《数字市场法》下最惠待遇条款的反垄断应对：欧盟经验与中国路径.pdf

数字市场法 下最惠待遇条款的反垄断应对：欧盟经验与中国路径摘要数字经济下的最惠待遇条款，是近年来各国反垄断实践中出现的一种新型价格限制条款，可能造成促进共谋、妨碍竞争的不利后果。然而如何对其进行合理有效的规制却始终是一个难题。2022年欧盟 数字市场法 的通过，是对数字时代反垄断法发展的一次大胆尝试，同时也为最惠待遇条款的规制探索了新的路径。因此有必要对其中的相关条款进行解读，在洞悉欧盟反垄断立法要义和理念的基础上，同世界各主要反垄断执法区域的规制路径进行比较，在提炼经验与共识的基础上推动我国反垄断实践的完善。通过分析最惠待遇条款的竞争效应，可明确新规定下可能对市场竞争产生的新影响。尤其是在我国2022年 反垄断法 修订的基础上，结合我国经济发展与反垄断实践的现状，为最惠待遇条款规制路径的建构提出相关建议。关键词最惠待遇条款；数字市场法；垄断协议；平台经济DOI编号10.14180/ki.1004-0544.2023.09.013中图分类号D922.294文献标识码A文章编号1004-0544（2023）09-0123-10作者简介：段葳（1979），女，黄冈师范学院政法学院教授；高严（1997），男，中南财经政法大学法学院博士研究生。段葳，高严一、问题的提出在市场经济的运行逻辑下，价格是保证经营者获取利润并促进整体效益增长的重要手段，同时市场内价格竞争的激烈程度也是评估市场活力的重要指标。然而一旦出现经营者通过协定的方式，要求交易双方的价格参照同类或竞争性商品的定价，且如果有人违反了此价格协定，则需要承担相应的不利后果，此时便产生了一种交易上的共谋关系，它将不同经营者间的价格联系在了一起，限制了交易的自由。这种协定方式在各国的反垄断实践中也被称作“最惠待遇条款”。伴随着数字经济以及数据技术的不断发展，经营者在实施垄断行为时的手段愈发高明，他们通常不会选择违法性明显的价格歧视、市场分割等传统垄断行为，而更倾向于利用网络效应采取隐蔽性较强的新型垄断协议等来达成共谋目的。近年来，关于最惠待遇条款涉及垄断的行为在美国、欧盟等主要反垄断区域都引发了强烈关注。2022年7月5日，欧洲议会“一读”通过的 数字市场法（Digital Markets Act）也开启了对最惠待遇条款规制的新篇章，其中直接规定相关企业“不得禁止其他市场主体通过第三方在线中介服务平台或其自有的在线销售渠道，以不同的价格或条2023.09法治与法理研究123件向终端用户提供相同的商品或服务”。该法案已于2022年11月1日正式生效并将于2023年5月2日开始实施。此外，欧盟委员会在2022年通过的新修订 纵向集体豁免条例（Vertical Block Exemption Regulations）及其附随指南 纵向限制指南（Guidelines on Vertical Restraints）中也进一步就最惠待遇条款的义务问题进行了具体的说明。我国目前虽未出现在该领域进行反垄断调查与查处的典型案例，但其潜在的垄断风险是不容忽视的。尤其是在应对数字经济带来的新挑战之时，更需要防患于未然。我国2022年新修订的 反垄断法 中专门增加了数字领域反垄断的相关规则（第9、22条），也彰显了目前新型垄断行为研究的重要性。在此背景下，借鉴欧盟对数字经济的反垄断立法经验，将更好地推动我国反垄断体系的进步与国内数字经济的高质量发展。二、欧盟视角下最惠待遇条款的规定解构（一）最惠待遇条款（MFN）的发展沿革“最 惠 待 遇 条 款”（Most-Favoured-NationClauses，以下简称“MFN条款”）是指双方当事人在签订交易合同过程中，对价格、交易方式等条件作出特别限制性约定的条款1(p177)。其发轫于国际贸易领域，也被多数学者们称为“最惠国待遇条款”，甚至在欧美国家的反垄断理论和实际操作当中也不加区别地采用“最惠国”的表述。但由于这一用法从语义表达上会造成理解的混乱，且在反垄断法领域内MFN条款之所以会导致垄断，实质要件在于它迫使其他企业为行为主体提供“最惠待遇”。而且在主体要件上，MFN条款主要是各经营者相互间达成的某种一致行为，与原初概念中的“国家”主体已不存在任何相关关系。故在本文论述中采用“最惠待遇条款”这一概念。早在20世纪90年代，MFN条款便出现在美国的医疗服务合同当中。进入21世纪以后，网络信息技术的进步使得MFN条款成为互联网企业进行贸易约定的重要选择，也因其可能产生的排除或限制竞争的效果而引发了反垄断法的关注。数字经济时代，传统MFN条款的概念已逐渐发生改变，其与平台企业的经营模式结合后产生了所谓“平台最惠国”（PMFN）条款的问题2(p74)。也正是由于后者较前者在诸多方面产生了新变化，才需要新时代下的反垄断法给予其特殊的关注。首先，PMFN 条款打破了传统 MFN 条款的双方主体限制，由买卖双方主体转变为“卖方平台买方”的三方主体模式；其次，交易过程中对比的价格也由买方从卖方手中的购买价转变为卖方在平台上的销售价；再次，PMFN条款内容指向对象为合同以外的第三人（消费者），其限制的是卖方对第三人的销售价格。故从性质上来看，PMFN 条款已经从交易合同转变为第三方协议。这也指明了为何数字经济时代下 MFN 条款的反竞争效应更为明显：在传统 MFN 条款中，被限制一方虽然主要是卖方，但也有可能是买方；但在PMFN条款中，由于平台具有较强的市场力量，所以被限制一方只能是利用平台销售商品的卖方经营者，而绝不可能是平台企业。从近年来国际范围内的反垄断经验来看，利用MFN条款实施垄断的案件在在线旅游、数字出版以及电子商务等多个领域集中出现，同时引发了包括“苹果电子书案”“欧盟在线酒店预订案”等典型案例。这也是近年来各国竞争执法机构重点关注 MFN 条款的原因。详见欧盟 数字市场法 第3章Article5-3：“The gatekeeper shall not prevent business users from offeringthe same products or services to end users through third-party online intermediation services or through their owndirect online sales channel at prices or conditions that are different from those offered through the online intermediationservices of the gatekeeper.”欧盟 数字市场法 生效后将进入为期6个月的关键执行期，到2023年5月2日，所有自认为应被归为“看门人”公司的大型互联网企业要主动向欧盟委员会申报。欧盟委员会在45个工作日内会确认这些公司是否符合“看门人”公司的标准。一经确认，这些公司有6个月的过渡期，在此期间，公司须确保其遵守 数字市场法 的各项规定。124（二）数字市场法 下内容变化及规定要点分析虽然在前期研究中已经确定，平台经济下MFN条款具有排除或限制竞争的风险，但如何对其进行反垄断法规制仍非易事。美国苹果电子书案历经两审、历时四年仅以美国联邦最高法院拒绝受理告结。在欧盟酒店预定案的处理上，欧盟所辖范围内十几个成员国的竞争执法机构，对于相同案件的性质认定和处罚方式也各不相同3(p6-7)。因此对利用MFN条款实施垄断的行为不仅在调查上费时费力，而且在规制路径选择上也莫衷一是。在此背景下，欧盟 数字市场法 的出现为MFN条款的反垄断规制探索了一条新的路径。关于MFN条款的相关内容，数字市场法 的初版草案中便有所涉及，而后经不断修改完善形成了最终的5-3款规定。草案中的相关规定表述为“允许企业用户通过第三方在线中介服务平台，以不同于守门人在线中介服务的价格或条件向终端用户提供相同的产品或服务”。故在此拟通过对草案到正式文本规定内容的比较，解析欧盟立法者对于MFN条款的建构逻辑以及反垄断规制的选择。1.从“允许”到“禁止”在欧盟 数字市场法 公布的正式文本中，最为显著的变化就在于将包括MFN条款在内的多个规定从“守门人应当允许企业用户实施某些行为”的提倡性规定调整为“禁止守门人实施某些行为”的禁止性规定。虽然两者仅一词之差，但透露出的却是欧盟竞争法改革的重要方向。首先从法理学角度来看，提倡性规范是指在一定条件下鼓励主体为或不为某种行为的规范，其中并不能体现出要求行为人不得违反的强制性。因此草案当中“允许”一词传递的更多是经营者行为自治的保证，即守门人保证不侵害其他经营者的销售自由。其次从责任承担来看，虽然 数字市场法 草案中也设定了违反责任的后果，但“允许”的词义色彩显然不符合“违反义务承担责任”的理论逻辑，且守门人完全有可能以提倡性规定不具有强制力进行抗辩，从而拒绝承担相应责任。而正式文本中采用“禁止”一词则回避了这些问题，这也是欧盟竞争委员会试图强化自身反垄断职能的重要体现。禁止性规定的表述一方面宣示了对守门人义务实现进行监督管理的严格态度，同时也明确了守门人违反相应义务后，竞争委员会进行反垄断调查和责任追究的法律前提。2.“卖方自有在线销售渠道”的增加在欧盟酒店预订案当中，由于欧盟内部各成员国竞争执法机构规制态度的不同，MFN条款也在分类上出现了广义与狭义的差别4(p38)。广义MFN条款要求卖方既不能在其他平台也不能在自营渠道（如卖方自己设立的平台网站）以更低的价格销售商品或服务；而狭义MFN条款仅指卖方不能在自营渠道以更低的价格销售商品或服务，而对该卖方在其他平台上的销售条件则不作限制。在 数字市场法 草案的规定中，只对经营者通过第三方销售平台销售商品的条件进行了限制，也即从最开始的立法态度上来说，狭义的MFN条款并不在规制的范畴当中。而正式文本中则明确禁止一切类型的MFN条款（包括广义与狭义）。之所以如此规定，一方面是为了统一欧盟各成员国对MFN条款违法性质的认定，如在酒店预订案中，多国反垄断执法机构均接受了平台提出的放弃广义MFN仅实施狭义MFN的承诺5(p19)。这也是草案中并未将狭义MFN纳入规制范围的原因之一。但德国却坚持认定狭义MFN违法，成为欧盟范围内唯一一个处理方式不同的国家。德国竞争执法机构在案件中认为：首先，酒店定价自由被限制即违反了相关法律。其次，狭义条款的运用并不能从实质上推动平台间的市场竞争或是促进利用其他销售渠道的竞争，因为酒店经营者显然不会心甘情愿地使自己处于竞争劣势。至于欧盟 数字市场See United States v.Apple Inc，Case 133741cv(L)，(2015)4.参见欧盟 数字市场法（草案）第3章第5条（b）款，原文规定为：“Allow business users to offer thesame products or services to end users through third party online intermediation services at prices or conditionsthat are different from those offered through the online intermediation services of the gatekeeper.”125法 中最终还是采用了更为严格的广义MFN规制模式，可能吸收了德国在相关反垄断实践中的经验，但更多的应当还是出于其严格规制与责任强化的反垄断立场。（三）欧盟规制立场审视纵观全球数字经济反垄断实践的历程，欧盟可以称得上是实施监管最早且力度最强的司法辖区，如20172019年欧盟委员会针对谷歌的垄断行为连续三年罚款超80亿欧元引发全球关注6(p53)。但事实上较高的罚款数额也并未完全解决欧盟市场内的垄断问题。经营者实施的垄断行为之所以损害了公平竞争的市场秩序，并非单纯源自违法行为本身，而是依靠现有的竞争法律体系无法应对数字市场中的结构性反竞争问题7(p629)。也正是如此，数字市场法 一开始出台的目的就不在于对限制或妨碍市场竞争的行为予以规范，而是控制具有竞争优势的平台企业从初始就在市场中占据支配地位。而守门人义务的设定也正是基于此立场，正如负责条文起草的人士所指出的：“企业的规模越大，越应当履行更多的义务我们的责任是作出决定，提供指导和规则，保护对我们重要的东西。”8因此在对MFN条款的规制态度上，欧盟委员会也是秉持较为严格的立场。从现有规定来看，守门人的MFN行为无论目的与效果如何，只要实施便构成违法。这种规定方式偏重考察MFN条款导致的反竞争效果，从而将其视作“嫌疑性”条款。而最后能否免于承担责任，取决于相关豁免条款的规定与欧盟委员会的调查。但需要警惕的一点是，企业的规模或者势力过大并非需要进行反垄断规制的理由，只有存在反竞争行为或效果时，对其行为进行规制或干预才具备合理性。MFN条款本身也存在诸如减少“搭便车”、降低搜索成本等正外部效应，而 数字市场法 中对于守门人存在系统性违法的情况下，可能会受到反垄断处罚的规定是合理的。但需注意不可因此将MFN条款视为出现即违法，这一点在其他竞争法律建构上需要引起相关主体的重视，同时需要在实际执法的过程中予以妥善处置。三、最惠待遇条款域外规制经验及路径借鉴（一）美国美国在商业贸易中涉及MFN条款的案件通常由 谢尔曼法 第1条和第2条进行规制。在处理早期涉诉案件时，美国法院通常会直接驳回对MFN条款涉嫌垄断的指控。然而，自20世纪90年代美国政府诉罗德岛三角洲牙科保险公司一案发生之后，法院开始转变以往对MFN条款的放任态度。该案审理法院认为，MFN行为剥夺了低成本、低收费的保险公司参与公平竞争的机会，故已符合案件的受理条件。而后美国的密歇根州、北卡罗来纳州等也随即出台了禁止医疗保险公司使用MFN协议的法令。此外，在美国司法部诉蓝十字蓝盾医疗保险案件当中，美国司法部称该案当事人与70余家医院签订MFN条款，要求这些医院对其他商业保险公司收费要高出当事人企业的40%，故存在利用MFN条款提高竞争对手成本的嫌疑。美国法院在对此案的审理中确立了这样一个原则：MFN条款本身并不具备天然的垄断属性，但在条款运行过程中却可能损害公平竞争的市场秩序，这便触犯了 谢尔曼法 的有关规定。因此美国对于MFN条款规制的路径可以概括为：通过反垄断执法机构向法院提起诉讼，以法院审判的方式要求行为人承诺停止实施MFN行为，并最终达成和解。值得注意的是，美国法院在整个审判过程中并不认为MFN条款的实施当然违法。该原则同样可以在备受瞩目的苹果电子书垄断案中被发现。2012年美国司法部指控苹果公司与出版商串通，利用MFN条款共谋提高电子书价格的行为违反了反垄断法。且在审判过程中法院同样认为：MFN条款的使用本身并不存在法律上的可责性，但该案中MFN条款与平台销售的代理模式结合后，强化了其限制竞争的负外部性。这也导致电子书销售市场中价格竞争减弱，迫使上游的出版商不得不与所有平台中介形成“价格只涨不跌”的代销模式。法院据此认定苹果公司构U.S.v.Dental of R.I.,943 F.Supp.172(D.R.I.1996).Reazin v.Blue Cross&Blue Shield,663 F.Supp.1360,899 F.2d 951（10th Cir.）.126成横向中心辐射型的共谋行为。事实上，美国对MFN条款一贯保持一种自由放任的规制态度，尤其是在针对数字经济的反垄断规制上，始终坚持这样一个理论：市场运作在不被干涉的情况下可以达到最佳程度。因此美国司法部通常将MFN条款视作大体合理，并表示其不会“刻意质疑或挑战大多数的MFN条款”9。（二）日本日本在现有的法律中并未对MFN条款涉嫌垄断的行为作出明确的规定。对于相关案件，日本公平交易委员会一般适用 独占禁止法 进行处理，但是对何种类型的MFN条款违反该法，或是对利用MFN条款实施垄断的行为具体应当属于 独占禁止法 中的何种垄断类型尚不明确。日本查处的涉MFN条款类案件，主要是亚马逊垄断案与欧盟在线酒店预订案在域外执法区域的延续。日本公平交易委员会在对上述案件进行处置时选取的路径大致相同，认为都构成 独占禁止法 一般指定中的第12项“附加交易限制条件”，违反了 独占禁止法 第19条的规定。但有学者经过研究指出，这种认定方式有可能会使得竞争执法机构在调查过程中绕过对违法行为竞争效果的分析，而径行适用第 19条的规定10(p165)。如 2017年日本公平交易委员会公布的对亚马逊垄断案的处理结果表明，在尚未能搜集到充分证据之前，亚马逊公司便提出了自行整改，由于公平交易委员会无法确定该案中MFN条款是否确实妨碍了市场竞争，便同意以和解结案。而且后续调查报告也显示，实际上并无证据可供佐证亚马逊公司的行为违反了独占禁止法 第19条的规定。同时，对于MFN条款可能与其他违法行为共同实施的问题，日本国内目前也并未探索出有效的规制方式。在日本公平交易委员会对涉MFN条款案件进行调查的过程中，虽已经查明实施MFN条款的经营者同样实施了价格协调等行为，但公平交易委员会在最后的案件调查报告中并未对所有行为进行详细的分类定性与处理。目前日本学者在研究中也逐渐开始摒弃直接适用一般指令的做法，提出如果认为经营者实施MFN行为违反 独占禁止法，就必须根据个案全面分析该行为产生的反竞争效应，从而选择合适的条款。但总体来看，日本竞争执法机构对处理平台经济领域涉MFN 条款案件的经验还不甚充足，仍需进一步完善。四、反垄断新规下最惠待遇条款的竞争效应评估（一）企业涉MFN行为将更易被认定和查处通过对平台利用MFN条款实施垄断行为的典型案例以及各国规制经验的分析可以看出，对于MFN是否构成垄断并施以处罚需要经历一段较为漫长的认定过程。这一方面是从反垄断执法流程考虑，各国竞争执法机构都需要经历从事前调查到行为性质认定、违法性认定并最终确定是否承担责任以及具体责任大小的过程，且每一个步骤的推进都需要经过仔细的斟酌与反复地论证。这也是任何反垄断案件都不可避免且不可简化的流程。另一方面，由于MFN条款在数字经济时代中的性质发生了嬗变，转而成为一种平台经营者可供实施的新型垄断方式，故此种行为难以被简单归入传统垄断类型之中。如学界目前针对MFN条款的性质便存在纵向限制竞争说、中心辐射竞争说的争论。纵向限制竞争说认为依据 欧盟运行条约 第101条或美国 谢尔曼法 第1条，MFN条款构成纵向垄断协议11(p10)。而中心辐射竞争说则认为MFN与单纯的纵向垄断协议不同，虽然从形式上表现为同一经营者与多个相对人之间分别达成的纵向垄断协议，但实质上形成了各主体相互之间“隐蔽”的横向垄断协议，且横向协议的达成并不依赖纵向协议的存在，而主要是通过上下游经营者之间的合谋予以实现12(p33)。对传统的横向United States of America v.Apple Inc.12 Civ.2826(DLC).日本1982年公平交易委员会第15号公告，将不公平的交易方法分为15项，即一般指定。其中第19条被归纳为“不公正取引方法第12项 拘束条件付取引”，即第12项不公平交易方法 附约束条件的交易。127和纵向协议的违法性认定而言，横向偏重发现经营者之间的共谋企图与行为，而纵向则需要从实质上确认反竞争的负面效应大于正面效应。上述两种学说方向选择不同，也影响着反垄断规制进程的推进。这也解释了为何在处理MFN条款的相关案件时，竞争执法机构往往需要花费更多的时间和精力。但欧盟 数字市场法 在守门人义务中直接规定了禁止守门人通过MFN条款限制其他企业用户的竞争，在一定程度上回避了传统反垄断路径的认定困难。此种规定方式省略了对MFN行为违法性和性质认定的过程，也即不需要认定其实施的MFN行为究竟是属于垄断协议还是滥用市场支配地位。只要行为存在，欧盟竞争委员会便可依照法律规定进行查处。这一规定既对守门人提出了更为严格的注意义务，同时也降低了守门人实施MFN行为的动力。因为在传统垄断行为认定路径上，竞争执法机构在开始对经营者涉嫌垄断的行为进行调查后，经营者有充足的时间应对与回避，如通过和解或者暂停经营者承诺等方式终止反垄断调查。同时囿于行为与责任认定过程的烦琐，即使大费周章地完成调查后可能也难以实现有效的规制，故竞争执法机构一方也并无太多热情与动力“一查到底”。一旦经营者中途提出整改承诺，此案也即宣告结束。这也是多数MFN案件最终以经营者承诺或是和解结案的原因。而一旦对企业MFN行为的认定路径得到简化，具有优势地位的守门人企业便会认真考虑是否实施MFN行为以及行为可能造成的后果。由于守门人实施相关行为的本身具有违法性，竞争执法机构的惩罚决定完全可能在企业作出应对之前便已下达。虽然数字市场法 中对企业抗辩和豁免理由作出了相关规定，但其规避法律的空间已经得到了相当程度的压缩。（二）在一定程度上阻止了优势企业的共谋和排他行为从MFN条款的规定可以得知，一旦在位的优势平台企业与供应商签订了协议条款，则其不可在其他平台上以更低的价格销售。而强势的平台商往往具有足够的市场实力和影响力从而强迫或说服多个供应商与自己达成MFN条款。供应商因受制于条款内容，自然不会选择在所有销售渠道上均承担商品或服务降价带来的损失，故价格往往会维持在一个相对最高的水平上。此外，互联网平台自然存在的价格高度透明性使得企业维持MFN条款的成本更低，效果也更好13(p148)。MFN条款的存在增强了平台一方对供应价格的敏感度，也让平台更有动力实时向供应商汇报不同主体的报价，从而有助于其迅速了解竞争对手的动态价格，形成更稳固的共谋。此外，对于行业内新进入者而言，以更为优惠的价格吸引消费者，并渐渐通过集群效应获取更高的用户流量以吸引供应商是占领新市场的有效途径。一旦在位优势平台企业通过MFN条款形成了价格上的固定，则平台商的竞争者也无法通过较低的佣金比例吸引供应商14(p101)。丧失了这一营销途径的新进入者只能从产品服务、用户体验、商业信誉等方面努力以扩大市场竞争力。而在这些方面，具有一定规模和实力的平台已经通过长期运营积累了一定的竞争优势。新的平台企业在此情境下既无法获得更低的价格，更无法抢占市场份额以获取利润。这将最终导致行业壁垒升高并迫使中小规模的企业迅速退出市场。数字市场法 中明确禁止守门人实施MFN行为既有利于打破行业壁垒，为新进入者提供市场便利；同时也有助于打破平台商之间甚至上游供应商之间的共谋。MFN条款类似于一种供应商不会降价的保证，因为一旦其降价，就必须将这部分折扣还给原来的平台商。这种惩罚机制实际上等同于卡特尔协议中的违约罚金，同时它也赋予了经营者监督价格变动、保证条款实施的动力。一旦平台发现有供应商擅自向其他同行业经营者提供价格优惠，就可以进行差价追索或要求其承担违约责任。也正如美国司法部所言，一家只有以降低所有价格为代价才能降价的公司，其降价的可能性为零15。因此，尤其是对于优势平台一方，以法律明文规定的方式禁止实施MFN行为更有利于公平竞争市场秩序的实现。（三）可能产生一定的“负外部性”MFN条款本身并非仅能产生排除和限制竞争128的效果，其在数字经济平台领域内的运用也兼具一定的经济促进作用。2015年法国向OECD竞争委员会提交的 论跨平台匹配协议 中特别提到，跨平台匹配协议一方面能够保护平台免受其他运营商“搭便车”，另一方面也能够降低消费者比价的时间成本，从而促进经营者在质量等非价格要素上的竞争。就前者来说，互联网领域的“搭便车”行为已经不局限于同类商品的竞争者，同一商品的上下游用户之间同样可能存在。例如在线上酒店预订服务中，消费者可以免费使用平台上的功能和服务，但平台检索结果中展示的酒店运营商却需要向平台缴纳广告费与交易的中介费。酒店经营者出于扩大盈利的需要，更倾向于以更加低廉的价格在自营渠道上销售房间。于是酒店经营者在未支付多余费用的情况下既享受到了平台提供的充分宣传，同时也以更低的预订价吸引到了消费者，从而实现了其“搭便车”的效果。就后者来看，如果行业内存在MFN条款，消费者便极大地节省了在各平台进行商品或服务价格比较的成本，而且由于定价是透明的，单向的跨平台商市场也能够更好地促进品牌竞争16(p160)。因为此时平台运营方无须再与供应商就远期价格进行多次的协商谈判，MFN条款的存在使得另一平台商一旦出现降价，或是当另一供应商提供更低价格时，当前经营者便会自动获得折扣。此外在单向跨平台商市场内，由于价格相对固定，各品牌商之间便会转向服务质量、产品创新等多维市场竞争，进而增进消费者福利。因此，欧盟 数字市场法 中对守门人企业一切MFN行为都予以禁止的规定在一定程度上限制了其效率促进作用的发挥。此外也有学者认为，欧盟委员会对于垂直限制可能带来的效率收益分析中，并未提及降低搜索成本能否促进交易，因为相较于传统市场，平台市场利用数字化信息手段进行搜索的成本已经极为低廉。故而欧盟立法者并未将这一促进效率纳入立法分析的过程当中。且欧盟立法者虽然只禁止守门人实施MFN行为，但这一规定方式难免会传递出一种否定性的信号，也即MFN条款本身即具有一定的违法性。故而中小企业也可能对此产生警惕心理，担心一旦与其他平台商或供应商签订MFN条款，便有面临反垄断调查的风险。此时美国的处理方式可能更为适宜，也即MFN条款本身并非必然导致违法，具体需要结合整体竞争效应评估方可认定。在数字市场中，以代理销售为主要经营模式的平台企业，其在交易中关注的核心要素已不再是商品批发价与零售价的设定，在线用户流量和平台完成交易订单的数量才是影响平台实力的关键，因为这决定其获取广告收入和中介费用的高低17(p184)。尤其对于中小企业而言，难免面临着在投入大量前期成本后，供应商反而以此要挟其提高商品交易价格的情况，此时MFN条款的正向促进效应便能有所作为。五、最惠待遇条款反垄断规制的中国路径建构（一）存在对MFN行为进行规制的现实必要当下，全球互联网络的技术革新已经推动经济发展步伐迈入互联互通的平台经济时代，中国作为互联网大国也通过庞大的用户数量与高速的技术革新跻身世界互联网产业发展前列。虽然从反垄断执法和司法情况来看，我国还尚未出现对MFN条款进行反垄断规制的典型案件，但MFN条款在商业贸易中的广泛运用并可能导致排除、限制市场竞争的风险是值得警惕的。例如在外卖行业，凡是入驻平台的商家在签订服务协议时需要保证，商品或服务在线下经营场所的实际售价不得低于其在平台上标注的价格。此外，电商销售平台例如天猫、京东等也在价格规范中要求商家在本平台发布的商品价格不应高于在品牌自有网OECD，Hearing on Across Platform Parity Agreements，Note by France，2015，para.3.详见 饿了么网上订餐平台服务协议 第3.11条：“商户保证经营场所内实际销售价格不得低于平台在线标注价格，且不得唆使或引导用户放弃在饿了么网上订餐服务，改为其他形式的商户和用户直接交易，否则饿了么有权立即终止合作并要求商户按照协议承担违约责任。”美团商户服务协议 4.8条也有类似规定。129站、其他互联网平台及线下实体店等其他渠道的销售价格，否则平台将有权依据相关规则对商家实施市场管理，包括但不限于扣分及节点处理、公示警告、违规商品或信息处置等处理措施。伴随我国数字经济的高速发展，消费者已经普遍养成了通过线上平台购买商品或是接受服务的习惯，而第三方平台在整个发展过程中力量的不断壮大也增强了用户的锁定效应，此时平台经营者完全有可能通过先签订MFN条款控制平台内经营者通过自营平台或线下门店进行低价销售的策略，而当用户锁定效应进一步强化时通过提高向平台内经营者收取的服务费用，迫使平台内经营者处于要么提高售价，要么选择走开的劣势地位。而在我国互联网平台高度集中的情况下，平台内经营者一般会被动接受提价要求，而价格上的劣势最终将会反馈至消费者一端。此外，平台市场领域中经营者依托大数据技术形成了“产业链供应链金融”的服务模式，以平台为轴心，上接供应商，下连消费者，逐渐形成了完整的综合服务平台，整个平台市场蓬勃发展18(p147)。同时以腾讯和阿里为代表的平台企业市值高度膨胀，在政策收紧与资源聚集的双重作用下，预计下一阶段整体行业发展将维持当前格局，较难出现全新的大型平台。我国反垄断规制一方面应当促进产业内市场灵活运转，保证新型行业的市场准入；另一方面需要警惕在位企业利用其优势实施排挤竞争对手的行为。垄断力量或许并没有大多数人认为的那么无能为力。森林中的所有树苗都有长成参天大树的权利，但不应该包括在四周盖上石板而独享阳光雨露的特权；当然也不能因为厚厚的石板裂缝里确实长出了几株顽强的绿色生命，就忘记了石板下面本该是一片大得多的生意盎然19。例如，亚马逊有一套专门针对其他企业的价格监测系统，自动抓取比较第三方商家的6亿多种商品在其他平台上的在线标注价格。一旦发现相关商品售价低于本平台的标注价格时，便会自动向亚马逊发出警告。这一过程可以在15分钟内完成，背后是惊人的数据抓取和计算能力20(p38)。在数字技术大大强化了平台企业垄断能力的背景下，我国下一步必须要做好充分准备以应对MFN条款可能产生的垄断风险，在我国 反垄断法 新修订的背景下探索认定MFN条款能否构成垄断的思路，进而形成可供执行的规制新路径。（二）条款引入的可行性分析从立法方面来看，我国很早就开始探索MFN条款的反垄断规制问题。2014年，由最高人民法院参与举办的论坛就曾对MFN条款可能产生的竞争影响问题组织国内外学者进行了充分探讨，总体来说对其认定采取了比较谨慎的态度，但彼时互联网产业的发展尚未形成一定规模，故从竞争效果分析而言，我国反垄断法并未设立专门规定，仅一方面将其视作固定转售价格的行为进行规制，另一方面通过兜底条款中“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”予以认定。直到2021年 2 月 7 日，国家市场监督管理总局网站发布的国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南 中，提示了互联网平台广义MFN条款的反垄断法律风险。并在国家市场监督管理总局2021 年 9 月发布的 中国反垄断年度执法报告（2020）中，在对平台经济行业的相关行为评估中明确提出，平台经营者实施MFN行为，即上游供应商向平台经营者承诺或平台经营者要求上游供应商给其提供等于或优于其他竞争平台的交易条件详见 天猫商品价格管理规范：“为保证消费者价格体验，推动平台和商家投入资源有效转化，拉动商家在天猫销售，商品销售价格应确保不虚高价格、或变相在天猫平台涨价，天猫平台的销售价格应不高于同一商品（品牌、款式、型号、颜色等商品参数完全一致）同期在其他渠道（如品牌官网、其他互联网渠道及线下实体店等）的销售价格，天猫另有规定或特殊情况除外。”国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南 第7条第2款规定：“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。”130（尤其是价格），可能构成纵向协议。另外从司法角度来看，我国目前虽未出现对MFN行为进行专门查处的典型案例，但执法机关在娄底保险业垄断案与伊士曼案件中也开始注意到MFN条款可能存在的限制竞争效应。尤其是在伊士曼案件中，执法机构认为该案的反竞争效果是由照付不议协议和最惠国待遇协议叠加产生。执法机关也确认“在通常情况下，全球范围的最惠国待遇协议在特定地域市场内不足以产生限定交易效果”。换句话说，最惠国待遇条款本身并不存在违法属性，该条款仅在与其他条款结合的情况下才存在违反 反垄断法 的可能性。但这轻视了对最惠国待遇条款进行竞争效果分析的重要性，反映了实践中执法机构对此类协议的忽视，也反映了执法机构缺乏相关法律依据的窘境。因此，无论是从法律规定还是从具体的司法实践层面来说，我国对于MFN行为的规制都已具有一定的现实紧迫性。而且自2022年8月1日起施行的新修订的 中华人民共和国反垄断法 中也明确增加了“经营者不得利用平台规则从事垄断行为”的规定。我国未来在反垄断法律体系建构中也可增加对于禁止平台经营者订立MFN条款行为的规定，如 北京市平台经济领域反垄断合规指引（2021版）中对平台企业利用MFN条款实施垄断行为进行的列举式规定就是一次有益的探索。对于MFN条款而言，根据经营者之间订立的情况不同会产生正反两个方面的竞争效果，同时在竞争的负外部性层面上也可能产生横向或纵向的垄断效应。因此笔者在此不建议以全有或全无的方式对MFN条款进行反垄断规制，而应当以实际竞争效果或竞争影响作为评估依据。我国市场监督管理总局印发的 “十四五”市场监管科技发展规划 指出，要强化“大市场、大质量、大监管”理念，以科技赋能市场监管现代化为主线，以改革创新为动力。反垄断法如何合理设置分析模式，避免陷入无尽的竞争效果分析从而影响执法效率值得进一步探讨和仔细研判。由于反垄断法需要调整的是限制或妨碍市场竞争的行为，而MFN条款不管是从横向还是从纵向角度来理解，如果构成损害则必须要有一定的前提条件。因此，欧盟 数字市场法 中关于守门人制度的规定，实际上是将经营者的市场实力作为一个前置性的过滤条件，以市场主体需要达到的特定结构性标准为前提，并在满足相应的条件后再进行竞争效应的评估，此不失为一个有效的规制手段。同时，反垄断执法机构的角色定位应当是与反垄断法所要维护的基本法益是一致的，也即维护经营者间的竞争秩序。竞争执法机构在新事物可能带来的效率与危害面前，也应当保持谦抑和谨慎的干预态度。竞争执法机构的职能在于维护市场秩序，而非代替或限制企业进行商业决策。因此我国在应对MFN条款之时，应当在事前进行充分的竞争效应与市场影响分析，并在此基础上探索合法且适度的规制路径。当MFN条款的正效应大于负效应从而能够提升市场效率之时，即应当被认定为正常的商业行为而免于反垄断处罚。六、结语数字经济时代下的市场竞争，正如熊彼特所言应当是一种“创造性毁灭的风暴”。建立在数据流量与算法加持基础上的新型平台企业极易放大“赢者通吃”的竞争法则，从而导致现有大型平台的垄断优势被进一步固化。从国内数字经济产业的发展来看，最惠待遇条款及其衍生出的行业内价格规范、入驻协议等已经成为商业实践中的普遍现象。同时也因该条款与网络效应、“轴辐协议”等反垄断法上的新兴要素或内容相叠加，引发了理论和实践中的诸多困惑，对其规制成为当务之急。经济发展的现实挑战给法律完善带来的关键理念在于，法律要通过不断的自我调整以解决新环境下的传统问题。即在纷繁复杂的新兴事物中提炼出共通性的规律，从而指导现实问题的解决。欧盟 数字市场法 作为全球首部数字时代的参见 上海市市场监督管理局行政处罚决定书 2019（沪市监案处字第000201710047号）。中华人民共和国反垄断法 第9条规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”131反垄断立法，在坚持“快规制”“强规制”理念的同时，也在探索数字经济下公平竞争与有效竞争的实现路径。因此无论是从最惠待遇条款本身的规制还是我国未来反垄断体系建构的角度来看，我们应当重视其中所包含的创新理念与规制逻辑，做好应对未来挑战的充分准备。参考文献：1郭寿康,韩立余.国际贸易法M.北京:中国人民大学出版社，2014.2焦海涛.互联网平台最惠国条款的反垄断法适用J.商业经济与管理，2021（5）.3Colangelo M.Parity Clauses and CompetitionLaw in Digital Marketplaces:the Case of Online HotelBookingJ.Journal of European Competition Law&Practice,2017,8(1).4周丽霞.在线酒店预订平台运营模式引发的限制竞争问题研究基于欧盟各国对酒店预订行业最惠条款（MFN）存在争议的分析J.价格理论与实践，2016（7）.5汤雨婷.互联网销售平台中最惠国条款的竞争法规制研究J.中国价格监管与反垄断，2017（6）.6王晓晔.数字经济反垄断监管的几点思考J.法律科学（西北