终结本次执行程序案件退出机制研究.pdf

185山东审判第3 9卷司法综合终结本次执行程序案件退出机制研究陈沫冰*内容摘要：终结本次执行程序为执行不能的案件提供了暂时性退出窗口，是化解法院内部积案的重要手段。然而，该程序中大量案件无法恢复执行，亟待建构案件退出机制以化解积案。终结本次执行程序属于特殊的终结执行，理论上具备终结执行可能性，后续管理措施亦为案件退出执行程序提供了现实基础。终结本次执行程序案件退出的前提条件是被执行人有合理的无财产可供执行事由并在执行过程中履行法定配合义务，且案件客观上无法通过破产程序清退。对于退出机制的建构，兼顾实体规则与程序规则：实体方面，穷尽后续财产发现措施并延长案件退出考察期，最大化保障执行无法恢复之状况的法律真实性；程序方面，考察期届满后法院审查被执行人申请和申请执行人意见并作出终结执行裁定。关键词：终结本次执行程序；终结执行；执行不能；退出机制一、问题的提出终结本次执行程序（以下简称终本程序）是指当案件执行不能，即未发现被执行人可供执行财产或发现的财产不能处置时，a裁定的一种暂时性结案方式。针对执行不能案件应持何种态度一直是立法界和司法界的难题，法院曾以发放债权凭证、b*陈沫冰，山东大学法学院 2021 级硕士研究生。基金项目：本文系 2020 年度国家社会科学基金重大项目“国家治理体系中民事执行现代化研究”（20&ZD195）的阶段性成果。a 未发现可供执行财产的情况又分为两类：一是完全未发现可供执行财产；二是已发现的可供执行财产处分完毕但债权尚未完全实现。b 参见云南省高级人民法院关于执行中实施债权凭证制度的规定（试行），载云南日报2001 年10 月 25 日，第 4 版。186山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期中止视为结案、a登记备案等方式予以处理，b但上述做法的合法性存疑且实践效果不佳，在此背景下，终本程序应运而生，为那些短期内无法执行到位又存在恢复执行可能性的案件提供了暂时性解决方案。2009 年，中央政法委、最高人民法院联合发布关于规范集中清理执行积案结案标准的通知（以下简称清理积案标准通知），首次以规范性文件的形式确定了对符合条件的无财产可供执行案件可采终本方式结案；2014 年，最高人民法院出台 关于执行案件立案、结案若干问题的意见（以下简称立案结案意见），将终本程序规定为被执行人确无财产可供执行时的执行实施类结案方式；2015 年 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简称民诉法解释）第 519 条规定经财产调查仍未发现被执行人可供执行财产的，裁定适用终本程序，标志其在我国正式上升为一项法律制度；c2016 年最高人民法院印发 关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）（以下简称 终本规定），针对终本程序的适用提出了更为细致的操作指南。终本程序的特点在于执行可恢复性，终本程序案件虽然有形式结案外观但实质上并未终 结，一旦申请执行人发现被执行人有可供执行财产，可向法院再次申请恢复执行且不受申请执行时效期间限制；法院查询到被执行人可供执行财产的，应当及时恢复执行。然而，此类案件执行不能的现状通常难以打破，绝大部分执行程序从未得以恢复，对于申请执行人的保护已实质沦为公权力的无限期投入。鉴于将终本程序作为常规结案方式无法从实质上解决案件的积压问题，故而有必要推动此类案件从执行程序中彻底退出。d2022 年中华人民共和国民事强制执行法（草案）（以下简称 强制执行法（草案）第 83 条 第 1 款第 8 项规定案件自终本之日起满五年且未发现被执行人可供执行财产的，应当裁定终结执行，突破性确认了终本案件退出执行程序的正当性。支持的学者认为该途径可解决案件在执行程序中的积压问题，维护法秩序稳定并促进债务人重生。e反对者则认为，一方面，终本程序与终结执行的定位截然不同，终本程序中的“本次”指的只能是当下的一a 参见 广东省高级人民法院关于对适用中止执行的若干问题的意见（试行），粤高法发200230 号，2002 年 12 月 19 日发布。b 参见四川省高级人民法院执行局课题组：无财产可供执行案件退出机制研究，载中国应用法学2017 年第 6 期。c 参见韩煦：我国终结本次执行程序的制度建构与具体实施，载法律适用2022 年第 9 期。d 终本案件退出执行程序的方式有三种：第一，被执行人履行能力发生变化，案件恢复执行，待全部执行完毕后退出执行程序；第二，在金钱执行中，被执行人符合终本情形和破产法规定的清理债务情形的，人民法院应当在裁定终本后，将终本案件相关材料移送被执行人住所地人民法院进行破产审查；第三，“终本”转“终结”，案件终本后满足一定条件的，裁定终结执行。本文所讨论的终本案件之退出仅指通过第三种方式，即终结执行之方式，实现案件从执行程序的终局性退出。e 参见张美欣：终结本次执行程序案件的彻底终结制度研究，载法律适用2016 年第 4 期。187山东审判第3 9卷司法综合次而非整个执行程序的终结，终本案件理论上不具备终结执行的可行性；a另一方面，案件退出带来的免责效应可能会鼓励更多被执行人在考察期内采取各种手段逃避执行责任，诱发诚信风险。那么，终本案件究竟能否以终结执行的方式退出执行程序？退出的理论依据及可行性基础为何？退出的条件及程序为何？上述问题对于明确执行不能案件的去向具有决定意义，鉴于此，本文将首先从终本案件退出不能的实践困境出发，探讨案件退出执行程序的现实必要性；其次，从终本程序的内外部视角出发，探讨在现有法律体系下建立案件退出机制的可行性；最后，探讨终本案件的退出条件及程序步骤，以期为案件退出提供合理路径。二、终结本次执行程序案件退出不能的现实困境终本程序在恢复执行方面通过排除执行时效规则限制强调被执行人的“无限责任”，固然起到防止被执行人逃避债务的作用，却忽视了案件在终本前往往已是难以执行到位的“骨头案”，终本后有极大可能因被执行人无法恢复履行能力而陷入实质终结状态，积压在终本库中长期无法退出，给执行工作带来挑战。（一）积案化解机制乏力导致系统存量失衡从全国法院司法统计公报来看，2018 年至 2022 年间我国终本案件分别约占执行结案案件的 37.91%、44.86%、46.93%、45.01%、42.28%，b终本程序已然成为法官青睐的结案方式。然而，案件源源不断进入终本库，旧案却未得到及时清退。究其原因，主要涉及两个事项：一是执行恢复的低效致使多数终本案件难以再次启动；二是“执转破”制度对于执行积案的出清成效未达理想效果。1.在执行程序的恢复成效方面，2018 年至 2022 年间恢复执行案件与裁定终本案件比例仅为 2.49%，c终本程序之适用呈现高适用率和低恢复率的双重特点。这一方面由终本案件客观执行不能的性质决定，被执行人短期内恢复履行能力的可能性低；另一方面因我国恢复执行机制尚待完善，恢复执行虽以发现被执行人可供执行财产为条件，但恢复执行的标准及程序付之阙如，未能回应法院对财产线索的审a 参见马登科、张晓帆：终结本次执行论，载民事程序法研究2016 年第 2 期；郭宗才、李丽芳：二次终结本次执行程序案件中存在的问题及对策，载中国检察官2020 年第 3 期。b 笔者根据全国法院司法统计数据计算而得。参见 全国法院司法统计公报，载 中华人民共和国最高人民法院公报网，http:/ 笔者在“中国裁判文书网”上以“裁判日期：2018-01-01 至 2022-12-31”“案件类型：执行案件”“判决结果：终结本次执行程序”为检索条件，共检索到 9165469 篇文书；以“全文：终结本次执行程序”“案件名称：恢复执行”在该段时期进行检索，检索到 228099 篇文书，占比约为 2.49%。188山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期查形式及幅度问题，亦未明确若发现可供执行财产不足以支撑债权完全实现时是否恢复执行等问题，导致司法实践对于恢复执行的认定不一，呈多元化特点。此外，出于案多人少之原因，部分法官裁定终本后便将工作重心转移到新案中，对于旧案的关注度相对较低，后续财产发现及财产线索审查乏力。2.在执转破的积案化解功能方面，有学者认为，执破衔接是畅通终本案件依法退出执行程序的应有之义。a笔者认为，此做法固然可以承担概括清偿及终结债务的作用，但囿于执破功能差距及衔接制度初设等原因，将破产作为执行不能案件的唯一出路具有局限性。一是终本程序与破产程序功能定位存在差异。终本程序属于执行程序，旨在满足个别债权人的债权诉求；而破产程序面向全体债权人的偿债机能则要求针对群体债权进行破产财产的公平处置与分配。b二是执转破制度的程序设计有待完善。一方面，破产程序自身的承接能力有待提升。立法方面，我国缺乏个人破产制度，无法承接被执行人作为自然人时的破产需求；司法方面，破产司法力量匮乏，难以应对程序费时费力之困境，激励机制缺失导致当事人同意破产的意愿较弱，更有许多债务人处于无产可破之境地，致使执转破之适用未达理想效果。另一方面，终本程序与破产程序间具体衔接措施有待健全。尽管执转破制度在我国已经初具雏形，但相关操作准则仍较为粗疏，在破产原因的识别、债务人财产的查询与处分、执转破的具体程序步骤等方面尚待法规范进一步明确。上述原因决定了大部分终本案件仍受困于个别执行的漩涡之中，“大执行、小破产，强执行、弱破产，简执行、繁破产”c的格局短期内难以改变。（二）案件长期待执行危害执行程序安定性终本案件恢复执行不受申请执行时效期间限制的规定使得判决确定的新法律关系崩溃瓦解，令执行当事人双方再次回到长期冲突状态之中。终本程序虽然从形式上对本次执行程序予以终结，但债权人实体权利仍处于落空状态，申请执行人出于对胜诉利益的期待而不断查询被执行人的财产状况，可能导致因发现一个所谓的财产线索或某些不具备偿债要求的财产多次向法院申请恢复执行。但当事人查找财产的能力客观受限，且缺乏专业知识判断财产线索的证明力，往往提供的证据不足以支撑案件继续执行，导致法院在审查财产线索的过程中反复投入司法资源，更存在案件恢复执行后再次终本的现象，程序启动呈现次数无限、时间无限之特点。执a 参见高星阁：“执行不能”案件退出机制的当下境遇与未来图景，载学海2020 年第 3 期。b 参见谷佳杰：中国民事执行年度观察报告（2017），载当代法学2018 年第 5 期。c 王雄飞：执行和破产程序衔接具体法律问题研究基于浙江的执破衔接工作实践展开，载法律适用2019 年第 15 期。189山东审判第3 9卷司法综合行工作实质上仍在继续，未彰显案件退出的制度效能，终本程序异化为对内结案的工具。a此外，执行时效排除规则在保护权利人方面走向“极端化”。b申请执行人对我国超职权主义执行工作抱有高期待，认为法院只要承认了债权的存在就应当负责执行到位 。但在经济社会中审慎交易并自行承担交易风险本就是双方当事人应承担的责任，国家发挥兜底作用不意味着执行资源的永久性投入，毕竟执行不能的决定性因素在于债务人履行能力这一无法通过制度完善和法院介入进行调节的领域，忽视执行力量的有限性而把对胜诉利益的追求作为强制执行的唯一价值目标将造成整个执行程序“消化不良”。遗憾的是，申请执行人追求执行结果的价值立场决定了其难以理解执行工作的开展需在节约执行资源与实现个体正义间达致均衡。即使案件已陷入实质停滞状态，申请执行人也不能接受案件从执行程序中彻底退出，反而采用信访、舆论等非理性方式向法院施压，造成法院在债权实现与执行穷尽的终结理念间艰难抉择之困境。（三）限制措施的持续有效致使被执行人长期失权 终本程序不仅是一种结案方式，更是一种案件管理方式，意味着法院在裁定终本后从公开案件信息、查询被执行人财产、限制被执行人权利等多方面对案件予以规范化管理。本阶段被执行人面临的限制仍然存在，尤其是限制高消费和纳入失信名单等措施，通过建构被执行人“一处失信、处处受限”的惩戒格局，起到迫使被执行人及时主动履行法定义务的作用。然而，终本案件在执行程序中的滞留呈现长期性，已采取的执行惩戒措施亦随之持续有效，被执行人生存发展权长期受害。执行不能的终本案件中的确存在被执行人诚实而不幸的情况，无法履行执行义务并非出于主观恶意，而是客观上确实难以恢复偿债能力。失信惩戒措施致使此类被执行主体面临经济及社会双重层面的信用性死亡，被执行人在背负长期债务的同时，又在高消费及其他消费、政府采购、融资信贷、市场准入、资质认定等方面面临部分失权的压力，乃至丧失自我盘活的空间。从整体发展的视角来看，对于此类僵尸债务人的无限期惩戒并不会给权利人的损害填补带来任何好处，对社会整体福祉的增进亦无裨益。综上，终本案件退出不能之困境已给执行实践带来困扰，既有制度对于积案释放的作用可谓杯水车薪。有学者认为，上述困境可归因于终本程序的天然缺陷，该a 参见谷佳杰：终结本次执行程序废除论，载中国政法大学学报2023 年第 2 期。b 参见霍海红：执行时效排除规则的困境及其破解，载现代法学2023 年第 1 期。190山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期程序法理基础薄弱、制度效能低下、负面效应渐显等弊端要求直接废除终本程序而非在现有制度基础上进行改良。a但从终本程序的功能定位来看，其初设目的就是在中止执行与终结执行之间设置一个过渡程序，既给案件提供结案外观，又保障执行的可恢复性，以有效填补执行中止与终结两分模式所造成的法律漏洞。因此终本程序具备立法上的正当性，不宜直接废止。此外，从改革成本来看，终本程序自2009 年发展至今已有近十五年历史，经过不断完善已经形成了较为合理的执行不能案件管理机制，与其在终本程序之外建构全新制度，直接改良现有程序无疑是更理性经济的选择。因此，立足终本程序现状，探究如何从执行程序闭环角度终结执行成为可取之策。浙江省丽水市 中级人民法院于 2019 年首创“终本案件有序退出管理机制”，为终本案件之退出提供了实践范本。公证机关通过走访确认被执行人确无财产可供执行的状况并出具事实核实报告，在经过被执行人宣誓程序后，对于符合退出标准的案件予以终结执行。然而，目前此类司法尝试仍在少数，因立法层面缺乏对终本程序和终结执行的必要统筹，致使难以恢复执行又无法破产的案件只能固守在终本程序中，仅以发现可供执行财产作为推动执行进展的唯一动力，缺乏其他灵活变通的处理方式。三、建构终结本次执行程序案件退出机制的可行性终结本次执行程序案件退出机制属于制度新设，既要求在立法领域内圆融自洽，又需要在实践中为当事人所接受。为此，一方面需要探求终本程序与终结执行的关系，以明确二者之间是否存在衔接转换的理论桥梁；另一方面，终本案件之退出必然涉及执行权利的减损，对申请执行人私权的前置性保护是执行程序日后得以终结的必要前提。（一）内部论证：终本程序与终结执行的关系检视表面上看，终本程序与终结执行属于独立并行的两种结案程序，但二者仍有不同之处：一方面在于适用情形，前者面向暂无财产可供执行案件发挥作用，后者则针对长期或永久无财产可供执行案件进行规制；另一方面在于法效果，终本程序的终结属于程序性终结，呈暂时性，终结执行则意味着整个执行程序的终结，呈永久性，一般裁定适用后便无再次恢复执行的可能。但二者是否真的泾渭分明也不尽然。在我国执行不能案件的法规范及法实践中，对于暂无财产可供执行、永无财产可供a 参见谷佳杰：终结本次执行程序废除论，载中国政法大学学报2023 年第 2 期。191山东审判第3 9卷司法综合执行的边界有待进一步厘清，法官裁定亦有不同。将终本程序解释为终结执行的下位概念，能够帮助解释终本案件退出执行程序的正当性及可行性问题。1.历版强制执行法（草案）均体现出将终本程序作为特殊终结执行予以对待的立法精神。2009 年终本程序的首次确立是从我国法院运动式清理执行不能案件的实践经验中总结而来，表面上看是一种脱胎于法实践的全新结案方式，但回溯各版强制执行法（草案）的相关内容，可以看到“终本程序”的概念实际早已被囊括于终结执行之中。强制执行法（草案）第一至三稿规定，因出现特殊情况而导致执行程序终局性地无法进行的为特殊终结，包含作为被执行人的法人终止后无财产可供执行或被执行自然人在执行中暂时未能发现可供执行财产并预期在六个月内无财产可供执行的情形，与现今适用终本程序的情形几乎等同。2004 年强制执行法（草案）第四稿第 80 条第 1 款首次提出“终结本次执行程序”这一用语，但本条所谓的终本仍是在终结执行的框架下加以规定的，第 2 款“依前款规定终结执行后申请执行人可以重新申请执行”，充分表明此处的终本程序被作为终结执行的子情形予以对待。终本程序首次在清理积案标准通知中得以正式确定后，2011 年强制执行法（草案）第六稿第 68 条随之采纳了该用语，规定执行法院在六个月内未发现可供执行财产，并预计在未来一年内仍无财产可供执行的，可以裁定终本。至此，终本程序才从终结执行的特殊情形中得以独立。从历史视角看，终本程序早以“终结执行的特殊情形”加以体现，其脱胎于民事诉讼法本身所包含的制度，是法律范围内的制度，a对该程序的理解及解释完全可以置于终结执行的框架之下进行。2.我国现行法规范亦应延续终本程序属于终结执行下位概念的立法理念。终结执行规定于我国民事诉讼法第 264 条，从现有适用情形和法律效果来看其与终本程序各有不同，但在执行实践中存在混用、误用。其一，对于无财产可供执行案件，法官可能会援引不同的法律规定或裁定终本或裁定终结执行，造成实践中的同案异办。如 民事诉讼法第 264 条第 5 项规定 的“作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”的情形同民诉法解释第 517条终本程序中“经过财产调查未发现可供执行的财产”之 情形存在交叉，引发实践差异。例如在窦春道申请执行万延力民间借贷纠纷案中，b法院认为被执行人患有多种疾病，已丧失劳动能力及收入来源，且经多次查控均未发现可供执行财产，裁a 参见黄金龙：终结本次执行程序的理解与适用，载人民法院报2009 年 4 月 24 日，第 6 版。b 参见申请执行人窦春道与被执行人万延力民间借贷纠纷案，江苏省连云港市赣榆区人民法院 （2019）苏 0707 执 604 号执行裁定书。192山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期定适用民事诉讼法第 257 条（现第 264 条）第 5 项终结执行。而在申请执行人芜湖才美文化传媒有限公司与被执行人刘元萍合同纠纷案中，a针对被执行人本人系残疾人且没有劳动能力、生活困难且无财产可供执行的现象，则援引民诉法解释第 519 条（现第 517 条）裁定适用终本程序。其二，法院在援引法律依据裁定终本时亦存在混淆民事诉讼法第 264 条与民诉法解释第 517 条的现象。如在申请执行人王兴全、张正艳与被执行人方浪农村土地承包合同纠纷案中，b法院援引民诉法解释第 517 条裁定终本；在申请执行人陈宇中与被执行人王志军借款合同纠纷案中，c法院援引民事诉讼法第 264 条有关终结执行的规定裁定终本；在申请执行人李国标与被执行人唐杰买卖合同纠纷案中，d法院则将前述两条规定同时作为终本程序的适用依据。可见，若将终本程序和终结执行进行割裂适用，可能导致同样无财产可供执行的案件走向不同结果，有损法的公正价值。民事诉讼法第 264 条规定的终结情形可分为免责的终结与不免责的终结两种类型，不免责终结本身并不导致执行债权这一实体权利消灭，仅意味着据以终结的客观障碍存在消失可能性，当此类障碍得以消除，认定终结执行的法律事实与客观事实便产生不一致，申请执行人仍拥有道德上的受领权。那么，终结执行的意义何在？实际上，执行程序的终结并不意味法院从实体上否认和推翻原法律文书确认的权利，而是不再以国家强制力保障执行债权的实现。如民事诉讼法第 264条第 3 项，在作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的情形中，若该被执行人属于生理死亡，自然可以纳入免责的终结情形；但若被执行人被宣告死亡，其有重新出现的可能性，应当属于不免责的终结情形。又如本条第 5 项，若终结执行后被执行人通过如继承、赠与等方式恢复履行能力，申请执行人的实体权利依然存在，只不过无法再次诉诸公权力进行强制执行。因暂无财产可供执行而裁定适用终本程序的案件与上述情形具有同质性，即申请执行人的实体权利不因程序的终结而灭失，自然也可以处于民事诉讼法第 264 条的涵摄范围内，满足一定条件后可适用本条的法律效果，e即生效执行程序宣告终结，人民法院 不再以a 参见 申请执行人芜湖才美文化传媒有限公司 与被执行人刘元萍合同纠纷案，河南省信阳市中级人民法院（2020）豫 15 执 86 号执行裁定书。b 参见 申请执行人王兴全、张正艳与被执行人方浪农村土地承包合同纠纷案，重庆市合川区人民法院 （2022）渝 0117 执恢 638 号执行裁定书。c 参见申请执行人陈宇中与被执行人王志军借款合同纠纷案，山东省聊城市东昌府区人民法院 （2021）鲁 1502 执 5160 号之三执行裁定书。d 参见申请执行人李国标与被执行人唐杰买卖合同纠纷案，广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 （2022）桂 0902 执恢 304 号执行裁定书。e 参见王宝道、邵海强：论终结执行的效力由一则案例重新审视终结执行的不可恢复性，载法律适用2013 年第 5 期。193山东审判第3 9卷司法综合司法强制力迫使被执行人履行义务。2022 年强制执行法（草案）第 83 条第 1 款终结执行的适用情形删除了民事诉讼法第 264 条第 5 项之内容，从立法层面统一了未发现被执行人可供执行财产案件的操作走向，即采取先终本后终结的路径，与其他子情形共同构成终结执行的“情形群”。依照此种理解，可将终本程序视为执行终结前对案件进行分流管理的一个特殊程序。对于可预见到能够恢复执行的终本案件，留待执行程序中继续管理，待发现被执行人可供执行财产且申请执行人债权全部实现后以执行完毕方式终结执行；对于可预见到无恢复可能性或经过一段时间仍无法恢复执行的案件则沿循“执行启动终结本次执行程序终本案件无法恢复执行终结执行”的逻辑路径，案件由暂时性退出转为永久性退出。（二）外部论证：建 构终本案件退出机制的制度基础案件在本次执行程序中的暂时性退出不等于放任不管，而是在后续建立起了一整套的规范化管理机制。a终本规定及各地人民法院有关终本案件的管理办法、规定等对于案件终本后的管理措施作出了较为系统且全面的规定，若法官能够严 格依照目前的制度设计和操作准则进行案件管理，便能够尽到发现被执行人责任财产及推动案件恢复执行的最大努力，若经过一段时间后仍未取得成效，案件大概率会演化为永久性执行不能，有必要退出执行程序。1.信息公开给执行当事人提供心理预期。终本前人民法院应当将案件的执行情况、采取的财产调查措施、被执行人财产状况、终本的依据及法律效果等信息向申请执行人进行说明；终本后亦应当借助中国执行信息 公开网、裁判文书网等网络信息平台依法公开终本裁定书，就债权情况、执行经过及法院采取的执行措施、被执行人财产状况及应当记载的其他有关事项向当事人和社会说明，实现全国法院终本程序信息公开。这种做法益处有三：其一，有利于执行当事人及社会公众随时掌握案件动态，提供被执行人财产线索，同时发挥社会公众监督作用，倒逼法院提升工作质效。其二，威慑被执行人，使其知晓终本并不意味着责任免除，避免其产生逃避债务的侥幸心理。b其三，提升申请执行人情感接受度，一方面，破除信息偏差，确保申请执行人充分知悉终本原因及法院采取的执行措施，避免其对终本裁定产生疑虑；另一方面，增强案件后果的可预测性，向申请执行人说明法院在终本后采取的案件管理措施，方便其掌握案件执行进展并对被执行人财产的可恢复性产生较为a 参见刘贵祥：人民法院执行工作现状与分析，载中国应用法学2018 年第 1 期。b 参见刘贵祥、孟祥、朱燕：关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）的理解与适用，载人民司法应用2017 年第 16 期。194山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期全面的认知，以便进行案件结果预测。当申请执行人认识到案件执行不能的结果无法归因于法官的消极怠惰，而是被执行人客观上确无可供执行财产，便消弭了其内心不满，为其接受终本案件的最终退出提供了认知前提。2.持续性财产调查为案件退出提供必要前提。终本案件恢复执行难的原因之一是被执行人以隐匿、转移执行财产等手段逃避、抗拒执行，随着后续管理措施的加强，法院能够及时捕捉被执行人财产变动情况，并通过对被执行人的权利限制迫使其主动申报财产、履行法定债务。一方面，终本后的动态管理措施是发现被执行人责任财产的重要举措，为日后评估案件的可恢复性提供了机制保障。终本规定第 9 条第 2 款延续执行穷尽原则的要求，明确要求人民法院在裁定终本后五年内应当每六个月借助网络系统进行一次财产在线查询，一旦发现被执行人有可供执行财产，符合恢复执行条件的，立即恢复执行。本款实际上规定了终本后最主要的财产发现措施。目前我国各类财产网络登记管理系统已经逐步完善，由于民商事交易对公示公信效力的需要，民事主体对财产权属的登记具有天然需求，通过联网联控系统就能在大多数情况下查询并掌握到被执行人财产状况，基本能够满足目前财产调查的需要。即使有些被执行人有类似于古董、珠宝等难以通过网络查控到的财产，但此类状况毕竟是少数，且上述财产本就存在权属确认难、变价时间长等阻碍因素，故网络查控仍然是目前最为有效的财产发现手段。a每六个月一次的在线查询有助于使法院及时掌握被执行人的财产变动情况，有效助推执行恢复。可以预见的是，经过五年动态管理仍未发现可供执行财产的案件，在终本满五年停止定期在线财产查询后，恢复执行的可能性更小，执行工作的边际效益将持续走低。另一方面，限制消费及纳入失信名单等惩戒措施持续以惩促执，在执行工作中发挥兜底性作用。即使有履行能 力的被执行人存在故意隐匿、转移、变卖、毁损财产或其他逃避、阻碍执行的行为，也能够通过声誉罚给其施加心理压力并造成生产生活不便来迫使其主动、依法、如实报告财产状况并履行执行义务。四、终结本次执行程序案件退出机制的要件在 2022 年 强制执行法（草案）的制定过程中，起草者出于节约执行资源及提升执行效率的天然冲动拟定法律条文，以终本满五年且未发现被执行人可供执a 参见马登科主编：民事执行的现代转型与制度创新以威慑机制和人权保障的冲突与融合为背景，厦门大学出版社 2014 年版，第 235 页。195山东审判第3 9卷司法综合行财产作为案件退出的适用条件，虽迎合了强制执行的效率取向，却未充分考虑到其与个体正义间的价值平衡，忽视了案件退出可能对执行债权人实体及程序权益造成的减损。a在设定终本案件的退出要件时，应充分考虑执行效率与被执行人机会主义间的界限问题。（一）适用前提：被执行人“诚 实而不幸”且案件破产不能终结执行意味着执行程序的彻底结束，即便被执行人又有可供强制执行的财产也不例外，该条款包含了破产程序中的一些基本要素，如 破产的条件、破产的免责等，这种规定本质上就是破产法则。b与此同时，破产程序概括执行的功能决定了执转破是终局性解决终本积案的主要路径，c以终结执行方式退出执行程序应当成为破产不能时的次要选项。上述特性决定了案件退出的前提既包括对当事人的主观限制，又包括执转破的客观受限。1.主体要件：被执行人“诚实而不幸”作为免责前提当前对于终本案件退出执行程序的隐忧在于，一方面，被执行人名下虽无财产，但实际控制的财产却很多。案件退出带来的免责效应可能沦为人道主义泛化的工具和逃债者的庇护伞，动摇社会诚信根基。d另一方面，案件退出对于申请执行人尤其是拥有大额债权的申请执行人影响甚巨，意味着其债权彻底丧失国家强制力保障，导致最后的希望破灭。在此情况下，给恶意逃债者预留的免责空间会进一步加剧申请执行人对执行工作的不理解、不接受。借鉴个人破产中“诚实而不幸”的识别要素有助于从主体层面从严把握案件退出条件，将被执行人免责范围限制到最小，提升申请执行人对执行工作的信任度与支持度。前述浙江省丽水市中级人民法院通过推行“执行+公证”模式实现终本案件有序退出，在宣告终结执行前须经过公证调查、法院审核及被执行人宣誓等一系列流程，确保被执行人确系生活困难、报告的财产状况如实全面且确无可供执行财产，很大程度上体现了对被执行人“诚实而不幸”要素的考察。“诚实而不幸”的具体内容一方面可借鉴个人破产的适用条件，另一方面也应当考虑被执行人在执行程序中应履行的配合义务。“不幸”要求被执行人能够圆满合理解释其无财产可供执行或者明显缺乏偿债能力的发生原因，即有引发此情况的a 参见黄忠顺：以人民为中心的民事强制执行立法：逻辑起点、价值理念及关键环节，载深圳大学学报（人文社会科学版）2022 年第 1 期。b 参见汤维建：制定我国 个人破产法 的利弊分析及立法对策，载 甘肃政法大学学报 2021 年第 6 期。c 参见高星阁：“执行不能”案件退出机制的当下境遇与未来图景，载学海2020 年第 3 期。d 参见刘冰：我国个人破产免责制度的构建，载法商研究2022 年第 5 期。196山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期客观正当事实及理由，如因生产经营、生活消费等合理原因所导致的义务无法履行。a对于主要债务因赌博、吸毒、奢侈消费、侵权行为、刑事犯罪等不法或投机行为引起的案件，则应持审慎严格的态度，防止终结执行所带来的了事效应成为不法行为的庇护伞。“诚实”则对应诚实守信原则，应当根据被执行人在执行工作中的配合程度加以认定，主要包含以下三个方面：其一，被执行人在执行工作中恪守法院要求，自执行之日起至裁定终结之日积极配合法院的财产调查工作，充分尽到如实陈述和如实申报财产的义务；其二，在执行过程中没有瞒报、转移财产或其他恶意规避执行的行为以及赌博、放弃债权等可能影响债务履行的不良行为；其三，终结执行前未有最高人民法院 关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定第 3 条禁止的高消费及非生活和工作必需的消费行为。2.客观要件：终本案件破产不能作为退出前提破产又称为概括执行或一般执行，鉴于其具备债务清理及纠纷一次性化解的作用，推进无法恢复执行的终本案件通过破产程序执结应当成为积案化解的主要手段。终本规定第 11 条及 2022 年强制执行法（草案）第 82 条规定，对于金钱类执行案件，同时满足终本条件和破产审查相关规定的，人民法院在裁定适用终本程序的同时应将案件材料移送被执行人住所地人民法院进行破产审查。此种规定打破了破产由当事人申请作为主要启动要件的模式，探索依职权启动执转破制度，将破产程序作为承接终本案件的首选。鉴于从正面视角列举破产不能的案件较为困难，建议从执转破的除外情形出发予以界定。民诉法解释第 511 条要求执转破满足以下条件：（1）被执行人具备破产能力，即是企业法人；（2）满足企业破产法第 2条第 1 款所规定的破产条件；（3）经申请执行人之一或被执行人同意。当终本案件不满足以上条件、无法转入破产程序时，便有机会以终结执行方式退出执行程序。（二）实体要件：案件丧失恢复 执行可能性若在一定时间内被执行人仍资不抵债，无法恢复执行，案件的事实基础便由暂无财产可供执行转向长期或永久无财产可供执行，理应退出执行程序。笔者认为，2022 年强制执行法（草案）有关终本转终结的规定考虑到了被执行人财产状况及时间因素，对于案件“无法恢复执行”的评估具有一定合理之处，但同时也应在现有基础上进行进一步限制。1.未发现被执行人可供执行财产之认定a 参见曹启选、景晓晶、叶浪花：个人破产制度先行先试中的实践示范与体系构建，载人民司法 应用2022 年第 22 期。197山东审判第3 9卷司法综合被执行人财产 状况是裁定适用终本程序中最为实质也是最为核心的问题。受制于客观情况，财产发现状况的客观真实性难以保障，由此裁定终本的实质要件从清理积案标准通知 立案结案意见中的“被执行人确无财产可供执行”转变为民诉法解释 终本规定中的“未发现可供执行的财产”。可见，对被执行人的财产状况的判断只能以穷尽必要合理的后续财产发现措施为前提，尽力保障对被执行人财产状况的推定真实性。具体而言，首先，坚持对终本案件进行动态管理。由于网络查控已经成为终本后发现被执行人财产的主要手段，随着信息技术的发展，自动查询极大节约了人力成本，可以考虑缩短在线调查周期，并辅之以必要的线下查控手段，持续对被执行人财产进行监控。其次，责任财产的发现仅依靠法院的单打独斗并不能达到理想效果。要重视法院外部力量，推动执行当事人协助义务刚性化，将被执行人自觉申报财产上升为法定义务。当被执行人恢复偿债能力或财产情况发生重大实质性变动时，要及时如实主动报告财产状况并履行债务，否则就要面临“不诚实”之评价，丧失日后退出执行程序的机会。最后，针对申请执行人或其他人提供的财产线索，法院要及时核实以防财产灭失或被转移。唯有法院内外力量都已穷尽后仍未发现被执行人可供执行财产，无财产可供执行的状况才具备高度盖然性，案件方具备退出执行程序的必要条件。2.适当延长终本案件退出考察期期限是判断案件是否丧失执行可恢复性的一个重要因素，域外有对于执行不能案件采用附期限退出机制，如瑞士的执行无 结 果证明制度规定，债权人因其未获清偿的债权部分而获发的执行无结果证明于签发后二十年失效；a美国加利 福尼亚州民事诉讼法典规定，一般情况下判决有效期为十年，假如在此期限内执行债权未实现，便会因为超出时效导致执行程序终止。b上述国家的做法为我国将固定期限纳入案件退出标准提供了参考。我国缺乏类似于德国等国家的被执行人代宣 誓保证制度来保障财产报告内容的真实性，依赖被执行人主动如实报告财产状况的可行性较低，加之申请执行人发现责任财产的能力较弱，法院调查仍然是查找被执行人财产的主要手段，动态管理因而成为目前最有效的财产发现方式。强制执行法（草案）中五年时间节点的设置与法院在动态管理中发挥职权作用的时间范围相契合，裁定终本后五年内是发现执行财产的黄金时期，法院通过网络在线查询、审查财产线索等方式最大限度查找可供执行财产，使程序始终处于预备恢复的前置端口；但a SeeVgl.Art.149,Art.149aBundesgesetzberSchuldbetreibungundKonkurs.b SeeCACIVPRO337.5,683.020.198山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期若五年内从未发现被执行人可供执行财产，此后继续发现财产的可能性大大下降，执着于恢复执行将使得执行工作的边际效益持续走低。当然，与域外规定相比，我国五年期限的设置明显较短。从实际情况而言，被执行人在现有条件下藏匿财产五年具备现实可能性，案件退出免除被执行人法定责任的特性可能致使被执行人滥用制度进行逃债。因此，可考虑参照比较法之规定，将案件退出的考察期延长至十年及以上，尽可能在案件退出过程中排除隐匿财产、逃避执行的被执行人，补足实体正义可能面临的缺陷。（三）程序要 件：案件退出的路径选择1.许可终结 的退出路径2022 年强制执行法（草案）第 83 条第 1 款第 8 项规定的终本转终结仍需通过人民法院作出裁定的方式进行，以法院许可作为案件退出的程序要件。对此有学者持相反意见，认为终本转终结应采当然模式，即考察期届满且未发现被执行人可供执行财产的，执行程序自动终结，法院不再出具终结执行裁定书。a笔者认为，当然终结的退出方式固然与提升执行效率、节约执行资源的目标相契合，但对于被执行人的免责条件设定过于优厚，增强了其免责可期待性，在我国财产登记及监管制度尚不健全、诚信机制有待完善的背景下，大踏步采此退出模式可能鼓励被执行人的不诚信行为，给申请执行人利益造成减损。如法院最终决定权缺位导致对被执行人配合义务监管不力；再如，难以保障法院履职到位，若法院在考察期内未充分尽到法定调查职责，仅因考察期届满就使得债权执行力自动丧失，对申请执行人而言实属不公；又如，终结执行法律文书的缺失可能导致申请执行人难以掌握执行进展，进而无法及时针对终结执行之结果提起异议。与当然终结相比，许可终结则体现了更为严格的审查观念，要求人民法院发挥终结执行的最终决定作用，符合我国当下实际情况。b一方面，目前民事诉讼