EPC总承包模式下建设单位指定分包的法律风险及应对策略.pdf

2023年9 月EPC 总承包模式下建设单位指定分包的法律风险及应对策略（中建八局浙江建设有限公司，浙江杭州3 1 0 0 0 0）摘要：本文以法律效力层级为切入点，肯定甲指分包的合同效力。提出从形式、实质、显著特征三个方面判断是否存在甲指分包关系。针对甲指分包关系中存在的背靠背付款风险、连带责任风险、总承包服务费的计取风险，提出在总承包合同中移除甲指分包工程、签订三方协议、明确约定总承包服务费的收取比例、保存往来信函、会谈纪要等证据的方式规避EPC模式下总承包单位的法律风险。关键词：合同效力；合同相对性；合同主要义务0引言在过去相当长的一段时间范围内，我国部门规章对于指定分包是持否定态度的。但在2 0 1 9 年，关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知（建市规 2 0 1 9 1 号）第6 条却删去了关于甲指分包的条文。在国家制定法层面上，法律并没有直接禁止指定分包，出现了较大的法律空白。1指定分包的合法性辨析1.1立法实践民法典第1 5 3 条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”根据中华人民共和国合同法总则条文释义第5 2 条第5 项第5款，使合同无效的法律，必须是全国人大制定的法律或者是国务院制定的行政法规，而前述列举的禁止指定分包的法律规范，从效力层级上讲是国家部委制定的行政规章，不属于法律或行政法规的范畴 2 。因此从立法角度看，建设单位指定分包的条款是不违反法律的，是合法有效的。1.2司法实践在2 0 2 2 年天津市某法院的一起案件判决中写道：“X公司庭审中虽提交证据载明其与Y公司就案涉工程形成了“甲指合同约定，但需指出房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（住建部令第124号）第七条明确规定建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。故本院对于A公司与B公司之间违反上述部门规章的行为应予否定性评价。”民法典第1 5 3 条明确规定，只有违反法律和行政法规的情况下才能否定合同的效力。但是天津市作者简介：马浩源（1 9 9 5 一），男，汉族，吉林省吉林市人，硕士，法律顾问。研究方向：建筑施工法。项目运营马浩源李波周栋栋文章编号：2 0 9 5-4 0 8 5(2 0 2 3)0 9-0 1 1 9-0 3某法院却以违反行政规章为理由，否定“甲指分包合同”的效力，判决结果受到质疑。2021年上海市某法院在一起案件判决中写道：“本院认为，X公司与Y公司签订的分包合同均为双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务。”建设单位指定分包，是当事人真实意思的体现，且没有违反招标投标法建筑法等强行法。因此不能否认甲指分包合同的效力，法院应按照甲指分包合同的条款确定当事人的权利与义务。2指定分包的认定方法2.1甲指分包协议书第一种甲指分包协议书是直接带有“甲指分包”字样的合同。例如2 0 2 0 年天津某法院的案件中，当事人双方签署了商务中心及公寓工程二标段总承包工程关于甲指分包工程的补充说明协议。从合同名称就可以直观地反映出甲指分包关系。第二种甲指分包协议书不是正式的合同条款，是以往来商谈、会议纪要等形式出现的。例如2 0 2 1 年江苏某法院的案件中，会议纪要载明：承包人总承包范围不包括建设工程施工合同（GF-2017-0201）中列出的1 9 项分项工程，该1 9 项分项工程属于发包人指定分包项目。2.2建设单位直接参与工期、计量、计价、付款认定甲指分包关系，不止需要从形式上查看是否有甲指分包等表述，还需要从实质内容上考察工期、工程量、单价、工程款计付方式等条款。在2 0 2 1 年陕西某法院的案件中，总承包单位X公司上诉称：“Y公司作为建设单位，指定分包包括单价、计量、付款都由Y公司与承包单位进行结算，因此，涉案工程是Y公司直接与Z公司商、确定价.119.项目运营格，确定进度付款，进行决算。X公司仅是将Y公司分包的项目放在了自已的总包管理之下，收取一定的管理费。”2.3总承包的管理费在2 0 2 1 年山东某法院案件中的付款协议约定：“发包方指定分包项目由发包方选择队伍、确定价格、核定做法、约定合同条款并指定分包，分包方与总包方签订施工合同。指定分包方项目总包管理费为6%。”甲指分包合同的一个显著特征是总承包单位会对分包单位收取管理费。建设工程是一个系统性工程，指定分包单位只是完成某一部分的工作，需要其他分包单位的配合，需要总承担单位的管理和协调。因此甲指分包条件下，总承包单位通常是要收取管理费用的。3指定分包的法律风险及应对措施3.1背靠背条款3.1.1背靠背条款效力不确定的法律风险司法实践对于甲指分包背靠背条款的效力问题，有极大分歧。法规层面，北京市关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第2 2 条明确规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”司法判例层面，在2 0 2 1 年江苏某法院的案件中，总承包单位X公司与建设单位Y公司达成在建工程会议纪要，纪要载明：“指定分包项目的工程款付款方式由发包人先支付到承包人，再由承包人支付各指定分包项目的承包人。二审法院对此予以认可。”另一方面，否认背靠背条款效力的判例也是普遍存在的。在2 0 2 1 年天津市某法院的案件中，二审法院认为：“X公司作为总包方，在分包合同有效情形下，应积极与Y公司进行案涉工程款结算并及时向Z公司给付，且根据合同相对性原则X公司具有直接向乙公司给付案涉工程款义务，最终给付义务将由Y公司负担，X公司在承担给付义务后有权向Y公司追偿。”背靠背条款突破了合同的相对性，以合同外第三人的付款行为作为前提条件，决定分包人是否能够足额获得工程款。从法律条文的设置角度看，突破合同相对性的情况需要法律明文规定，建设工程领域，只有2 0 2 0 年建设工程司法解释第4 3 条确立了实际施工人突破合同相对性主张工程款的特殊规定，而背120CREATELIVING靠背条款并无法律背书，从体系解释的角度看，背靠背条款是不能突破合同相对性的 3 。3.1.2应对策略首先，争取签订三方协议。法院否定背靠背条款效力的核心理由就是不能突破合同相对性，不能以第三方的不确定性行为来决定当事人的权利义务。但如果签订了三方协议，建设单位向总包单位付款，总包单位向分包单位付款，付款链条上的所有当事人都是合同的主体，其权利义务受合同调整，也就不存在背靠背条款突破合同相对性的问题了。其次，不要把甲指分包的工程写入总承包合同。总承包合同意味着总包单位全面地综合地承担了合同项下的工程，在分包单位完成工作量的情况下，付款就成了总包的主要义务。总包以建设单位不支付合同款为由，不支付分包的工程款，可能被视为不恰当地减损了合同的主要义务，使总包分包的权利义务关系显著失衡，最终导致法院否定背靠背条款的效力。3.2工期、工程量、工程质量3.2.1总承包单位与甲指分包单位的连带责任风险在2 0 2 2 年江苏某法院的判决中写道：“对于X公司（总承包单位）称水电安装、涂料工程系甲方指定分包，不含在工期内的意见，如上所述，合同明确约定甲方指定分包的水电安装、涂料工程系X公司（总承包单位）的承包范围，故该部分工作时间应包含在工期之内，对X公司的该抗辩不予支持。”在2 0 2 1 年广东省某法院的判决中写道：“因外墙保温工程和铝合金门窗工程均非X公司施工，X公司与各专业工程分包单位并无合同关系，不存在直接权利义务关系，客观上难以对各专业分包工程的施工进度和工期进行有效管控，按照工程整体的预验收时间确定宏远公司的逾期天数并不合理。以X公司自身负责施工的主体工程验收时间计算延误的工期，更符合案情实际。”3.2.2应对策略通过对比上述两个案例，可以很清晰地看到，当发生工期延误、工程量增减、工程质量缺陷的时候，甲指分包的工作是否被写人总包合同，是判断总承包单位是否要与分包单位承担连带责任的关键因素。在2 0 2 2 年江苏某法院的案件中，水电、涂料被明确写人了总包合同，因此虽然水电、涂料的分包是由建设单位直接指定的，但也不能免除总承包单位的责任。在2 0 2 1 年广东省某法院的案件中，总承包范围仅包括地基、基础以及主体结构分项工程。因此甲项目运营指分包的外墙保温工程虽然工期延误，但由于总承包果提到了甲指分包的字眼，或者明确规定由建设单位单位对于总包合同外的工程没有办法进行有效的管直接指定分包单位，则可以推断为甲指分包关系。实理，因此延误的工期损失不能归咎于总承包单位。质方面，分包工程是否写入了总包合同，分包的工期因此在签订总包合同前，了解建设单位指定分包是否影响总包工期，分包造成的工程量增减和工程质的需求和范围，把甲指分包工程从总包合同中移出量缺陷是否需要总包负责，分包是从建设单位处直接去，并在补充协议中规定总包单位管理甲指分包单位取得工程款还是从总包单位处取得工程款，通过这些的管理费用和工程款支付方式等。如此既避免了与甲因素实质性判断分包单位是否属于甲指分包单位。此指分包单位承担连带责任的风险，又能收取管理费，外，合同中约定总包服务费也是甲指分包的一个显著并通过付款手段有效地管理分包。特征。3.3总承包服务费甲指分包合同的法律风险有三个。第一，付款的3.3.1没有约定甲指分包服务费的风险风险。为了避免背靠背条款无效的法律风险，建议总在2 0 2 1 年河南省某法院的一案件判决书中写道：包单位与建设单位和甲指分包单位签订三方协议，把“双方合同并未明确约定甲方分包项目总承包服务费付款流程的所有当事人都纳人合同的范畴，避免法院计取范围仅为甲方指定分包项目，X公司需对分包项以不得突破合同相对性为理由否定背靠背条款的效目进行配合、协调，施工现场的统一管理和竣工验收力。此外，争取在总包合同中不写人甲指分包工程，资料的整理等，而且Y公司鉴定意见中已经根据实证明甲指分包工程并不在总包的责任范围内，总包对际的分包情况计取了总承包服务费的数额，符合工程分包单位不具有当然付款的责任，约定背靠背条款便造价的计价规则，因此X公司请求支付甲方指定分不属于减损合同的主要义务。第二，连带责任的风包外项目总承包服务费的理由成立。”险。甲指分包单位在工期、工程量、工程质量等方面3.3.2应对策略造成损失，很有可能导致建设单位向总包单位索赔。如前所述，不论总包合同中是否约定了总包服务为此，把甲指分包工程移出总包合同，总包单位就不费，甲指分包都应支付总包服务费以弥补总承包单位需要对甲指分包单位的施工情况负责任。总包单位也实际支出的成本。但总包服务费的具体支付比例是多可以与建设单位签订补充协议，约定甲指分包单位造少，应遵循有约定从约定，没有约定按照实际花费的成的工程损失，建设单位不得向总包单位起诉求偿。费用来计算。在前述2 0 2 1 年河南省某案件中，桩基第三，总包服务费收取的风险。很多情况下，总包合工程是总包合同中明确约定的甲指分包工程，因此按同中并未规定甲指分包，但建设单位通过市场强势地照合同约定，收取1.5%的总包服务费。但对于总包位迫使总包把部分工程交给甲指分包单位施工。由于合同中没有约定的甲指分包工程，只能通过鉴定去计没有约定甲指分包服务费，只能通过工程鉴定的方式算总承包实际花费的成本和精力。从总包创收的角度确定总包单位协调甲指分包单位施工的成本费用。为看，甲指分包虽然带来了难以控制的施工风险，但通了避免亏损，总包单位可以实现与建设单位或甲指分过收取高比例的总包服务费，可以实现创收盈利，也包单位确定一定比例的总包服务费，规避鉴定的繁杂可以冲抵甲指分包的风险。流程，也可以为总包单位创收盈利。4结语参考文献：法律对甲指分包展现出了很矛盾的态度，一方面1国际咨询工程师联合会（编），唐萍、张瑞杰（译）.过去指定的部门规章中，针对甲指分包的否定性条款施工合同条件2 0 1 7 年版M.北京：机械工业出版依然有效；另一方面，国家法律和行政法规这样更高社,2 0 2 2:4-1 0.位阶的法律规范中却没有任何否定甲指分包效力的条2袁继尚建设工程施工合同纠纷疑难问题研究M.款。司法实践也逐渐承认了甲指分包合同存在的必要北京：法律出版社，2 0 2 0：6-1 0.性，根据合同法总则条文释义第5 2 条的规定肯3常设中国建设工程法律论坛第八工作组M北京：定甲指分包的效力，进而直接引用甲指分包合同确定法律出版社，2 0 2 1：8-1 2.当事人权利义务的案例屡见不鲜 4 。【4】李安尼，沈国婧建设工程施工合同司法解释M.甲指分包关系需要从形式和实质两方面判断。形北京：人民法院出版社，2 0 1 8：5-1 0.式方面，总包合同、补充协议、往来函件等文件中如:121