《民法典》第870条（技术转让方的瑕疵担保义务）评注.pdf

技术转让、许可的标的物具有双重不确定性,即技术上权利的存在与技术可实施性均是不确定的,这使得瑕疵担保成为技术交易中的一个核心问题。根据 民法典 第8 7 0条技术转让方对合同标的物承担权利瑕疵与品质瑕疵担保义务。其中权利瑕疵担保包括对技术上权利的存在、转让及授予许可权利的拥有以及不存在其他冲突性第三人权利的担保,而品质瑕疵担保主要针对技术有效性,保证能够实现合同约定目的。品质瑕疵担保的范围主要取决于转让技术所处的开发阶段,并与技术是否获得专利授权相关。在证明责任方面,对于权利的存在以及技术的有效性,司法实践区分专利、实用新型与技术秘密,通过对权利与技术有效性的推定,减轻技术转让方的举证责任。关键词:技术转让;技术许可;权利瑕疵;品质瑕疵;技术实用性 中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)第八百七十条 技术转让合同的让与人和技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到约定的目标。一、规范定位(一)规范意旨【1】技术转让、许可的一个突出特点就是合同的标的物,即技术上所存在的权利,具有天951*案例搜集情况说明:本文案例来源于 最高人民法院公报 人民司法(案例)及“北大法宝”数据库。数据库案例搜集方法为:在“司法案例”项下,按照“民法典”+“第8 7 0条”与“合同法”+“第3 4 9条”分别进行全文检索,再筛除未涉及技术转让合同或技术许可合同之案例。共搜集裁判文书1 8 5份,其中最高法院1 5份,高级法院6 8份,中级法院7 4份,专门法院5份,基层法院2 3份。本文以审级与说明意义作为案例选择依据,以最高法院与高级法院案例为重点分析对象,兼顾具有说明意义的其他审级法院案例。德国弗莱堡大学法律系教授。本文系2 0 2 2年度国家社科基金重大项目“我国民法评注编纂重大问题研究”(项目号2 2&Z D 2 0 5)的阶段性研究成果。本文定稿的完成受益于解亘教授提出的多处修改建议与南京天同第2 3期法典评注工作坊各位专家和同行的批评、质疑、反馈,南京大学博士生杨思佳为本文判决的收集提供了协助,在此一并感谢。然的法律不确定性。这种不确定性体现在两点,一是在订立合同之初被转让或许可的技术就有可能不受法律保护,二是相应权利在合同履行过程中被撤销或提前灭失。此外,技术的实施与实施人的经验、实施的外在条件等相关,同样具有一定的不稳定性。新兴技术的工业化潜力更是难以预测。合同标的物的无形性也使得合同条款趋于宽泛,在实际履行过程中出现技术转化困难时,经常需要后续的反复磋商。1因此,瑕疵担保可以说是技术转让与许可中的一个核心问题,也是技术合同纠纷常见的诱因。已有的判决集中在专利被宣告无效以及技术缺乏有效性的情形,也佐证了这一判断。此外,技术转让、许可的交易对象包括专利权、专利申请权、技术秘密等(民法典 第8 6 3条第1款),而专利又分为发明专利与实用新型专利,加之技术许可的类型众多(段码【1 2】),所以,即便像我国这样在 民法典 中把技术转让与许可合同作为有名合同进行规制,对瑕疵担保义务亦有明确规定的国家,其所涉及的众多法律问题也远非 民法典 第8 7 0条条文本身所能呈现的。这也导致在现有文献中,对技术转让与许可中瑕疵担保的范围、如何区分权利瑕疵与品质瑕疵,认识存在很大的不同。2【2】技术转让、许可瑕疵担保范围的确定,与技术上所存在权利的有效性之风险相关。3一般而言,经过实质审查被授权的发明专利有效性风险最低,其次为通过形式审查被授权的实用新型,最后为包括处于申请专利状态的技术与技术秘密在内的非专利技术。这是因为专利申请权,无法确定其是否能最终获得授权,所以风险较大,而技术秘密因其秘密性,权属状态难以判断。这一区别直接影响被许可人的注意义务,发生权利灭失时风险的分配以及对于瑕疵的举证责任(段码【5 46 2】)。【3】在比较法中,对于技术上权利有效性的风险分配,也有考虑交易性质的做法,并对被许可人是投资公司,通过知识产权交易进行投机而牟利的情形,与被许可人切实实施被许可技术的情形,作不同处理。前者可以被认为是一种近似于赌博或者期货交易的活动,被许可人被要求承担更高的风险。4(二)规范史略【4】民法典 第8 7 0条的前身是 合同法(已废止)第3 4 9条,前者仅是将后者“技术转让合同的让与人”的表述,改为“技术转让合同的让与人和技术许可合同的许可人”。这一补061南大法学 2 0 2 3年第5期(总第2 1期)1234姚兵兵、臧文刚:技术合同纠纷案件争议问题实证研究,载 人民司法(应用)2 0 1 8年第7期,第3 9页。限于篇幅这里仅以两部关于专利许可的专著以及最高法释义书为例:董美根:专利许可合同的构造 判例、规则及中国的展望,上海人民出版社2 0 1 2年版,第4 85 2页,认为在专利许可合同中瑕疵担保包括对专利权与专利处分权以及专利真实有效的保证,进而认为专利维持义务也属于瑕疵担保义务。邱永清:专利许可合同法律问题研究,法律出版社2 0 1 0年版,第2 1 12 1 3页,同样认为专利维持义务属于瑕疵担保义务;其将许可合同中的瑕疵担保分为权利瑕疵担保与物之瑕疵担保,其中权利瑕疵担保又分为权利无缺的瑕疵担保与权利存在的瑕疵担保两种,其中前者又包括其他共有人未同意、存在冲突许可、未经质权人同意三种情形,而物之瑕疵担保则包括可实施性与实施结果不侵权两种情形。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:中华人民共和国民法典合同编理解与适用(第四册),中国法院出版社2 0 2 0年版,第2 2 9 42 2 9 5页,不区分权利瑕疵与品质瑕疵,并将实属权利瑕疵的情形均认为是对技术完整、无误的保证,对于技术有效性的保证也包括部分属于权利瑕疵的情形,其分类总体上缺乏明确标准。德文文献中类似观点:L u n z e,Z G E2 0 1 1,S.2 9 6.H e n n/P a h l o w,P a t e n t v e r t r ags r e c h t,6.A u f l.,2 0 1 7,S.1 8;B GHG R U R1 9 8 2,4 8 1(4 8 2).充源于 民法典 把 合同法 中的技术转让合同,细分为狭义的技术转让合同与技术许可合同。二者的区别在于狭义的技术转让合同是技术所有权的永久性让与,原技术所有人不再保留任何权利,后者仅仅是技术使用权的转让,不涉及所有权的变动。5这一区分使得技术转让合同部分法条的规定更加精确化,但 民法典 中对于技术转让与许可合同中的瑕疵担保责任在第8 7 0条中统一加以规定,因此上述区分并未引起这一问题的法律变动。6在 民法典 颁布前的法律规范中,也有对转让与许可合同概念混用的现象,比如用“技术秘密转让”一词指代技术秘密所有权的转让以及技术秘密许可。7为了简化行文,如无另外指明,本文仍然在广义上使用“转让”与“转让方”的概念,包括转让与许可两种情形。【5】合同法 技术合同一章的前身 技术合同法 并没有与 合同法 第3 4 9条相对应的条文。对于让与人瑕疵担保义务的规定,仅限于非专利技术转让合同,不包括专利转让合同,而且仅要求让与人保证技术的实用性、可靠性(该法第3 9条第1款第2项)。对于权利瑕疵方面的要求,则交由该法第4 2条来调整,其内容相当于 民法典 第8 7 4条。【6】此外,最高人民法院于2 0 0 1年颁布的 技术合同纪要8,2 0 0 5年实施、2 0 2 0年修订的 最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(下称:技术合同解释),对让与于许可合同中的瑕疵担保问题也加以补充规定。【7】无论是原有的 合同法 第3 4 9条,还是 民法典 第8 7 0条,在人大法工委相关的释义书中,均将这两条所规定的义务称为保证义务,与之相应也并未对该义务继续细分,而仅仅指出让与人、许可人须保证自己是技术的合法拥有人,而且技术不能是剽窃、冒充、仿照的,并保证技术完整、无误、有效,能够达到约定的目标。9但“保证义务”一词意思不够精确,所以本文采用司法实践与文献中所常用的“瑕疵担保义务”的表述方式,并将瑕疵分为权利瑕疵与品质瑕疵。(三)规范性质【8】瑕疵担保被定性为技术转让合同转让方的基本义务,1 0但亦有学者认为应把技术品质瑕疵担保的内容之一,即对技术可达目的性,作附带义务处理。1 1 民法典 第8 7 0条为任意性规范,当事人可以减轻或加重转让方义务。本条为不完全规范,有观点认为 民法典 第8 7 4条是与第8 7 0条相对应的责任规定。1 2就本条规范属性,有观点认为其属于请求权基161 民法典 第8 7 0条(技术转让方的瑕疵担保义务)评注567891 01 11 2在最高人民法院(2 0 2 1)最高法知民终7 6 8号民事判决书中,最高法院就二者的区分进行了阐述。黄薇主编:中华人民共和国民法典合同编解读(下册),中国法制出版社2 0 2 0年版,第1 1 9 1页,认为技术许可合同中许可人的瑕疵担保义务相对于 合同法,属于新增内容,也许没有意识到 合同法 技术转让合同中转让采广义,也包括许可的情形。全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要(下称 技术合同纪要)第5 2条第(3)项。因为技术合同的相关正式规定较少,这一纪要虽然颁布于2 0 0 1年,但仍有较强参考价值。胡康生主编:中华人民共和国合同法释义,法律出版社2 0 0 6年版,第5 1 8条;前注6,黄薇主编书,第1 1 9 11 1 9 2页。前注9,胡康生主编书,第5 1 8页。谢鸿飞、朱广新主编:民法典评注合同编:典型合同与准合同(第三册),中国法制出版社2 0 2 0年版,第5 1 1页。前注1 1,谢鸿飞、朱广新主编书,第5 2 6页。础,1 3但其并未对法律后果直接作出规定,因此作为辅助规范和抗辩规范更为合适。(四)适用范围【9】根据文义,本条适用于所有技术转让、让与合同。根据 公司法 第2 7条第1款,以技术出资的,可以通过转让或许可的方式来进行,因此也为本条所覆盖。1 4在实践中,对于当事人之间的法律关系构成技术服务、技术开发还是技术转让,经常出现争议。某一法律关系是否能够被认定为技术转让、许可,根据双方所约定的义务来判断。科学技术部所制定的 技术合同认定规则(国科发政字2 0 0 12 5 3号)第2 5、2 6、3 0、3 1条对此提供了具体的操作指南。1 5因此,在司法判决中,技术转让合同性质的认定并非难题。1 6值得一提的是,在药品技术转让交易中,转让方的义务包括提供临床数据、申请药品许可等技术服务性质的行为,但这并不影响合同为技术转让的本质。【1 0】根据 民法典 第8 6 3条第1款,技术转让合同的标的包括专利、专利申请权与技术秘密。如果合同的标的涉及的不是技术方案的实施,而是集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的,根据 民法典 第8 7 6条,技术转让合同的相关规定参照适用。但 技术合同纠纷解释 把计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种也列为技术成果,因此该解释的内容直接适用于这些知识产权。【1 1】为了论述的简洁,本文仅限于 民法典 第8 7 0条直接适用的领域,即专利、专利申请权、技术秘密,并将专利申请权与技术秘密统称为非专利技术。其原因在于专利尚未被授权时,专利申请权人的权利与技术秘密所有人的权利类似,其转让、许可适用技术秘密的相关规定。1 7专利申请技术的转让、许可合同在所涉及的专利申请尚未公开时,如果符合技术秘密保护的前提,适用技术秘密转让、许可合同的规定;在申请公开以后授权以前,专利申请技术处于临时保护期,相关的转让、许可合同属于一种无明文规定的特殊技术转让、许可合同,参照适用专利转让、许可合同的有关规定;在专利授权以后,专利申请权转让、许可合同就转变为一般的专利转让、许可合同,直接适用专利转让、许可合同的相关规定。1 8【1 2】技术许可合同的种类根据不同的标准可作如下划分:比较常见的是分为独占、排他与普通三种类型(技术合同解释 第2 5条),也有专有(e x c l u s i v e)与非专有(n o n-e x c l u s i v e)的划分方法。1 9还有学者区分基于处分行为而发生对世效力的许可与基于负担行为仅形成债的关系的许可,在这一分类中独占许可可以被理解为伴随有权利变动的261南大法学 2 0 2 3年第5期(总第2 1期)1 31 41 51 61 71 81 9吴香香:民法典请求权基础检索手册,中国法制出版社2 0 2 1年版,第1 2 2页。专利所有权与使用权均可作为出资对象,是否可以专利申请权与技术秘密来出资入股尚有争议,参见朱晓娟、赵勇:专利权出资及其在国有单位适用的特殊性研究,载 知识产权2 0 2 0年第5期,第8 28 4页。前注2,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书,第2 3 1 2页,以表格方式对四种合同的区别加以列举。在天津市第一中级人民法院(2 0 1 6)津0 1民初2 5 2号民事判决书中,法院认为受让方需要支付给转让方的首付款与能否实施技术生产成功并销售无关联,而且需要据产品销量支付转让方相应提成款,因此双方的法律关系为许可合同。技术合同解释 第2 9条第1款第1分句;技术合同纪要 第5 7条第1分句。技术合同解释 第2 9条第1款第2、3分句;技术合同纪要 第5 7条第2、3分句。张鹏:知识产权许可使用权对第三人效力研究,载 北方法学2 0 2 0年第6期,第6 6页。物权性许可。2 0根据许可权利的不同,可以分为生产许可、销售许可、研发许可等。此外,还有分许可、交叉许可、专利池许可、消极许可、默示许可等其他的许可种类。这些许可类型的不同也会影响瑕疵担保的范围,比如默示许可、消极许可实质上是专利权人放弃对他人未经许可实施专利的行为追究侵权责任,并无积极授权,所以不产生瑕疵担保的问题。2 1(五)体系关联1.与 民法典 第1 4 8条的关系【1 3】在转让人、许可人对转让的技术作出虚假陈述,诱使受让方签订转让、许可合同时,构成欺诈,受让方可依据 民法典 第1 4 8条撤销合同,也可以选择主张瑕疵担保责任。此类案件在实践中并不罕见,如技术提供方在无科学数据支持情况下,对转让技术所涉产品的寿命、产气时间、产气量等数据予以了具体说明,被认定为构成欺诈。2 2在另一起案件中,技术提供方对外宣传涉案技术“申请了专利”,法院认为“申请了专利”代表既有申请这一行为,又取得了国家授予专利这一结果,而申请专利,则仅仅表示实施了申请行为。因此,许可人的表述足以让人产生该转让的技术已经取得了国家专利的误解。2 3【1 4】当然,欺诈成立的主观要件要求更高。在最高人民法院审理的一起案件中2 4,转让人在合同订立前,自行申请国家知识产权局就两涉案实用新型专利出具评价报告,评价报告结论为两涉案专利的大部分权利要求不符合授予专利权的条件。但最高人民法院认为评价报告仅为参考,不具有推翻两涉案专利授权文件内容的法律效力。另一方面,最高人民法院也认同如果受让人能在签约前了解到两涉案专利权的评价报告内容,就可能会对签约意愿或受让价格作出调整。然而,受让人自己也拥有向国家知识产权局申请出具专利权评价报告的权利,也拥有从国家知识产权局调取已有评价报告的公开途径,但受让人并没有在签订合同前了解评价报告内容,也未在签约前就两涉案专利权效力问题询问过转让方,因此转让方未主动向其披露评价报告内容的行为尚不足以构成欺诈。2.与 民法典 第8 5 0条的关系【1 5】民法典 第8 5 0条规定了技术合同所特有的无效理由,包括非法垄断技术和侵害他人的技术成果。此条中后一种无效理由与让与人、许可人的瑕疵担保义务存在一定交集。在361 民法典 第8 7 0条(技术转让方的瑕疵担保义务)评注2 02 12 22 32 4解亘:论知识产权法上的定限权法定主义,载苏永钦教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会主编:法学的想象(第一卷:大民法典),元照出版社2 0 2 2年版,第1 3 6页;根据解亘教授观点,之所以把独占许可认定为一种物权性权利,一项重要的依据是根据 专利法 第6 5条、商标法 第6 0条,比照 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释2 0 2 01 9号)第4条第2款,独占许可人被赋予了独立主张救济的程序法权利。而学理上对此规定比较顺畅的解释,应该就是把独占许可作为物权性质的权利来处理。但也有学者认为从独占许可的诉权不能推导出其物权属性,参见张轶:论专利独占被许可人的诉权,载 知识产权2 0 1 8年第1期,第2 22 3页。笔者认为,把独占许可定性为物权性权利虽然具有可行性,但中国法的语境中其说服力较弱。在日韩专利法中,登记为独占专利许可的生效要件(详见杨玲:专利实施许可备案效力研究,载 知识产权2 0 1 6年第1 1期,第8 1页),认定这种许可的物权属性,理由更为充分。中国法并无这一要求,而且专利许可在专利转让的情形能够继续存在的说法,也并无法律根据,所以把专利许可认为是一种债权性质的权利更为通顺。就默示许可参见陈瑜:专利默示许可研究,法律出版社2 0 2 2年版,第2 2 72 2 9页;李闯豪:专利默示许可制度研究,知识产权出版社2 0 2 0年版,第3 2 63 3 5页。北京市第一中级人民法院(2 0 1 0)一中民终字第6 3 1 3号民事判决书。湖南省常德市中级人民法院(2 0 1 5)常民三终字第1 5 5号民事判决书。最高人民法院(2 0 2 1)最高法知民终7 6 8号民事判决书。司法解释与现有文献中,“侵害他人的技术成果”被认为是指“侵害另一方当事人或合同以外的第三方的知识产权或其他科技成果权的行为”2 5,而这些情形中也会产生瑕疵担保责任。对于 民法典 第8 5 0条将后一种情形作无效处理,学界并不完全认同,法院也尽量避免认定合同无效。2 6在缺乏对技术上权利进行转让、许可权利的情形,只要事后获得权利人的追认或取得权利,合同就可作有效处理。即使不被追认,将合同作有效但履行不能处理,在 民法典 第5 9 7条推出后,法理上也更为顺畅。2 73.与 民法典 第8 4 4条的关系【1 6】民法典 第8 4 4条规定:“订立技术合同,应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步,促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。”此条本来属于说明性条文,但在实务中,有法院援引此条来确定技术瑕疵担保的范围,指出拔高合同约定的技术标准会阻滞技术向生产力的转化,因而产品商业化不属于技术品质瑕疵,2 8无独有偶,德国法也会从促进技术推广的角度,来确定瑕疵担保的范围,避免转让方承担过高的瑕疵担保义务。2 9在法律后果方面,亦有法院从产品滞销出发,认定涉案技术存在瑕疵,因而无法达到促进科学技术成果推广的合同目的,因而判决解除技术转让合同。3 04.与 民法典 第8 6 8条第1款的关系【1 7】民法典 第8 6 8条第1款规定:“技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当,保证技术的实用性、可靠性”相对于 民法典 第8 7 0条,此条显然属于技术秘密转让、许可合同中瑕疵担保义务的特别法,在与第8 7 0条发生冲突时,优先适用。但这两个条文在瑕疵担保范围的问题上,是否有实质上的不同,不无疑问(段码【4 3】)。实践中,法院在涉及技术秘密转让、许可的情形中,经常跳过第8 6 8条,直接适用 民法典 第8 7 0条。5.与 民法典 第8 7 4条的关系【1 8】民法典 第8 7 4条规定:“受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的,由让与人或者许可人承担责任,但是当事人另有约定的除外。”此条规定的是转让、许可中权利瑕疵担保的一种类型,即被转让技术的实施导致侵权,在一定意义上弥补了第8 7 0条对于权利瑕疵定义的狭窄(段码【2 1】),把权利瑕疵从第8 7 0条所规定的转让方、许可方不是技术所有人的情形扩展到所有侵害他人权利的情形。【1 9】在标的物涉及知识产权的委托加工合同中,当制造的产品侵害第三人权利时,也会产生瑕疵担保的问题。3 1只是尽管加工人实施了定作人的技术,这种法律关系一般不被认定为技术许可,其原因是委托加工(即俗称的代工、贴牌)中,3 2加工人的报酬与使用的技术461南大法学 2 0 2 3年第5期(总第2 1期)2 52 62 72 82 93 03 13 2前注1 1,谢鸿飞、朱广新主编书,第4 2 0页。前注1 1,谢鸿飞、朱广新主编书,第4 2 24 2 3页。前注2,邱永清书,第1 5 1页,认为只有被许可人虽然为善意,但不满足善意取得的其他前提时,才会发生瑕疵担保责任,是建立在承认许可可以善意取得的前提下。如果否定这一前提,缺乏处分权的许可合同根据该书观点就一律作无效处理。最高人民法院(2 0 1 6)最高法民再2 5 1号民事判决书;前注1,姚兵兵、臧文刚文,第4 1页,认为技术合同的验收标准应遵循利于技术转化与应用原则。前注4,H e n n/P a h l o w书,第2 0 3页。青海省高级人民法院(2 0 1 2)青民三终字第4号民事判决书。凌宗亮:加工承揽关系中专利侵权产品制造者及其责任认定,载 电子知识产权2 0 2 2年第7期,第9 59 6页。文献中也将其称为指使制造(H a v e-M a d e),前注2 1,陈瑜书,第1 5 41 5 6页。并不直接相关,而是取决于所提供的劳务。6.与 技术进出口管理条例 第2 4、2 5条的关系【2 0】民法典 第8 7 7条规定,法律、行政法规对技术进出口合同另有规定的,依照其规定。对于技术转让、许可合同而言,技术进出口管理条例 第2 4条关于权利瑕疵担保的规定与 民法典 第8 7 0条的相关规定有所不同,而 技术进出口管理条例 第2 5条关于品质瑕疵的规定与 民法典 第8 7 0条的相关规定完全相同。具体而言,技术进出口管理条例 第2 4条规定了在让与人提供的技术存在权利瑕疵时,包括被许可人、受让人担负通知与协助义务,消除因第三方提起的侵权诉讼而造成技术实施的障碍3 3,而 民法典 对此没有规定。这两种义务可以从诚信原则中推导出来,只不过通知义务几乎没有成本,所以要求受让方履行无需特定前提,而协助义务则应视给被许可方造成的负担而定,本文认为至多只能要求受让方在可以承受的范围履行。二、权利瑕疵【2 1】民法典 第8 7 0条对于技术权利瑕疵担保的表述比较简单,仅仅要求让与人和许可人为“所提供的技术的合法拥有者”3 4。如果仅对此条作字面上的解释,显然不能覆盖所有可能的权利瑕疵类型。理论上,除了转让方不是技术的合法拥有者之外,任何可能妨碍受让方实施合同技术的其他权利的存在,均可认为构成权利瑕疵。因此,可以把技术转让、许可合同中的权利瑕疵分为三种:3 5(一)技术上的权利不存在,即技术为公有领域技术;(二)缺乏转让或授予许可的权利,如权利不属于或不完全属于转让方,或转让、授予许可的权利受到限制,比如已经设置担保质押或者存在在先许可;(三)存在其他冲突性第三人权利,比如专利上存在先用权、专利为从属专利。当然,第二、三种情形存在一定程度的交集,比如专利权共有人之一擅自转让专利的行为,既属于无权处分,也侵害了其他共有人的权利。为了避免论述中可能的混乱,在本文中,侵害第三人权利作狭义解释,不包括无权处分的情形。这三种瑕疵所包含的情形与德文文献中对技术转让权利瑕疵范围的认定基本一致。3 6从狭义民法学的角度,也不排除有观点会认为,只有转让方不是所提供技术的合法拥有者才构成权利瑕疵。但什么构成 民法典 第8 7 0条“所提供技术的合法拥有者”,目前的讨论还过于有限,并没有形成清晰一致的认识,因而仍需通过法律解释来确定。本文采用的是广义理解,这561 民法典 第8 7 0条(技术转让方的瑕疵担保义务)评注3 33 43 53 6 技术进出口管理条例 第2 4条:技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者。技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术,被第三方指控侵权的,受让人应当立即通知让与人;让与人接到通知后,应当协助受让人排除妨碍。当然,如果认为技术秘密不具有归属性,使用“拥有者”的说法难免有欠准确,更为妥当的称呼可以是“对未公知之技术采取了保密措施的人”(解亘教授的建议),也可以是更为简洁的“持有者”,参见林秀芹:商业秘密知识产权化的理论基础,载 甘肃社会科学2 0 2 0年第2期,第1 1页及以下,或者“权利人”。李伟、刘宏光:专利权瑕疵的类型及其法律责任 基于合同法的视角,载 法学杂志2 0 1 2年第6期,第1 4页。参见前注2,董美根书,第4 85 2页;前注2,邱永清书,第2 1 12 1 2页;张家勇、徐涤宇主编:评注(精要版),中国人民大学出版社2 0 2 2版,第9 1 0页;德文文献参见U l m e r-E i l f o r t/S c h m o l l,T e c h n o l ogi e t r a n s f e rL i z e n z v e r t r gef rP a t e n t eu n dK n o w-h o w,2.A u f l.,2 0 1 6,S.1 4 31 4 8。一理解并不会导致技术合同所有的问题都变成瑕疵担保的问题,因为针对这些情形 民法典 并未提供其他可以直接适用的替代性条文。当然有人可能会认为,可以绕开瑕疵担保义务,直接适用关于违约责任的一般规定。但是,在这些情形中如果不借助 民法典 第8 7 0条,将难以认定转让方的义务范围,而如果义务范围不明确,又将难以认定违约的存在。这里还需要指出的是,上述三种瑕疵是针对专利权的划分,对于专利申请权与技术秘密第二种与第三种瑕疵适用的空间有限,比如专利申请权与技术秘密无法出质,也不涉及先用权与从属专利的问题。(一)权利自始不存在【2 2】如果转让的专利、非专利技术上的权利在合同订立时并不存在,根据 民法典 第8 7 0条毫无疑义构成权利瑕疵。这种瑕疵可以说是技术合同所特有的。权利不存在包括从未存在,或曾经存在,但在合同订立时因为超过保护期限或因被宣告无效而灭失的情形,以及专利申请权的转让、许可,而该申请所涉及的技术方案不可能被授权,或者被许可的非专利技术不满足秘密性、未采取相应的保密措施等前提的情形。这些情形的法律后果 技术合同解释第3 4条有特别规定。权利自始不存在的最重要情形为专利被宣告无效,根据 专利法 第4 7条第1款,宣告无效的专利权被视为自始即不存在,相应的法律后果在 专利法 第4 7条第2款与第3款有专门的规定。(二)缺乏转让或授予许可的权利【2 3】在转让或授予许可的权利之缺失是否构成权利瑕疵的问题上,首先应该明确这种权利在何种程度上对技术转让、许可具有法律意义。这里需要强调的是,要区分技术转让合同3 7与技术许可合同的成立与转让的完成、许可的授予,后者是前者履行的结果。3 8比照 民法典 第5 9 7条,可以认为,转让、许可合同的有效性同样不应以转让或授予许可的权利为前提。但许可人是否能够有效授予许可,仍与其相关。如果采纳部分学者的观点,认为知识产权许可具有物权性,特别是独占许可,则许可的成立以拥有授予许可的权利为前提。3 9如果认为知识产权许可只具有债权属性,4 0许可人缺乏授予许可的权利,也是无法履行相关的债权合同的。在转让方没有转让或授予许可的权利的情形,对于受让方是否有善意取得的空间,文献中不乏肯定的观点。4 1本文认为,在现行法下,因相关条文的缺失,专利权以及专利许可都不可能被善意取得。特别是专利许可,因为物权法定原则,目前只能被视为一种债权,661南大法学 2 0 2 3年第5期(总第2 1期)3 73 83 94 04 1根据解亘教授观点,技术秘密不存在归属,也就谈不上转让了,因此从用语的严谨性出发,不应使用技术秘密转让或非专利技术转让的说法,至少日本学界在“转让”一词上是打上引号的。笔者认为非专利技术的转让、许可在中国 民法典 有明文规定,实践中此类合同也大量存在。在比较法中,同为大陆法系的德国法也认为技术秘密可以转让、许可、出质,即便技术秘密并非属于一种绝对权,至少也是一种受法律保护的、类似于知识产权 的 权 益(i mm a t e r i a lg t e r r e c h t s h n l i c h eR e c h t spo s i t i o n),参 见K h l e r/B o r n k a mm/F e d d e r s e n/A l e x a n d e r,4 1.A u f l.2 0 2 3,G e s c h G e h G 1R n.1 8 2 1 a。此处当然也会产生是否区分债权行为与物权行为的问题,如果认为技术转让需要处分行为,则该处分行为的有效性以处分权为前提。前注2,邱永清书,第5 45 5页。董美根:我国专利许可合同登记必要性研究,载 电子知识产权2 0 1 2年第2期,第8 5页。前注2,董美根书,第4 9页;前注2,邱永清书,第1 4 71 4 8页。更应被排除在善意取得的范围之外。4 21.专利权全部或部分属于他人【2 4】专利权全部属于他人分为两种情形,一为转让方冒充已被授权的专利权人,二为转让方虽然为名义上的专利权人,但该专利所基于的发明为他人所作出,名义上的专利权人未经发明人的同意,将其技术申请专利。4 3这两种情形根据 技术合同纪要 第1 2条第1款均被认为属于侵害他人技术成果,在实质权利人拒绝追认时,根据 技术合同纪要 第1 4条转让、许可合同因此无效。如果只侵犯了技术权利人的人身权利,如被列为发明人的权利,不影响其他部分效力的,合同部分无效。4 4被许可人未经专利权人同意,擅自授予分许可的行为也属于缺乏许可权的情形。如果专利权人允许被许可人授权他人使用,这种分许可则属于有效许可。4 5【2 5】如果专利权由多个权利人所有,根据 专利法 第1 4条,如无另行约定,每个共有人仅有权自己实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利。如果共有人之一擅自授予独占或排他许可,则该许可在未取得其他共有人的追认时,效力待定。此外,专利权共同共有之持分权的转让,需要得到其他共有人的同意(专利法 第1 4条第2款);专利法 第1 4条第1款所指向的是普通许可,因其不构成物权性的许可,所以无须全体共有人同意。4 6非专利技术共有的情形,其使用或处分,可参考 商业秘密保护规定(征求意见稿)第1 0条第3款的规定,“如无约定,应征得全体共有人同意,各共有人无正当理由,不得拒绝同意”。4 7技术上权利或权益的共有可以因继承、家庭关系、夫妻关系,4 8或者委托开发、合作开发而产生。甚至改进他人已有技术秘密,根据最高人民法院的判决,所申请的专利由改进人与技术秘密所有761 民法典 第8 7 0条(技术转让方的瑕疵担保义务)评注4 24 34 44 54 64 74 8具体论证参见卜元石:知识产权的善意取得,载邵建东、方小敏主编:中德法学论坛 第8卷,法律出版社2 0 1 1年版,第3 1 33 1 4页。解亘教授认为:“如果认为专利登记具有公信力,那么就有发生善意取得的空间。专利许可既会是纯粹的负担行为的结果,也有可能还包含有处分行为。如果是后者,没有理由不尊重。只不过需要专利登记的配合,作为权利变动的公示手段。”对此,笔者认为,民法典 第3 1 1条善意取得的对象是不动产和动产,不包括知识产权,所以无法直接适用于专利权。但从法理上,就专利权的善意取得,笔者与解亘教授的观点一致,即如果赋予专利登记簿以公信力,专利权本身可以善意取得。最高人民法院在(2 0 1 3)民申字第2 3 2 0号案件中认为专利权原则上可以善意取得,但从其论证来看,受让人善意的来源并不是专利登记簿上关于权利人的记载,而是受让该财产的具体过程、转让人与受让人之间的关系、受让人受让该财产的目的等因素。这种理解与善意取得中对于权利外观依赖的理论并不一致。就专利许可而言,因为登记的效力不明,所以距离承认善意取得的可能性更为遥远。正如解亘教授在 冒认专利效力考 发明人主义的再诠释 中所指出的,因为中国法对于冒名申请专利的情形没有规定返还请求权,在授权程序中又不审查申请人的申请权限,因而即便最终的结果与日、德、法等国有部分相同之处,但仍然无法逻辑自洽。在许可、转让的情形,没有实体权利人的同意,冒名者所签订的合同无效,在这一点上 技术合同纪要 的处理方式是妥当的。参见解亘:冒认专利效力考 发明人主义的再诠释,载 南京大学法律评论2 0 0 3秋季号与2 0 0 4年春季号。技术合同纪要 第1 2条第2款。新疆维吾尔自治区高级人民法院众志公司诉丰台煤机厂转让的技术几经改进仍不符合合同约定的标准请求解除技术转让合同案民事判决书。(该判决书无案号,于中国裁判文书网上无法被检索到,载“北大法宝”数据库,2 0 2 3年2月2 5日访问。)此点源于解亘教授的提示。专利法 第1 4条所规定的共有指代的是按份共有还是共同共有,并不明确,参见崔国斌:中国专利共有制度述评(上),载 电子知识产权2 0 1 0年第6期,第1 51 7页。当然,如果如前所述认为非专利技术没有归属性,则不存在共有的情形,但对于一项非专利技术由多人开发、持有的情形,如何许可、转让仍然是需要规则的。谢商华:技术转让合同问题的探讨,载 当代法学2 0 0 0年第2期,第4 1页。人所共有,即便专利的申请并未获得技术秘密权利人的同意。4 92.专利权被质押【2 6】专利权上存在的质权无疑是一种第三人权利,但其是否构成专利转让、许可情形的瑕疵,尚未检索到相关判例,相关中文文献即便有提及,通常也是一笔带过,5 0因此本文对此予以深入讨论。在专利出质后,出质人未经质权人的同意不得转让或者许可他人使用(民法典 第4 4 4条第2款第1句)。该处分限制属于绝对禁止,因此未经质权人同意而授予的许可、进行的转让无效。5 1专利上的质权虽然可以被认为构成了权利瑕疵,但专利质权自办理登记时才设立,登记簿上的质押登记为公开信息,具有公信力,可以排除受让人、被许可人的善意,因此也无法善意取得专利权或专利许可,更遑论对专利权或专利许可的无负担善意取得。【2 7】如果质权人已经同意转让、许可,该质权是否被视为权利瑕疵仍值得商榷。一方面,专利权上的质权只有在债务不能清偿,需要实现质权时,才有可能对受让人、被许可人产生影响。这是因为,质权的实现会导致专利权转让给第三人,受让人有可能因此失去专利权,被许可人失去许可(段码【2 9】),即便专利许可得以持续,通过实现质权而获得专利权的第三人也可能无法履行许可合同所约定的、同意被许可人实施技术之外的其他义务,在这一意义上,可以认为专利权的质权构成了权利瑕疵。在出质人向质权人提前清偿债务或者提存的情形(民法典 第4 4 4条第2款第2句),如果避免了质权人行使质权而导致的专利权权属变化,则可认为设立的质权不构成权利瑕疵。另一方面,质权登记的信息可以推定为受让人或被许可人所知悉,因此可以考虑类推适用 民法典 第6 1 3条,即卖方对买方已知的缺陷不承担责任的原则,否定瑕疵担保责任的适用。【2 8】如果认为专利上存在的质权构成了专利许可的权利瑕疵,似乎可以推导出,在已经授予许可的专利上设定质押也需要得到被许可人的同意。根据这一论证思路,甚至可以推导出许可人转让专利也需要得到被许可人的同意,这是因为质押的设立并不一定导致质权人行使质权,只是间接地影响了被许可人的法律地位,而专利转让可能会给被许可人直接带来这种不利后果(段码【2 9】)。但这一看法无疑过度限制了许可人的处分自由。因此,可以认为已经授予许可的专利权转让,被许可人最多只享有合同解除权。同理,专利权人可以不经被许可人同意设立质押,此时质权也不构成在先专利许可的权利瑕疵。3.在先许可【2 9】在先许可是否构成转让、许可标的权利瑕疵,同样需要区分不同情况来认定。5 2这861南大法学 2 0 2 3年第5期(总第2 1期)4 95 05 15 2