《对外关系法》“统筹”意涵的展开——以“分配功能”理论为视角.pdf

63范子豪：对外关系法“统筹”意涵的展开对外关系法“统筹”意涵的展开以“分配功能”理论为视角范子豪内容摘要：“统筹推进国内法治和涉外法治”是对外关系法重要的出发点和落脚点。“分配功能”理论可被用做分析“统筹”意涵的视角。从目的来看，“分配功能”理论旨在否定对外事务例外主义，实现对外权的有序分配；“统筹”则力求克服涉外立法的分散化，实现系统性、协调性的提升。从内容来看，“分配功能”理论从国内、国家间和国际三个维度分配一国的管辖权及应适用的法律；对外关系法对内统筹中央对外关系职权，对外推动中国法域外适用，并明确国际条约在国内的地位和适用。从方法来看，“分配功能”理论对内援用宪法方法，对外援用冲突法方法；对外关系法立足于我国实际，梳理我国中央对外职权的层次，加强涉外领域立法及其实施、适用，体现了指引性与宣示性。关键词：对外关系法统筹分配功能涉外立法涉外法治一、引言2023年6 月2 8 日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了中华人民共和国对外关系法（以下称对外关系法）。这是我国加强涉外法治体系建设的重大举措。对外关系法以六章共45条的篇幅涵盖了总则、对外关系的职权、发展对外关系的目标和任务、对外关系的法律制度、发展对外关系的能力建设和保障等内容，展示了我国加强涉外领域立法的中国速度，彰显了我国强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争的决心，落实了“统筹推进国内法治和涉外法治”（以下称“统筹”）的重要论断。“统筹”是对外关系法立法的出发点和落脚点。在百年未有之大变局下，首倡于中央全面依法治国工作会议的“统筹”要求成为我国提高对外工作法治化水平的逻辑起点，被写入党的二十大报告。习近平总书记指出：“统筹”是“全面依法治国的*北京大学法学院博士研究生。本文系国家社科基金重大项目“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”（2 0&ZD202）资助的中期成果之一64武大国际法评2023年第4期迫切任务”，其具有两方面的内涵：一方面要统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、两种资源、两类规则，提高“内外联动性”；另一方面要加快涉外法治工作战略布局、提高涉外法治工作水平。前者强调国内法治和涉外法治的系统化、协调化发展，促进国内法治与涉外法治的“通盘筹划、统一部署、均衡兼顾、协同发展”；后者突出完善涉外法治体系建设，加快补短板、强弱项。作为我国外交大政方针和理念实践的系统集成，对外关系法被视做贯彻“统筹”要求的重要抓手。一方面，“统筹”通过对外关系法第2 9 条的内容转化为国家意志；另一方面，对外关系法及其立法过程切实贯彻了“统筹”的两方面内涵。目前，学界现有研究大多着眼于“统筹”内涵的第二方面，即论述对外关系法在涉外法治建设中所发挥的关键作用，但对于该法为何“统筹”、“统筹”何者、如何“统筹”，则少有提及，而这是本文研究的核心问题。本文将援用“对外关系法的分配功能”（the allocative function of foreign rela-tionslaw，以下称“分配功能”理论或“分配”)作为研究视角，二者对照行文。“分配功能 理论由比较对外关系法领域著名学者坎贝尔麦克拉克兰（CampbellMcLach-lan)提出，同行称赞其为一项“贯穿始终并彰显了实践意义”的贡献。文章采用此种结构主要出于以下两点考虑：其一，援引此方法有利于加强论证的深度。对外关系法为落实“统筹”要求确立了相应的法律制度体系，需要运用对外关系法学知识评价其机理和效果。当前全球范围内制定综合性成文对外关系法的尝试不多，我国对外关系法研究方兴未艾，此时可能需要援用相关理论进行分析研究。以“分配功能”理论为视角，能更清晰地审视域外对外关系法理论与实践发展的脉络，论述“统筹”意涵时，对外关系法取得的原创性成果和对域外观点的扬弃就更清晰。参见中共中央宣传部、中央全面依法治国委员会办公室：习近平法治思想学习纲要，人民出版社、学习出版社2 0 2 1年版，第117-12 2 页。2黄进：论统筹推进国内法治和涉外法治，中国社会科学2 0 2 2 年第12 期，第8 6 页。参见王毅：贯彻对外关系法，为新时代中国特色大国外交提供坚强法治保障，人民日报2023年6 月2 9 日，第6 版。4参见韩永红：论我国涉外立法的转型，东方法学2 0 2 3 年第2 期，第110 页。刘晓红：推进高水平对外开放的法治维度，政治与法律2 0 2 3 年第4期，第15页。刘敬东：加强涉外领域立法的理论思考与建议，国际法研究2 0 2 3 年第2 期，第14页。胡程航：对外关系法：我国对外关系法治化的里程碑，上海法治报2 0 2 3 年3 月1日，第B06版。比较对外关系法（comparative foreign relationslaw）旨在通过对比各个国家以及超国家实体（比如欧盟）的对外关系法规范、判例、习惯和其他材料，就其如何遵循法制开展对外交往展开分析。6See Pontian Okoli,Foreign Relations Law Reviews,41 Commonwealth Law Bulletin 493(2015).65范子豪：对外关系法“统筹”意涵的展开其二，援引此方法有利于促进中西学术话语的交流对话。“分配功能”理论与“统筹”论断在视角、内容和结构上互相印证（下文将予详述），折射出中外学者就对外关系法功能与价值形成的共识。“统筹”的话语确为我国原创，但其意涵可供各国的对外关系法立法者、研究者参考借鉴，从而提升我国对外关系法的影响力。因此，本文的论述核心是“统筹”，但语境并不止于我国对外关系法，而是分析“统筹”作为一项对外关系法领域的共识的意涵。综上所述，下文各部分将以“分配功能”理论为切人点，剖析对外关系法“统筹”的目的、内容和方法。二、对外关系法“统筹”的目的考量功能主义哲学认为，目的是解释事物、现象和行为存在和发展的“极因”；而就“分配”“统筹”的意涵而言，与之对应的便是对外关系法之立法目的。因此，本部分将回溯历史的演进，分别考察“分配功能”理论和“统筹”要求对对外关系法目的的认识。（一）“分配”对例外主义的否定“分配功能”理论的出发点即批判英联邦各国的对外事务例外主义（foreign af-fairs exceptionalism，以下称“例外主义”)实践。例外主义主张对外事务有别于内部事务，所以一国处理对外事务时应赋予行政机关更多自由裁量权，弱化法律规制17世纪的英国哲学家洛克和19 世纪的英国法学家戴赛都持此种观点。例外主义观点认为，对外权在自英王到内阁的转移过程中保留了更宽泛的裁量空间；对外事务也具有更强的政治属性，因此法律不应过多干涉国家行使对外权。英联邦各国历史上受此学说影响，其对外事务极少受到法律规制。例外主义提升了行政机关的灵活性，但也产生了消极影响：一方面，行政权长期占据对外事务的主导地位；另一方面，一国公法无法规范对外事务，导致对公法效力边界的认识长期局限于严格属地主义；而国家的对外权不受法律规制也经常导致冲参见 古希腊】亚里士多德：形而上学，吴寿彭译，商务印书馆19 9 5年版，第6-7 页。严格意义上，例外主义的表述是由美国学者布拉德利（Bradley）于2 0 世纪末2 1世纪初基于美国法的语境提出的，指“（联邦）政府的对外权，相较于对内权而言，遵循了不同的、更为宽松的宪法限制”，主要体现为：就中央与地方的关系而言，对外事务中联邦主义的限制较弱；就职权分工而言，对外事务的限制并不如国内事务严格；就分权制衡而言，司法机关在涉及对外事务的案件中常常表现得更为克制。但该术语也经常泛指弱化对外事务法律规制的主张。See Curtis Bradley,What is Foreign Re-lations Law?,in Curtis Bradley(ed.),The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law 13(Ox-ford UniversityPress2019).66武大国际法评论2 0 2 3 年第4期突。随着国际关系和国际法的发展，例外主义因背离现实被日渐摒弃。晚近的一系列判例表明，当国家行使对外权给私人权利造成侵害时，英联邦国家的上诉法院开始积极参与对外事务一一如质询行政机关的外交决策、决定国家行使外交保护的范围等。这降低了对外决策的效率和公信力。为解决以上问题，“分配功能”理论尝试就对外事务的法律规制寻求依据。该理论提出，对外事务的政治性并不足以成为排除法律的理由。诚然，在诸如“可审理性”“国家行为”等问题上，司法机关不应审理政策性的争议，地方法院也可能难以胜任裁判国家对外事务的工作，但这并不意味着行政机关处理对外事务时可以无视法律；反之，只有法律才能在现代法治国家有序划分此类职能。同时，对外关系法也可以为对外权冲突确立协调规则。现实证明，被寄予厚望的国际法难以解决这一问题：国际法或许为各国管辖权划定了地域范围，但当管辖权冲突出现时，其并未提供协调方案。正如麦克拉克兰所言：“真正的块择并非应否接受法律规制，而是如何适当地在一国法律制度之内、各国法律制度之间、国内法体系与国际法体系之间分配管辖权和应适用的法律”。因此，“分配功能”理论指出，对外关系法作为法院地的国内法，应当对内划分本国的对外关系职权，对外在本国行使对外权时确定管辖权及应适用的法律。换言之，对外关系法的直接目的在于否定例外主义，但其深层考虑在于借助对外关系法实现对外权的有序分配，在一国内部和各国之间消冲突和失衡的现象。（二）“统筹”对系统协调的追求大变局时代，一些西方国家发起“法律战”，滥施单边主义与霸权主义。为应对外部干涉，我国开展涉外法治斗争，通过制定阻断外国法律与措施不当域外适用办法（以下称阻断办法）、中华人民共和国反外国制裁法（以下称反外国制裁法），落实不可靠实体清单制度等方式，为反制裁、反干涉、反“长臂管辖”奠定了重See Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law,82 The British Year-book of International Law 356-359(2012).See R(Smith)v.Oxfordshire Assistant Deputy Coroner,2010 UKSC 29,2011 1 AC 1.Khadr v.2Canada(Prime Minister),2010 SCC 3,2010 1 SCR 44.Habib v.Commonwealth of Australia,2010FCAFC 12,183 FCR 62.R(Gentle)v.Prime Minister,2008 UKHL 20,2008 1 AC 1356,140 ILR 624.Ahmed v.H M Treasury,2010 UKSC 2,2010 2 AC 534.Campbell McLachlan,The Allocative Functionof Foreign Relations Law,82 The British Yearbook of International Law 360(2012).3原文表述为“applicablelaw”，但为与国际私法中的“准据法”的概念相区分，特译为“应适用的法 律。See Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law,82 The British Year-bookof International Law376(2012).See Orde Kittrie Lawfare:Law as a Weapon of War 4-8(Oxford University Press 2016).67范子豪：对外关系法“统筹”意涵的展开要的法律基础。此即对外关系法立法的历史背景之一。受迫于外国干涉，我国涉外立法工作自中美贸易争端以来便坚持“急用先行”原则，强调其“工具箱”价值。比如，2 0 18 年，我国国务院新闻办公室发布了 关于中美经贸摩擦的事实与中方立场白皮书，重点回应美国的“长臂管辖”问题；2019年，华为公司及其多家分支机构被美国商务部工业和安全局列入实体清单，我国于2 0 2 0 年颁布中华人民共和国出口管制法；标准必要专利诉讼的管辖权和“禁诉令”问题则成为促使我国启动中华人民共和国民事诉讼法（以下称民事诉讼法）第四编修订工作的重要原因。此种立法模式凸显问题导向，提高斗争的针对性、及时性，维护了我国的主权、安全和发展利益，但可能使涉外立法呈现出“分散化”的特征。这一方面体现为在面对各类打压措施时，我国“一事一议、见招拆招”的策略可能导致涉外法治斗争“缺乏通盘性思考和办法”，系统性呕待提升；另一方面则体现为涉外立法的水平与国内事务立法相比尚有差距，尤其是针对“长臂管辖”、外国法不当适用、经济制裁、出口管制等干涉行为，我国采用了措辞各异的表述，制定了层级不同的规范、设置了职责有别的机制，国内法治与涉外法治不甚协调。以下示例可为上述两项问题提供注脚。阻断办法第2 条的“不当禁止或者限制”与反外国制裁法第3 条的歧视性限制措施”构成要件几乎相同：其一，采取措施的施动者是外国国家；其二，措施的内容是适用其国内法；其三，外国限制的受动者是我国实体；其四，限制措施造成了拘束效果；其五，限制措施违反了国际法和国际关系基本准则。但反制措施的设计并未体现对应的一致性：从效力位阶来看，阻断办法是商务部的部门规章，反外国制裁法是全国人大常委会制定的法律；从工作机制来看，阻断办法的工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责，而反外国制裁法的工作协调机制仅强调各部门间的协同配合，且二者均未明确工作机制具体的职责和流参见何其生：大国博奔与对外关系的法治化，中国社会科学报2 0 2 3 年1月13 日，第4版。参见中华人民共和国国务院新闻办公室：关于中美经贸摩擦的事实与中方立场）白皮书，http:/ 0 2 3 年7 月2 0 日访间。See The Bureau of Industry and Security,Huawei Entity List Frequently Asked Questions(FAQs),https:/www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/2447-huawei-entity-listing-faqs/file,visited on 20 July2023.4参见何其生：大国博奔与对外关系的法治化，中国社会科学报2 0 2 3 年1月13 日，第4版。参见郭需：新时代国际法律风险应对与全球治理推进，中外法学2 0 2 1年第4期，第8 6 7 页。6参见阻断办法第4条。68武大国际法评2023年第4期程。为解决此类问题，对外关系法将“统筹”作为立法的重点考虑因素。对于系统性的欠缺，对外关系法就“对外关系各领域工作作出根本性、原则性规定，同时为其他涉外法律提供授权、指引和衔接”，为涉外法治建设提供系统完备的指引；对于协调性的不足，对外关系法划定对外关系职权，加强涉外领域立法及其实施、适用，并明确条约和协定在国内的适用，协调“中国法的外向化”和“国际法的内向化”。由此，对外关系法的“统筹”体现为其对于涉外立法系统性和协调性的追求。由此可见，“分配功能”理论和“统筹”要求就对外关系法立法目的的认识殊途同归。“分配”表面上旨在否定例外主义，实际上意在通过对外关系法有序分配国家的对外权；“统筹”意在提升涉外法治的系统性和协调性，“把国内发展和对外开放统一起来，把中国发展与世界发展联系起来”。二者共同指向对外关系法对于平衡性、秩序性的价值追求。三、对外关系法“统筹”的内容设计“统筹”对于系统性、协调性的强调意味着其将在“对内”和“对外”两个层次有所作为，从而推进国内法治与涉外法治的协同发展。下文将分别展开剖析。（一）“分配”的三维度依“分配功能”理论的观点，“分配”是对于对外关系法功能的一种认识或观念。现代汉语词典中对“分配”一词有如下三种释义：“按一定的标准或规定分（东西）；安排，分派；经济学上指把生产资料分给生产单位或把生活资料分给消费者。”英文中对 allocate”一词的释义则为“为某目的分派（资源或责任）”。法律层参见反外国制裁法第10 条。王毅：贯彻对外关系法，为新时代中国特色大国外交提供坚强法治保障，人民日报2 0 2 3年6 月2 9 日，第6 版。参见对外关系法第9 16 条。参见对外关系法第2 9、3 2 条。4参见对外关系法第3 0、3 1条。何其生：大国博奔与对外关系的法治化，中国社会科学报2 0 2 3 年1月13 日，第4版。参见中共中央宣传部、中央全面依法治国委员会办公室：习近平法治思想学习纲要，人民出版社、学习出版社2 0 2 1年版，第118 页。参见现代汉语词典，商务印书馆2 0 16 年版，第3 8 3 页。参见新牛津英汉双解大词典，上海外语教育出版社2 0 13 年版，第54页。69范子豪：对外关系法“统筹”意涵的展开面的分配则指划分立法机关、行政机关和司法机关等公权力机关的权能限度，以及确定公民、法人和其他社会组织等私主体的权利义务关系。通过界定该功能，对外关系法的概念范畴得以明确：其核心特征不在于限制公法域外效力、保护受国家对外权侵害的私人权利，更不是国际法规则的单边化替代，而是在一国的对外事务领域进行对外权的分配。而分配所指向的内容，正如前文所述，是一国的管辖权与应适用的法律。换言之，在一国行使对外权时，对内划分国家机关的对外职权，对外确定管辖权及应适用之法律的国内法便是对外关系法。需要特别说明，“分配功能”理论中的管辖权与应适用的法律仅包含公法领域的内容。显然，私法领域的管辖权与法律适用问题应当受冲突法统辖；况且该理论的前提也在于一国对外行使公权力，而不涉及平等主体之间的私权。另外，此处的管辖权采其广义理解，即一国通过创设、实施法律规范，以控制、改变受该国约束者之法律关系的能力。1基于对外关系法“内向”（inward)与“外向”（outward)的双重特征，“分配”功能理论将“分配”的内容划分为以下三个维度。第一维度即对外关系法对一国各机关内部对外职权的分配，这些权力当然为广义的管辖权概念所包含。第二维度即对外关系法对本国对外权的国家间分配，通过为域外管辖权划定边界，限制国内法的域外适用，而当各国均确立起此类规则时，对外权领域的法律冲突即可通过法院地的对外关系法得以协调。限定域外管辖权的核心内容在于立法管辖权问题。第三维度则是对争议在国家层面与国际层面之间的分配，考察争议应由一国国内的法律制度解决，还是在国际层面依国际法制度解决。三个维度中，第一维度是一国内部的问题，第二、三维度则是外部的问题；第一、二维度是横向分配，而第三维度是纵向分See Stephen Allen,et al.(eds.),The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law 4(Ox-fordUniversityPress 2019).2See Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law,82 The British Year-bookofInternational Law349(2012).因为对外关系法通常不直接对域外执法管辖权、域外司法管辖权做出限制。域外执法管辖权受到习惯国际法的规制：除非执法发生地国家明确同意，否则任何国家都只能在本国境内行使执法管辖权，并遵循相应的主权豁免原则。至于域外司法管辖权，普通法系国家通常交由判例法来确定；而在制定了成文诉讼程序法的国家，则一般由其诉讼法进行确定。See Campbell McLachlan,Five Conceptions of the Function of Foreign Relations Law,in CurtisBradley(ed.),The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law 37(Oxford University Press2019).70武大国际法评论2 0 2 3 年第4期配。如下图所示：国际法国际机制管辖权管辖权管辖权管辖权外国外国AB外部视角本国内部视角对外职权国内法国内机制图1“分配功能”理论的内容上文提到，第二维度的分配主要处理立法管辖权问题，此时立法管辖权与应适用的法律具有理论上的一体两面性。因为适用法律是法治国家行使管辖权的最典型形式：一部法律应当被适用，意味着该部法律的制定国对案涉的人、财产、行为享有并行使了立法管辖权；而决定适用该部法律，则意味着执法或司法的过程确认了对应的立法管辖权。此时，立法管辖权采用权力本位叙事，以管辖权为出发点；应适用的法律采用规则本位叙事，以法律为出发点。由此，“分配功能”理论可以在三个维度上实现管辖权与应适用之法律的有序分配。（二）“统筹”的两层次“分配功能”理论认为对外关系法作为国内法具有“内向”与“外向”的二重特征，而“统筹”所对应的国内法治与涉外法治之区分同样蕴含“对内”与“对外”两个层次，此为研究我国涉外法治建设的出发点和立足点。而就其内容的部析而言，考虑到视角的相似性，类比“分配功能”理论三个维度的内容，在对外关系法“统筹”的语境下展开讨论，可能不失为一种更高效的方法。“统筹”的“对内”层次对应了“分配功能”理论的第一维度，即对外权的分配。对外关系法设置专章对我国对外关系的职权做出规定，对外关系法第9 条至第14条对中央对外关系职权做出了分工，为我国开展对外工作的权责划分奠定了基础。至于驻外使馆、领馆、代表团和地方的对外关系职权，则并不属于中央层面“统筹”的范畴。参见黄进：论统筹推进国内法治和涉外法治，中国社会科学2 0 2 2 年第12 期，第8 6 页。蔡从燕：统筹推进国内法治和涉外法治中的“统筹”问题，武大国际法评论2 0 2 2 年第4期，第4-5页。刘仁山：论作为“依法治国”之“法”的中国对外关系法，法商研究2 0 16 年第3 期，第13 7-13 8 页。何其生：大国博奔与对外关系的法治化，中国社会科学报2 0 2 3 年1月13 日，第4版。范子豪：对外关系法“统筹”意涵的展开对外关系法第9 条规定了中央外事工作领导机构（即中共中央外事工作委员会）的对外关系职权，其中“顶层设计、统筹协调、整体推进、督促落实”的表述来自2018年深化党和国家机构改革方案；第10 条规定了全国人民代表大会及其常务委员会（以下称“全国人大及其常委会”）的对外关系职权，在强调批准和废除同外国缔结的条约和重要协定之权力的同时，加强对应的国际交流与合作；第11条规定了国家主席的对外关系职权；第12 条规定了国务院的对外关系职权，强调了同外国缔结条约和协定的权力；第13 条规定了中央军事委员会（以下称“中央军委”）的对外关系职权；第14条规定了外交部以及中央和国家机关的对外关系职权。第10 条至第13 条也采用了指引的方法，以中华人民共和国宪法（以下称宪法）和其他法律的规定兜底。“统筹”的“对外”层次则更为复杂。首先需要考察的是“分配功能”理论的第二维度，即对外权的国家间分配，包括国内法域外适用和公法冲突的协调。对外关系法以第2 9 条“加强涉外领域立法”、第3 2 条“加强涉外领域法律法规的实施和适用”的规定，将中国法效力“由内向外”的延展按照“法律制定一法律实施”的法理学运行论逻辑嵌人其中。此部分内容采用了宣示性的措辞，明确我国制定涉外立法并将其付诸实施、适用的权力。而对于违反国际法和国际关系基本准则不当域外适用的外国法，我国可以经由对外关系法第3 3 条的授权采取反制和限制措施。之后，“对外”层次仍可考察“分配功能”理论的第三维度，即争议在国家层面与国际层面之间的分配。该部分内容却与“统筹”的意涵有所差别。具体而言：首先，从论述语境来看，“统筹”论断的客体是国内法治与涉外法治的互动，二者共同构成“国家法治”的范畴，而第三维度的内容更接近于“国际法治”，其与国家法治是平行的概念，难以为“统筹”要求所完全涵盖。其次，从研究领域来看，第三维度的内容通常被认为是国际法学的主要研究内容，这在中外国际法经典论著中均有体现。再次，从逻辑关系来看，“统筹”是指在平等的对象间进行内容的统一筹划，其应当是横向的，中央对外关系职权的划分与国家间管辖权与应适用的参见张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 7 年版，第2 2 3-2 57 页。参见黄进：论统筹推进国内法治和涉外法治，中国社会科学2 0 2 2 年第12 期，第8 5页。黄2惠康：准确把握“涉外法治”概念内涵统筹推进国内法治和涉外法治，武大国际法评论2 0 2 2 年第1期，第13-14页。参见梁西主编：国际法，武汉大学出版社2 0 11年版，第12-19 页。【美】路易斯亨金：国际法：政治与价值，张乃根、马忠法、罗国强、叶玉、徐珊珊译，中国政法大学出版社2 0 0 5年版，第9 0-112页。武大国际法评023年第4期法律的确定符合这一要求，但国际法与国内法、国内争议解决机制和国际争议解决机制的选择是纵向的。因此，本文未将“分配功能”理论第三维度的内容纳人“统筹”的意涵。当然，“统筹”的“对外”层次中还有一项重要内容，就是国际条约在国内的地位和适用问题。对外关系法第3 0、3 1条规定了条约和协定的缔结、参加、实施、适用，并载明“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，明确了条约在国内的效力位阶。与同属“对外”层次的中国法域外适用不同，国际条约在国内的地位和效力体现了国际法“由外向内”的转承。由此，对外关系法实现了对中国法、外国法和国际法三项基本要素的总揽。具体而言，依循法治的逻辑，对外关系法将“对内”与“对外”视角下的治理内容以法律形式具像化，前者即中国法，后者即与我国外部治理对应的法律规则（既包括了外国法，又包括了国际法）。两相组合形成的三对关系，即是我国法与外国法、国内法与国际法互动的形态：其一是中国法与外国法的互动，即协调中国法与外国法的域外效力冲突；其二是外国法与国际法的互动，即反对背离国际法的外国法不当域外适用，维护以国际法为基础的国际秩序；其三是中国法与国际法的互动，即促进国际法在我国国内的适用，善意履行国际法义务，并促进国际法的发展和变革。此种互动的审视与“分配功能”理论的三维度框架也相互贯通：本国法与外国法的互动实质上是第一、第二维度的结合，而国内法与国际法的互动则反映了第三维度的分配过程。四、对外关系法“统筹”的方法评价立法发挥实效有赖于方法与机制的设计。通过对目的和内容的审视，“分配功能”理论与“统筹”要求在方法设计上体现出不同的侧重：前者援用了宪法方法和冲突法方法作为工具，后者则通过指引和宣示的处理方式确保对外关系法的灵活性。（一）“分配的宪法方法与冲突法方法“分配功能”理论对于宪法方法的援用主要体现于第一维度，麦克拉克兰将其称为对外关系法的“宪法性”（constitutional)功能，即对外关系法应当如宪法般强调机关之间分配对外权，并保证其行使受到法律的约束。宪法方法最直接的体现即“分配功能”理论在第一维度对例外主义的超越。如参见黄惠康：准确把握“涉外法治”概念内涵统筹推进国内法治和涉外法治，武大国际法评论2 0 2 2 年第1期，第15-16 页。范子豪：对外关系法“统筹”意涵的展开前所述，例外主义从兴盛到式微经历了漫长的过程。严格例外主义观点认为，国家公权力的对外行使以及国家之间的互动应当排除法律分析。但随着现实的发展，例外主义的弊端显露，立法机关、司法机关开始干涉行政机关的对外决策，“分配功能”理论的宪法方法得以应用。一方面，就立法机关而言，最典型的体现莫过于一国立法机关对该国缔约权的分享，也被称为缔约权的“混合”（intermixture），表现为立法机关（代议机关）与行政机关遵循特定的安排共同参与条约的缔结和批准。比如，美国联邦宪法第2 条规定：遵循参议院之建议并征得其同意，在获得出席参议员中2/3 的人赞成后，美国总统有权缔结条约。中华人民共和国缔结条约程序法第3 条规定，国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除有学者指出：“如果代议机构不能更有力地参与对外关系过程，其结果或是代议机构只能接受行政部门的谈判成果从而对国内法做出可能超出其预料的修改，由此在国内引发纷争；或是拒绝或推迟接受这些结果，由此损害国家声誉。”另一方面，近年来各国法院更加积极地保护私主体免遭公权力机关对外行使权力的侵害，并为其提供救济。典型案例如哈比卜诉澳大利亚联邦案：该案原告澳大利亚联邦（以下称“澳”或“澳联邦”）公民哈比卜对澳政府工作人员的渎职侵权行为提起民事诉讼，原因是原告在阿富汗、埃及、关塔那摩湾被关押审讯期间，曾被外国官员实施酷刑；而澳政府官员在明知的前提下仍为外国提供情报，其中一次甚至还有澳官员在场。澳联邦辩称，法院不应当审理该项争议，因为原告提出的诉讼请求要求法院判断外国官员在外国领土上实施的行为是否违法，这违反了国家行为理论（a c t o f s t a t e d o c t r i n e）。澳法院拒绝了被告的主张，认为国家行为理论并未阻止澳法院审查涉案澳官员在国外实施的、由可被域外适用的本国法律赋予效力而违反强制性国际法准则的行为。此类案件随时间推移逐渐增多，显示出司法机关不仅愿意参与对外事务，且并不回避做出有于行政机关决策的判决。除宪法方法以外，“分配功能”理论的另一特征是对于冲突法方法的运用，其主要体现在分配的第二、三维度。冲突法方法的逻辑起点是对戴赛例外主义观点See Campbell McLachlan,Five Conceptions of the Function of Foreign Relations Law,in CurtisBradley(ed.),The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law 32(Oxford University Press2019).蔡从燕：中国崛起、对外关系法与法院的功能再造，武汉大学学报（哲学社会科学版）2018年第5期，第13 2 页。3See Habib v.Commonwealth of Australia,(2010)183 FCR 62.See Habib v.Commonwealth of Australia,(2010)183 FCR 62,para.114.4武大国际法评论2 0 2 3 年第4期的批判。尽管戴赛通过“世界主义”的冲突法连接了各国的私法制度，但就公法性的对外事务而言，他却认为应当排除法律的规制。“分配功能”理论创造性地借鉴了戴赛的冲突法方法，法院裁判对外事务争议时，可以依对外关系法确定其管辖权和应适用的法律，也即对外关系法需要实现确定管辖权和应适用法律规则的功能（就如同国际私法那般）。换言之，它们可以协助法院决定何种事项应当属于国内法（municipal law）和国内法院（municipal courts）的范围，另有何种事项可能属于（1)另一国国内法制度的范围，或（2)国际法制度的范围，作为单纯的国家间事务。借此，对外关系法便可以将戴赛的“世界主义”理论延展至对外关系的场域，在各国公法之间实现近似于冲突法的功能，从而对普通法制度长期所持的例外主义进行补位。冲突法方法的运用具有强烈的普通法色彩，因为普通法制度的冲突法通常会综合权衡各项要素以确定目标，具有更明显的结果导向。此时，司法机关参与对外事务的权力得到显著提升：无论是管辖权和法律的确定，还是国内法与国际法的适用及争议解决机制的选择，法院都可以积极发挥其作用，依对外关系法参与对外决策。（二）“统筹”的指引性和宣示性模式在“对内”层次而言，对外关系法通过指引的方式，在技术层面上借鉴了“分配功能”理论的宪法方法。上文提到，对外关系法第10 条至第13 条中均含有指引至宪法和法律规定的内容。对外关系法将四者按照宪法第三章“国家机构”的次序排列，明确各自在对外交往中的核心职能，辅以对宪法和法律规定的指引，确保其“各司其职”“通力合作”。指引性模式的优势是有利于对外关系法实施的灵活性和稳定性。一方面，对外关系法中未列举详尽的对外关系职权，可以依宪法和其他法律的规定。比如，除对外关系法单独列举的对外关系职权外，全国人大还依据宪法第6 2 条享有决定战争和和平的职权，全国人大常委会还依据宪法第6 7 条享有决定驻外全权代表任免的职权；国家主席依据宪法第8 1条享有接受外国使节、派遣和召回驻外全权代表、批准和废除同外国缔结的条约和重要协定的职权。另一方面，指引性See Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law,82 The British Year-book of International Law 377(2012).See Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law,82 The British Year-book of International Law 349(2012).范子豪：对外关系法“统筹”意涵的展开模式也有利于梳理对外关系法与宪法和其他法律的关系。但该种模式也有不足。一方面，对现有规定的概括引用（包括采用“按照职责分工”的措辞)无法穷尽各中央机关的职权内容，可能会削弱上述条款的实际意义。除指引性之外，“统筹”的对外层次，特别是中国法域外适用问题的规定体现出一定的宣示性。宣示性是指法律条文不依照“主体一行为一后果”的逻辑结构，而仅对现行政策予以确认。这是我国对外关系法的一大特色，也为第2 9 条、第3 2 条所沿用。第2 9 条的“加强涉外领域立法”，实际上是域外立法管辖权经过多轮博奔之后的结果。在起草对外关系法的早期阶段，有学者提议在对外关系法中纳人立法管辖权的条款，从而为推进中国法域外适用创造先决条件：一方面，只有先制定具有域外效力的法律，才能适用它；另一方面，域外立法管辖权是国内法域外适用之“域外性”（extraterritoriality）最主要的表现形式。尤其是出口管制、制裁等涉及执法的案例中并没有出现域外执法管辖权，但却大多被归为国内法域外适用。举例如下：案例一：自2 0 19 年5月16 日以来，华为技术有限公司及其多家分支机构被美国商务部工业和安全局列人实体清单。据美国方面称，工业和安全局拥有可靠的信息来源，证明华为及其分支机构参与了不利于美国国家安全和美国对外政策的活动，其中的一些活动也同时违反了19 7 7 年国际紧急经济权力法，包括为伊朗提供金融服务，以及阻碍美国开展涉制裁事项的调查等。这意味着任何受美国19 7 9 年出口管制条例规制的物项的出口、再出口和转出口，如果其最终指向华为及其被列人实体清单的分支机构，则均需要满足相应的许可证要求，除非该交易行为是经实体清单保留条款授权的。违反该要求可能招致严重的刑事责任，可能面临长达2 0 年的监禁和最高10 0 万美元的罚款。案例二：俄罗斯与乌克兰爆发冲突后，美国对俄罗斯采取了大规模的制裁措施，包括冻结俄央行在美国的资产，禁止与俄央行交易，禁止美国进口俄罗斯原油和特定的石油产品、液化天然气和煤炭，禁止美国对俄罗斯能源部门的新投资，禁止美国人资助或支持在俄罗斯投资能源公司，冻结俄罗斯特定实体和个人在美资产等。制即主权国家以国内立法的方式直接规范域外实体和行为的权力。参见汤净：域外立法管辖权的第三条路径，当代法学2 0 2 2 年第3 期，第140 页。See The Bureau of Industry and Security,Huawei Entity Li