稿8，该草案根据孙中山的遗训“人民有权、国家有能”而起草。但是党外人士对此草案不满，学术界、法学界对它的指责甚多。尽管如此，该草案还是在很大程度上贯彻了孙中山的三民主义精神，所以1936年5月5日颁布的中华民国宪法草案（又称“五五宪草”）取材于吴经熊草案者颇多9。由于“五五宪草”还存在种种不足，所以抗战结束后，1945年旧政协开会时专门设立宪法草案小组，进行协商，参加者有国、共两党的代表，张君劢代表民盟参加，并为小组的召集人。张君劢本人对“五五宪草”并不满意，但国民党要求总理遗教不能违背，不许更动宪法中孙中山主义的精神，经过多次协商，几度修改，由张君劢汇集而成。并尽一切努力，使其能够通过颁行于世10。王宠惠则是该宪法的实际顾问或“把关者”，负责对宪法精神的诠释和宣传。1946年南京国民政府召开制宪大会，王宠惠担任国防最高委员会的秘书长，被委任为中华民国宪法草案的拟订者及负责审查者。1946年12月25日，中华民国宪法获得通过，孙中山的五权宪法思想在宪法中基本得到体现。 从清末钦定宪法大纲开始，中国开始了漫长的制宪、修宪历程，每次制宪或修宪，宪法文本以及规定的相关制度都向民主、宪政方向迈进一步，尤以1946年中国民国宪法最为完整详备，在很大程度上融进近代民主宪政精神要旨。王宠惠称这部宪法是具有特性的民主宪法，甚至说“世所称道的魏玛宪法也望尘莫及”11。 （三）收回治外法权，捍卫司法主权 国家的法治，首先必须有司法主权的独立，在殖民地、半殖民地国家，无法奢谈法治国家。近代中国，废除列强在华领事裁判权、收回治外法权，是沈家本、伍廷芳之后，几代法律精英、外交精英及政治精英的心愿，法学精英在其中的影响尤为突出。清末修律，仅是为收回治外法权被动地开展。民初以来，中国政府开始主动出击，与列强正面接触，要求撤销其在华领事裁判权，在历史的前台，法学精英往往发挥关键点作用。1918年巴黎和会上，法学家、政治学家顾维钧等中国代表提出中国希望条件之说帖，尽管对领事裁判权的谴责十分软弱，列强也未予重视，但它预示着争取司法主权独立已成为今后中国法律精英努力的目标之一。1921年7月在华盛顿会议上，中国代表顾维钧、王宠惠等提出关税自主、交还山东、取消“二十一条”、废除列强在华领事裁判权等八项要求，其中王宠惠重点负责收回外国租界，废除领事裁判权，包括中国的新法典和中国法庭组织，取消二十一条等。列强原则上虽表示赞同，却借口对我国司法状态还有不明了的地方，决定闭会后3个月，各派委员来中国调查后，再作决定。尽管这次会议取得的成果不多但它终究是一次维护主权的外交胜利。1925年，国联组织调查法权委员会到中国巡回考察，1926年形成法权会议报告书，在该报告上，美国、比利时、英国及中方代表分别签字，中方签字代表为王宠惠。不过，王宠惠在第四编上签名后，附加了“署名于本报告书，不能认为对于第一、第二、第三编所载各节悉表赞同”的字样，表明中国政府立场。同时发布的中国委员宣言书，进一步阐明了中国政府的立场，对外国未能即时放弃在华领事裁判权深表失望，同时敦促列强早日满足中国人民的这一愿望12。在此之后，中国一面继续对外交涉，一面加快改革步伐。1929年至1931年，中国收回领事裁判权的最大成就是通过签订关于上海公共租界内中国法院之协定收回上海法租界会审公廨协定等文件，基本否定了外国人在公共租界的司法特权。领事裁判权的完全废除是在1943年，1942年9月2日，中国派法学博士魏道明继胡适为驻美大使，专门负责与美国签订新约。1943年1月11日，中、美在华盛顿签约，声明：“现行中国与美国之条约与协定，凡授权美国政府或其代表实行管辖在中国领土内美国人民之一切条款，兹特撤销作为。美国人民在中国领土内，应依照国际公法之原则及国际惯例受中国政府惯例受中国政府之管辖。”131943年5月20日，美国公务卿赫尔和魏道明在华盛顿互换批准书，新约生效。中、英也在重庆签订类似条款，英国宣布放弃在华领事裁判权。至此，列强在中国存续了百年之久的司法特权宣布废除，这一切，很大程度上归功于法律精英的努力。 （四）争取司法独立，倡导司法公正 自沈家本开始，司法独立、司法公正即为法律精英奔走呼号。出于法律精英的良知和对法律的忠诚，他们不仅在理论上进行宣传，而且身体力行，以求把司法独立及正义精神付诸实践。如民国伊始，资深法律精英伍廷芳和革命军政领导、沪军都督陈其美在姚荣泽一案上的“法”、“权”之争，就是一例。作为法律精英人物，伍廷芳忠于法律，坚持司法独立，但也付出了很大的代价，与革命党人关系的一度恶化便是其中之一14。伍廷芳未能看到理想中的司法独立在中国实现，伍廷芳等法学精英的争取司法独立的未竟事业却为后来法律精英所承继。 北京政府时期，司法官对当政袁世凯授意经办的案子，照样依照法律，秉公审议，即便与当政意图相悖，也要恪守公正精神。袁世凯颁布训饬命令，也无济于事。北京政府时期，相对其他领域，司法领域尚有为人称道之处。江庸曾经就此发表评论道：“吾人对于司法，固亦不能满意，然较之他项事业，平心论之，犹以为此善于彼也。”15 南京国民政府时期，司法改革全方位地展开。1929年司法院院长王宠惠在国民党三届三中全会上所作的司法院工作报告最为具体，提出了司法官党化、筹备普设县法院、保障司法官独立、采用巡回审判制度、限制无理由上诉、详细审查从前判例、采用陪审制度、筹设幼年法院、确定司法经费、注重司法统计、看守所及监狱宜迅速改良、注重检验吏、以法医学筹出狱人之工作介绍等13项计划16。这是国民政府以来，第一次系统提出司法改良方针。此后，国民政府的司法改革基本上沿着王宠惠提出的方针进行，并取得了一定成效，如设立县院、解决司法经费、改良监狱等。1934年，司法院副院长覃振赴欧美国家考察，司法行政部前次长石志泉、前司长洪文澜赴日本考察，以求“他山之石”。司法行政部部长王用宾亲自视察华北各省法院及监所状况，收集司法改革的第一手资料。法律精英把在中国实现法治的大部分希望寄托在司法独立上。1935年的全国司法会议“宣言”就曾慷慨而发：“司法虽仅五权之一，而其效果，不特足以助法治之推行，亦且为民族精神所寄托。”171935年7月1日，数部法律得到修正颁布：包括修订后的刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法，以及1932年公布、1935年开始实施的法院组织法等。1936年5月5日，国民政府颁布了中华民国宪法草案，“六法体系”基本形成，司法权独立得到法律上的初步确认。1935年9月16日至9月20日，司法院主持召开全国司法会议。这是南京国民政府时期第一次也是最重要的全国性司法会议。全国200名司法机关代表、知名法学者及法律实务家汇集一堂，讨论提案达400多起，最后通过的45条，修正通过的23条，原则通过的37条18。最终落实得较好的提案主要为在全国诸多县成立司法处，设主任审判官，专司审判，县长兼掌检察和司法行政，改变以往县级政权政治组织行政司法合一的局面。新式法院在各地也相继建立起来。与十年前相比，法院数量及第一审法院均有大幅度增加19。这段时期另一值得一提的司法改革成效是，由于谢冠生主政的司法行政部的争取，1941年司法经费由中央统一拨付的计划被付诸实施，司法经费受地方扯皮的现象告一段落。国民政府宣布从1947年开始进入“宪政”阶段后，司法改革呼声日渐增高。1947年11月5日，专门讨论司法行政的“全国司法行政检讨会议”在南京召开，这次会议提案颇多，因政局动荡，整顿受阻，落实者较少，只是司法官待遇方面作了有限调整，如设置高等法院院长庭长简任职等20。 总之，近代司法体制自清末开始，逐步建立和健全起来。尽管各个时期的发展一波三折，但经过法律精英的呼吁和努力，通过不断走出去，请进来，以及制定颁布根本法，使得西方先进的司法理念和制度开始在中国付诸实践。 （五）强调依法而治，注重保障人权 近代法律精英是法治精神的主要倡导者，他们在创制法律及争取司法独立的同时，都把法律保障公民的权益及限制国家公权力作为实现法治理想的主要目标，并为之不懈努力。 南京国民政府时期，孙中山的三民主义在国民政府中日益完成了向主流意识形态的转变，法律精英不管服膺孙中山三民主义、五权宪法与否，在确定法律尤其是根本法的框架时，都基本依据孙中山三民主义、“五权”思想及建国“三段论”（军政、训政、宪政）的理论基调，但在法律限制公权、保障私权等方面也有大胆有益的探讨。 如在根本法方面，法律精英一方面承认孙中山的政治主张，但强调必须符合法治精神。如孙中山的建国三段论都不能离开法治精神；离开法律，不能谈政治；法律不是政治的工具，而是政治的灵魂。起草宪法的目的“就是建立一种拥护人民自由平等的强大的法律力量之开始”；将人民的权利分为消极的权利和积极的权利，消极的权利之中偏于个人方面的自由权（如身体、居民、言论、出版、集会、结社等自由），“无妨使之绝对化”，即在宪法上加以直接的保障。有了宪法的保障，就是立法机关也要受其限制，而不得另外制定某种限制人民自由的法律。相关的法律如限制集会结社的治安警察法、限制言论出版自由的出版法等，都是违背宪法的21。对于国民党的一些反民主、违背宪政精神的行径，不少法律精英也不遗余力地予以批判。如对于国民党的“党治”或一党专政采取否定态度，对蒋介石个人独裁、践踏法律的行为表示反感并提出批评，对国民党政权无视法律的诸多做法予以揭露22。 与法律精英相呼应的是一批“自由主义”文化精英对法治秩序的捍卫和对民主、宪政的呼唤，其声势随着训政时期的结束、宪政时期的开始日益增强。如1947年，国民党宣布“行宪”，可实际“行宪”时，与民主宪政精神不相符合的言行比比皆是。自由主义者认为，宪法是一个国家的根本大法，这个根本大法理应笼罩一个国家无论在战时或在平时的一切统治的原则，决不能说，这部宪法平时可行，战时不行。不应该为了授予总统非常权力而有“动员戡乱时期临时条款”一类的补充条文。即使授权，也应按照法律程序，通过一定的立法机关赋予，由国民大会来授权行政首领，“于制不合”，“要讲法治，即须尽量使制度法律化，人迁就制度，不要制度迁就人，不要因人立制，不要因人授权”23。自由主义者的主张成为近代中国精英文化法治理想的重要组成部分，只是相对于法律精英的务实态度而言，他们一般标明自己是“第三条路线”倡导者，显得更为超脱、激进。 法律程序的正当性及对诉讼中的人权保障问题，法律精英们也多有建议。如对冤狱赔偿的倡议，就是一例。1928年，国民党政府在制定刑事诉讼法时，曾对司法审判机构作出误判、对当事人赔偿责任问题进行过讨论，在正式颁布和实施的刑事诉讼法中，却未涉及赔偿制度。倒是社会上有相当正义感的律师和学者，在不断呼吁，要求政府制定冤狱赔偿制度，防止司法人员及司法机关滥用司法权力，以保护当事人利益。大律师沈钧儒先生为首的上海律师公会率先揭起冤狱赔偿运动大旗。 早在1931年，上海律师公会，发起了全国范围内的呼吁制定冤狱赔偿法运动，并于当年在杭州召开全国律师协会第三届会员代表大会，通过了政府对于过错裁判施行国家负赔偿责任之制度案，正式提交国民政府，但无任何答复。1933年5月17日，在沈钧儒等的推动下，上海律师公会执监委联席会议上，通过了陈志皋律师起草、沈钧儒修正的冤狱赔偿法草案，并在6月4日召开的全国律师协会第五届会员代表大会上获得一致赞成随即以中华全国律师公会的名义，向南京国民政府正式提案。1934年8月，全国律师协会组成“冤狱赔偿运动委员会”。1935年5月5日全国第六届律师协会代表大会第一次会议上，选举沈钧儒为主席，确定每年6月5日为冤狱赔偿运动日，1936年6月，上海律师公会举行第二次“冤狱赔偿运动周”。在律师们看来，推行这项运动，乃是因为：国家不对冤狱进行赔偿的行为是专制主义制度下的产物，尽管专制制度下的法律有错案追究制度，但未把冤狱赔偿列为国家的责任，无疑是对人民法律权利的蔑视。所以，要通过发起冤狱赔偿运动，“全力保障人权，改进司法”，“为真理而呼吁”。尽管上海律师公会一再掀起和推动全国冤狱赔偿运动，并向国民政府递交了具体提案，但当局均不置可否，始终没有出台一部国家冤狱赔偿法，冤狱赔偿立法步履蹒跚24，法律精英的呼吁毕竟引起有关人士和当局的注意，是追求人权保障的一次壮举。诸如此类的行为，在其他法律精英中不胜枚举。 三、近代法律精英法治理想的现实困境 务实、入世，是法律精英与其他社会精英的根本不同之处，与“吾曹不出如苍生何”或一味“清议”的“士大夫”也有区别，他们的职志在于把社会纳入“依法而治”，而非“以人而治”的轨道。从这个意义上说，传统中国社会并没有形成具有法治理想的法律精英阶层。近代意义上的法治理想是在社会近代化中形成的，它的基本构成要件不外乎：权力制衡，权利意识，自由理念，天赋人权，平等观念，市场经济，契约社会，等等。近代中国法律精英在移植外来法律方面，居功至伟，凭借自己的智慧和勤勉，在中国司法近代化的壮丽图卷上写下了浓浓的一笔。然而，近代中国法律精英在追求法治理想的过程中，经常陷入现实困境。 列强在华“领事裁判权”犹如套在中华民族头上的“紧箍咒”，中国要建立法治社会，首要