著作权惩罚性赔偿制度研究.pdf

Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 143文章编号：2095-6835（2023）S1-0043-11著作权惩罚性赔偿制度研究端木子洲（山西启承律师事务所，山西 太原 030000）摘要：首先通过分析惩罚性赔偿制度的内涵，明确其将私权保护与社会调控相结合，通过强制调整侵权人与权利人之间的利益分配方式来提高侵权成本，以实现惩罚、威慑等社会宏观调控目的的立法意旨。其次通过分析著作权惩罚性赔偿制度的价值及适用限制，提出在适用著作权惩罚性赔偿时应坚持防止保护过度而引发的权利滥用这一理念。再次对中国著作权惩罚性赔偿制度的沿革及现状进行分析梳理，指出中国著作权惩罚性赔偿制度存在的有待完善之处。最后结合域外著作权惩罚性赔偿司法适用情况，对中国著作权惩罚性赔偿制度提出完善建议，以期促进著作权惩罚性赔偿制度更好地发挥法律对社会的调整功能。关键词：著作权；惩罚性赔偿；防止权力滥用；完善建议中图分类号：D923.41文献标志码：ADOI：10.15913/ki.kjycx.2023.S1.0102020-11-11 对中华人民共和国著作权法进行了第三次修正，在该法第五十四条中规定：“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在权利人受到的实际损失或者侵权人的违法所得（可参照该权利使用费确定）数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”这是中国在著作权领域中，首次以立法的方式明确了惩罚性赔偿制度。一方面，著作权惩罚性赔偿制度的设立及完善，顺应了当前加强对知识产权保护力度、规范知识产权市场秩序的政策趋势，通过强制调整侵权人与权利人之间的利益分配方式来加大著作权的侵权成本，对过去著作权侵权无法获得足额赔偿、恶意侵权行为无法得到有效遏制的司法困境给予了有力回应；但另一方面，著作权惩罚性赔偿制度也突破了传统民事赔偿原则，即填补损害原则，通过给侵权人设定补偿性赔偿责任之外的惩罚性责任以实现惩罚、威慑等社会调控目的，这就要求无论在制度建立还是在司法适用角度，都需要对适用惩罚性赔偿的条件进行谨慎考量，即体现对著作权利的保护力度，又不至于破坏双方当事人之间的利益平衡，进而引发保护过度与恶意诉讼等同样破坏知识产权市场秩序的问题。据此，反观中国著作权惩罚性赔偿制度现状，立法上虽然对适用惩罚性赔偿的条件、计算基数、计算方式等进行了一定程度的规定，但前述规定仍处于较为原则性的状态，如：对于侵权的主观方面仅规定了“故意”，却未就直接故意、间接故意以及以侵权为业等故意侵权的“恶意”程度进行细化；对于惩罚性赔偿的额度仅规定了“一倍至五倍”，却未规定依据哪些具体要件在“一倍至五倍”之间取值；对侵权的客观方面仅规定了“情节严重”，却未就满足怎样的情形才属于“情节严重”作具体规定；除此之外，面对著作权作品的多样性，当前立法对于倾向适用惩罚性赔偿的作品类型也未作出指向性规定。基于前述原因，司法实践中惩罚性赔偿额的确定在很大程度上依赖于法官的自由裁量权，导致难以做到同案同判，有损司法权威，甚至会出现由于缺乏具体标准，裁判者均以各种方式避免惩罚性赔偿制度的适用，从而避免给自身带来麻烦与风险，这就使得该制度的设立失去了应有的意义。所以，正确理解惩罚性赔偿的性质及其在著作权保护领域中功用，明确著作权侵权惩罚性赔偿的法定适用条件，厘清其与其他著作权侵权损害赔偿方式的关系，从而在司法实践中发挥惩罚性赔偿制度应有的作用，这不仅是学界的研究对象，更是司法实务工作者的重要课题。1著作权惩罚性赔偿制度的价值及适用限制1.1惩罚性赔偿的内涵惩罚性赔偿的英译为 punitive damages。damages意为损害赔偿，不再赘述，修饰其的 punitive 意为刑罚的、处罚的、有惩罚性的，在修饰税收、租金时可翻译为苛刻的。所以，从文字含义来理解，惩罚性赔偿即为带有惩罚性质的赔偿。那么，赔偿的惩罚性质以何种方式来体现呢？在美国的惩罚性赔偿示范法（Model Punitive Damages Act）中，将惩罚性赔偿定义为“支付给权利人的目的仅限于惩罚和威慑的费用”1；中华人民共和国消费者权益保护法第五十科技与创新Science and Technology&Innovation442023 年 增刊 1五条第二款，将“经营者明知产品缺陷依旧售卖造成他人严重损害时，受害者除人身损害赔偿费用和精神损害赔偿费用之外，可以请求的限于损失数额二倍以下的额外赔偿”定义为惩罚性赔偿。由此可见，惩罚性质的体现方式可以笼统概括为：通过法定的形式，让侵权人承担补偿权利人所需费用之外的费用。所以，就含义而言，惩罚性赔偿是超越传统民事侵权损害赔偿填平原则的一种赔偿方式。在填平原则中，权利人的获赔上限是其因侵权行为而遭受的损失，给侵权人带来的是补偿性赔偿责任。惩罚性赔偿则是通过给侵权人设定补偿性赔偿责任之外的额外责任的以实现惩罚、威慑等其他目的的一种赔偿方式，该种方式一方面考量如何解决权利人与侵权人之间的矛盾纠纷，另一方面也考量以强制性利益分配的方式体现社会对恶意侵权行为的否定性评价，进而起到示范与教育作用。1.2惩罚性赔偿制度的价值1.2.1弥补维权负担这一功能是惩罚性赔偿最为显而易见的功能。任何权利的行使或者说是维护（其实维护也是行使权利的方式之一），都必将伴随着成本的投入。这些成本可能是有形的财产或金钱，也有可能是时间、精力、机会成本。司法维权尤甚，权利人在意图通过司法途径维护权利时会将胜诉概率、诉讼时间成本、诉讼获赔额与因侵权所遭受的损失相比较，这就导致了很多被侵权人因诉讼负担过重，也就是俗话说的“算不过来账”而放弃维权的情形。而惩罚性赔偿所可能带来的额外赔偿金会在一定程度上对权利人行使维权行为所承受的负担加以弥补，进而保障权利人积极行使或维护自身权利，以此种方式提升了受侵权人运用法律手段维护自身权益的积极性的同时，也对其创作的积极性起到了一定程度的促进作用，进而影响到著作权相关领域的投资主体，激励其对创作人的投入，促使文化创造成果的市场化与产业化，最终起到激发社会各界主体创造活力以及促进著作权市场良性发展的作用。1.2.2消解因损失分散而导致的维权困境在因著作权侵权所产生的法律关系中，侵权人与被侵权人并非总是一一对应的。可能存在多个侵权人在有或没有意思联络的情况下侵害同一权利的情形，也可能存在同一侵权人在不同时间、不同条件下多次、反复侵害同一权利的情形，甚至可能二者兼有。这就导致了权利人的损失可能分散于多个侵权人或同一侵权人的多次侵权之间，甚至是分散于多个侵权人的多次侵权之间的复杂情况。这种情况在知识产权领域尤甚，由于知识产权的非物质性，这一权利可能在同一时间被多个主体同时侵害多次，也有可能已存在数个侵权行为但权利人无法完全知情。从理论上讲，权利人只有在将上述情况完全查明的情况下才能圆满维护自身权利。但在实践当中这是基本不可能的。而惩罚性赔偿就使得权利人在上述情形下，只需要针对少数主体的少数行为进行维权，就有可能通过惩罚性赔偿所带来的超额赔偿弥补其损失。从表面上来看就类似于个别侵权人替代其他未被采取维权行动的侵权人承担了责任，但实际上这个过程是以惩罚的途径来实现的。正是这种经济惩罚，在以高额的经济赔偿威慑侵权人的同时，也在很大程度上消解了权利人因损失分散而导致的维权困境。1.2.3更有利于维护社会总体利益这一结论是从经济学的角度进行分析后得出的，以简单而直观的公式举例。在一项著作权被一个侵权行为所侵害的案件中，假设侵权人应承担的赔偿数额为 A，该侵权行为被追责的概率为 B，社会总体利益因该次侵权行为所遭受的损害为 C。从社会利益的角度出发可得公式：AB=C。就 A 的数值确定而言，如果基于传统民法的填平原则，A 应当等于 C，即社会利益遭受了多少损失，侵权人就应当承担多少赔偿。但这就出现一个问题，如果依照填平原则确定 A 的数值，B就应当等于 1，即侵权人的侵权行为被追责的概率应为100%，即所有的著作权侵权行为都将被追责。如此定值明显是不符合社会实际的。但是，如果在保证 C 下降且等式不变的前提下，继续增大 A 的数值，B 就有了下降的空间，即对侵权行为的追责可能成功也可能失败，也就更加符合社会实际情况。上述公式建立也符合 2020-11-11 修正的中华人民共和国著作权法第五十四条第一款之规定“对于故意侵犯著作权且情节严重的，可以处以权利人受到的实际损失或侵权人的违法所得一到五倍的赔偿”，即在著作权侵权发生时，社会总体利益的损失要高于个人利益的损失，且侵权行为无法百分之百被追责，这时就需要通过增加侵权人应承担的赔偿数额来弥补社会总体利益的损失。1.3著作权领域引入惩罚性赔偿制度的原因经过上述对于惩罚性赔偿的含义及其功能的分析可以得出：惩罚性赔偿并非完全基于对权利人私权的保护。这一赔偿方式侧重于发挥法律对社会的调整功能，即通过强制手段调整侵权人与权利人之间的利益分配方式来进一步遏制某种社会现象的发生。所以就Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 145惩罚性赔偿的性质而言，其在具备传统民事责任这一性质的同时，也具备了一定程度的经济法责任的性质，将维护市场健康有序发展的社会责任融入其中，以惩罚性赔偿金和惩罚性赔偿责任的方式分配给了权利人与侵权人。将惩罚性赔偿应用于著作权侵权领域无疑是有其时代考量的。根据当前公开数据，在知识产权相关纠纷中，著作权侵权纠纷的数量占有相当高的比例；而且随着近年来网络信息传播技术的飞速发展，相关纠纷也在以较快的速率递增，以北京互联网法院的受案情况为例，其在建院以来不到两年的时间内，就已受理近 5 万件著作权案件。所以就当前情况而言，惩罚性赔偿对整治著作权侵权市场乱象是有很大积极作用的。另外，对于侵权纠纷而言，在侵权行为被认定的基础上，明确侵权者应当担负的侵权责任始终是司法实践的重点与难点；而侵权责任的主要形式之一就是损害赔偿。在侵权案件中能否给予被侵权人合理救济、能否发挥司法的指导作用，很大程度上有赖于确定合理的侵权损害赔偿额。但在惩罚性赔偿制度被引入著作权侵权领域前，相关法律及相关司法解释、行政法规对著作权侵权损害赔偿额的确定仅作了较为宽泛的原则性规定，使司法实践中的自由裁量幅度较难把握。事实上，由于在著作权侵权纠纷司法实践中当事人的举证能力大相径庭，大量的案件能够证明侵权事实的发生经过，但在案件进入损害赔偿责任的认定环节后，缺往往因著作权的无形性、市场经济的复杂多变性以及当事人的举证能力有限等原因，难以提供充分的认定最终损害赔偿额的证据。这使得审判人员在可能存在的案件侵权事实与损害赔偿额相脱节的情况下，只得无奈通过考量地方司法政策与诉讼各方之间的利益平衡等案外因素后适用法定赔偿以寻求解脱。而惩罚性赔偿的适用则为存在上述情况开辟了新路径，使权利人实际损失与侵权人实际获利因证据缺乏等现实情况难以被足额认定时，审判人员能够通过适用惩罚性赔偿制度，将一部分审理重心转至考量侵权行为的主观恶性及严重情节上，并据此提升未足额认定的赔偿额度。这一方式在为著作权提供更强力保护、对侵权行为加以更大负面评价的同时，也促进了案内事实的全面查清。1.4著作权惩罚性赔偿的适用限制防止因过度保护而引发权利滥用著作权惩罚性赔偿制度作为一种超越传统民事侵权损害赔偿填平原则的赔偿方式，通过为著作权提供更强力保护、对侵权行为加以更大负面评价，对整治著作权侵权市场乱象，营造良好的行业生态有着一定的积极作用。但在建立、使用该项制度的同时，也应当对其在实际使用中可能引发的新问题加以分析，明确该制度可能带来的负面效果，并通过细化立法或司法适用的方式对负面效果加以规避。1.4.1防止因个人利益保护过度而损害公共利益著作权法的立法目的是通过建立著作权人与著作权使用人之间的利益平衡，来建立规范有序的著作权市场，并实现对著作资源的合理配置。基于此，保护著作权人的权利以激励其创作热情与保障一般公众能通过合理渠道获得著作权产品以促进著作权市场的活跃，便成为著作权相关制度的双重价值需求。如果片面地强调对著作权利人进行保护，乍看来能够提高其创作热情；但若保护过度，一方面会限制著作权市场的流动性，另一方面也会阻碍后续创作进而阻碍知识产权业的发展，著作权惩罚性赔偿制度通过增大赔偿额的控制，也增强了著作权利人对作品“溢出价值”甚至是“期待价值的”控制。现如今，随着信息网络与大众传媒的不断发展，商业投资者进入到此领域创作者的行列，从而引发了一种计算机网络领域的“新圈地运动”。这一现象可能会导致著作权沦为商业交易的对象，使得公众领域的相关权利被不断侵蚀；同时，被著作权人出于商业目的所垄断的私人领域不断扩大，这样既损害公众的表达自由，又对著作权法最终维护的社会公众利益产生巨大的伤害，以至于逐渐违背著作权制度蕴含的保障表达自由、促进知识共享及知识积累等事关人类公共福祉的价值理想，而逐渐演变为资本圈地的工具2。据此，在司法实践中裁判者应考虑到因矫枉过正反而遏制创新的因素，审慎地认定著作权侵权并合理确定损害赔偿额。就著作权惩罚性赔偿而言，其突破了传统私法的填补损害原则，具备了一定程度的公法的惩罚性质，所以在相关制度的适用上尤其需要防止矫枉过正的情况发生。1.4.2防止因个人诉权滥用而引发过度诉讼著作权惩罚性赔偿制度虽然蕴含了公法的惩罚性属性，但其本质上仍然是基于私权的一般民事维权方式，在著作权惩罚性赔偿制度诉权的启动上，个人具备完全的主动权，即只要其起诉符合形式要件，受诉法院就应当立案受理，进而动用司法资源对诉讼请求的合理合法与否进行审查。这种权利行使方式与公权力的行使最大差别在于：公权力的行使有着复杂而严谨的责任追究制度，即在相关权力被行使时，相关主科技与创新Science and Technology&Innovation462023 年 增刊 1体基于对追责制度的忌惮将会审核其权力行使的正当性与否；反之，著作权惩罚性赔偿作为一种私权利行使缺乏相关限制，所以对于一些诉讼主体而言，无论诉求的正当性与否，只要其诉讼收益大于成本，便有足够的动力提起相关诉讼。这就极易引发过度诉讼、恶意诉讼问题，同时也加大了法院的受案负担。再加上现行的相关法律法规尚有待细化，有可能会出现职业化的维权团体或个人参与到相关诉讼中，对于法律规定的模糊地带加以利用并以此牟利的情形发生。在美国知识产权领域，曾出现过一个被蔑称为“版权蟑螂”的恶意诉讼群体，他们利用相关法律规定的漏洞与模糊地带，开展帮助诉讼的业务来谋求经济利益，不但给当时的司法实践造成了一定程度的混乱，还使得很多作品原本的价值被埋没，沦为了商业牟利的工具。这种情形的出现无论是对司法部门的审理秩序还是对著作权届的正常生态都会产生较大的负面影响。虽然前述情形在中国暂时并未出现或蔓延扩大，但从未雨绸缪的角度考虑，著作权惩罚性赔偿在法律规定中被明确体现了对私权主张惩罚性赔偿的鼓励，而对于私权的行使也应设立一定的规范，及时矫正政策并细化相关司法适用规则。1.4.3坚持公共利益与私人利益相平衡的理念基于以上陈述，对于著作权的保护可以用过犹不及一词来概括，即给予过度的保护与未提供充足的保护都不利于行业的正常发展。健康的创新既需要有效保护那些具有丰富知识存量的重大增量创新，又要确保存在一个庞大的公有思想领域，两者缺一不可2。著作权领域的法律制度本质上属于保护创新者的法律制度，所以，在设立相关制度时不仅要将在先创新者的合法权益予以保护，同时也应将根据在先创新成果进行再创作的在后创新者所面临的法律风险纳入考量，这样才能够起到激励著作权领域不断向前发展的立法目的。尤其是在著作权侵权案件中，如何对侵权人和权利人的利益进行妥善再分配，构建恰当的权利边界、附加合理的侵权成本，这是立法者及司法裁判者需要分析研究的重大课题。就著作权惩罚性赔偿制度而言，一方面需要考量如何解决权利人与侵权人之间的矛盾纠纷，另一方面也需要考量如何以强制性利益分配的方式体现社会对恶意侵权行为的否定性评价，进而起到示范与教育作用。若惩罚性赔偿权利的行使并非基于“遏制恶意侵权的发生，保护创作的积极性”这一立法目的而行使，反而作为谋求一己私利将制度作为获取高额赔偿或打压竞争对手的工具，而不顾对整个行业的影响，会导致著作权领域的权利保护失衡，进而会从侵权肆虐这一极端跳跃到权力滥用的另一极端。因此，在著作权惩罚性赔偿制度的建立以及适用的过程中，应当坚持公共利益与私人利益相平衡的理念，警惕权力滥用会导致的消极后果，强调在遏制恶意侵权保护创作积极性的前提下适用惩罚性赔偿制度，以在保护权利人合法权益的同时合理发挥惩罚性赔偿制度的社会作用。2中国著作权惩罚性赔偿制度沿革及现状2.1惩罚性赔偿制度的立法缘起早在 2009 年修正的 中华人民共和国消费者权益保护法中，就以立法的形式明确了惩罚性赔偿的概念，在该法第四十九条中即明确规定“如果经营者在向消费者提供商品或服务时存在欺诈行为，消费者可以以该商品或服务所需价款一倍为限，要求增加赔偿金额。”本条规定中虽然并未出现惩罚性赔偿的用词，但该种赔偿方式已经具备了惩罚性赔偿的性质。在存在欺诈行为时，消费者可以请求消费价款一倍之内的“增加赔偿”，此处的“增加赔偿”实际上就是“填平原则之外的额外赔偿”。根据这一理解，2013 年修正的中华人民共和国消费者权益保护法第五十五条对此进行了细化与明确，第一款主要是对之前内容的增加与细化，第二款则将“经营者明知产品缺陷依旧售卖造成他人严重损害时，受害者除人身损害赔偿费用和精神损害赔偿费用之外，可以请求的限于损失数额二倍以下的额外赔偿”定义为惩罚性赔偿，将这一概念予以立法化。2009 年颁布的中华人民共和国食品安全法对惩罚性赔偿的规定情况与 2009 年修正的 中华人民共和国消费者权益保护法类似，该法第九十六条规定“在生产者或销售者明知食品不符合安全标准而仍予以生产销售时，消费者可以在损害赔偿价款之外，额外请求十倍赔偿金。”同样是在未明确概念名称的前提下建立了惩罚性赔偿制度，之后的法律修正则是对其的细化与优化。2.2惩罚性赔偿制度引入知识产权领域当中知识产权领域中首次明确惩罚性赔偿是在商标法领域，中华人民共和国商标法于 1982 年颁布后，在 1993 年和 2001 年两次修正时，均未进行惩罚性赔偿的规定。直到 2013 年第三次修正时，在第六十三条中出现了相关规定。该条第一款规定了商标专用权侵权损害赔偿额的计算方式：“权利人实际损失为第一顺位，侵权人实际获利为第二顺位（仅可参照商标许可使用费计算）。”同时也明确了“恶意侵权情节严重的，可以翻倍计算赔偿数额”这一惩罚性赔偿制度。该法Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 147在 2019 年的修正则对惩罚性赔偿的倍数予以增加。专利法领域确立惩罚性赔偿制度是在2020年第四次修正的中华人民共和国专利法第七十一条。与商标领域的惩罚性赔偿制度相比，专利法领域惩罚性赔偿要求满足的主观要件为程度低于商标领域“恶意”的“故意”。2021 年 2 月发布的最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释对惩罚性赔偿在知识产权相关纠纷中的司法适用做了一定程度的细化3。主要内容可概括为如下方面：明确惩罚性赔偿要求的主观要件为“故意”，该标准低于恶意，客观要件为“情节严重”；惩罚性赔偿诉讼请求应在一审法庭辩论终结前提出；在“故意”的认定标准中加入了预先警示告知、商业活动中的合理注意义务等初步认定标准；在客观要件“情节严重”的认定上，设定了“侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为”等指引性认定标准，设定了“累犯”“非法牟利为业”“扰乱诉讼秩序”等具体性认定标准；明确惩罚性赔偿的计算基数不包括制止侵权的合理开支；示意惩罚性赔偿与行政处罚、刑事罚金存在一定程度的重合3。2.3惩罚性赔偿制度在著作权领域中得以明确随着网络信息传播技术的日新月异，与传统的、将创作人的智力活动成果和有形的实物载体相结合后再进行传播的模式相比，当前的各类著作权作品早已突破有形载体的局限，能够以电子数据的方式在网络中自由传播。一方面，这使得著作权人的智力活动成果能以更低的成本、更便捷的方式进行传播，进一步促进了文化市场的繁荣；但与此同时，传播的便捷也意味着无权使用的便捷，这就导致了著作权侵权的频发。以 2019 年和 2020 年中国法院知识产权司法保护状况的统计数据为例，2019 年度，除最高人民法院外的地方各级人民法院新收知识产权一审案件数量为 399 031 件；2020 年度，该项目数量为 443 326 件，较 2019 年上升 11.1%。其中，2019 年度著作权侵权纠纷案件占 73.4%，为 293 066 件；2020 年度著作权侵权纠纷案件占 70.7%，为 313 497 件。2020-07-07，北京互联网法院发布了探究图片版权争议成因共促纠纷源头治理北京互联网法院关于涉网图片类著作权案件的调研报告。根据该报告，在北京互联网法院建院以来不到两年的时间内，就已受理近 5 万件著作权案件，占案件总数量的 77%。著作权相关的法律制度在保护著作权人智力劳动成果的同时，还承载着激发创作者创作热情、维护文艺市场的活力与秩序、促进文化繁荣等各项社会责任与功能，著作权侵权惩罚性赔偿制度正是基于这一实定法属性而产生。近年来，在中国新颁布的数个法律、司法解释中，都明确细化了著作权惩罚性赔偿制度。著作权领域中，提出惩罚性赔偿原则是 2020-05-28 颁布的中华人民共和国民法典第一千一百八十五条，该条规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。这一指导性条文为对著作权侵权行为适用惩罚性赔偿奠定了基础。惩罚性赔偿制度得以明确是 2020-11-11 修正的中华人民共和国著作权法第五十四条，该条规定“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在权利人受到的实际损失或者侵权人的违法所得（可参照该权利使用费确定）数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。在此之后，2021-02-07 发布的最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释也对在著作权侵权纠纷司法实践中如何对侵权人适用惩罚性赔偿进行了一定程度的释明。由此可见，从中国惩罚性赔偿制度的沿革来看，无论是知识产权之外领域、知识产权领域，还是著作权领域，惩罚性赔偿制度的设置方式具备同一性。具体而言，从惩罚性赔偿制度的保护领域来看，消费者保护、食品安全、专利权、商标权抑或是著作权，都是社会利益较为集中的领域。这是惩罚性赔偿的经济法责任性质所决定的，是其公法性质的体现；从适用惩罚性赔偿的侵权认定标准来看，主观上都要求“主观故意或恶意”，客观上都要求“侵权情节严重”。这同样体现了惩罚性赔偿的公法性质仅调整被给予公法负面评价的行为；从惩罚性赔偿额的计算方式来看，均为以侵权人实际获利或权利人实际损害做为基数，通过加倍的方式计算赔偿额。这体现了惩罚性赔偿制度的民事责任性质，即在保护私权的基础上进行公权保护。上述特性均在著作权侵权惩罚性赔偿制度中得到了鲜明的体现。3中国著作权惩罚性赔偿制度的有待完善之处中国立法虽然对适用惩罚性赔偿的条件、计算基数、计算方式等进行了一定程度的规定，但前述规定仍处于较为原则性的状态，如：对于侵权的主观方面仅规定了“故意”，却未就直接故意、间接故意以及以侵权为业等故意侵权的“恶意”程度进行细化；对于惩罚性赔偿的额度仅规定了“一倍至五倍”，却未规定依据哪些具体要件在“一倍至五倍”之间取值；对侵权的客观方面仅规定了“情节严重”，却未就满足怎样科技与创新Science and Technology&Innovation482023 年 增刊 1的情形才属于“情节严重”做具体规定；除此之外，面对著作权作品的多样性，当前立法对于倾向适用惩罚性赔偿的作品类型也未作出指向性规定。基于前述原因，司法实践中惩罚性赔偿额的确定在很大程度上依赖于法官的自由裁量权，导致难以做到同案同判，有损司法权威，甚至会出现由于缺乏具体标准，裁判者均以各种方式避免惩罚性赔偿制度的适用，从而避免给自身带来麻烦与风险。现将目前中国著作权惩罚性赔偿制度的有待完善之处具体分析如下。3.1未厘清与法定赔偿的界限未明确惩罚性赔偿与法定赔偿的区别，即无明确条款规定什么条件下应当适用惩罚性赔偿，什么条件下应当适用法定赔偿以及二者的适用范围或能否并用的问题。这就会导致在实践中，不同易于具象化的物权，著作权作为一种难以实体化、具象化的虚拟权利，其价值往往需要结合大量因素、提供大量证据才能综合确定；且著作权侵权赔偿的计算没有现成的数学公式可以套用，导致诉讼中的所有当事方都很难证明对权利人的实际损害金额或侵权人从侵权中获得的利益。通过对相关案例进行检索，当前中国著作权侵权纠纷案件中，除侵权数量日益增加、侵权数量日益多样化外，权利人的维权意识也在不断的增强，诉讼请求中索赔额度也有显著提升。此类案件法院裁判文书的援引情况明显呈现出以下特点：通过审查权利人实际损失或侵权人违法所得来确定赔偿数额的裁判文书占比较低；通过参考涉案作品的权利使用费来确定损害赔偿数额的裁判文书占比同样不多；通过考量侵权行为情节来酌定进行法定赔偿的裁判文书占了70%以上的比例。著作权侵权纠纷案件的新情况，一方面导致受诉法院需要处理的案件量与日俱增，另一方面面对大额诉请也需要寻求相关法律依据予以评判。但由于举证证明著作权侵权的实际损失存在一定的难度，且就算在证据充足的状况下根据不同方面的证据综合认定妥当的计算方式也是司法实践中的难题。因此，在大多数情况下，不仅是当事人，裁判人员也更倾向于适用法定赔偿方式来“简便、快捷”地确定损失。这就可能导致惩罚性赔偿制度虽然规定在了法律之中，但由于适用要求较高，往往通过法定赔偿的方式得以体现。以上情况会导致两个弊端：惩罚性赔偿制度难以得到有效落实；法定赔偿的过多使用会使得起诉与裁判各方忽视对实际损失的举证与审查，导致裁判缺乏稳定性与一致性。所以，明确二者的适用范围、区分在何种情形下适用惩罚性赔偿或法定赔偿是当前立法所面临的重要课题。3.2未对侵权主观要件进行细致区分中华人民共和国著作权法在第五十四条中规定：“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在权利人受到的实际损失或者侵权人的违法所得（可参照该权利使用费确定）数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”据此，适用惩罚性赔偿的主观方面体现为侵权“故意”。而故意同样可以进一步地区分，如根据一般侵权的相关法律规定，故意可分为直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，却仍然积极追求此种结果的实现；而间接故意是指行为人明知或已经预见到了自己的行为会发生危害社会的结果，虽然不积极追求此种结果的实现，却对其不管不顾地采取放任的心态4。而“以侵权为业”这一概念在知识产权领域最早于最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定的第二十条第二款中出现。2020 年最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释将“以侵权为业”视为知识产权侵权中的典型严重情形，并规定据此可以适用惩罚性赔偿3。以侵权为业包含了违法行为应具有长期、持续性并占据经营行为的主导地位和将违法收入作为主要收入来源两个要素，也就意味着远超直接故意的恶意程度。所以就主观方面“故意”而言，包含了多种认识因素与意志因素，不同程度的侵权恶意也都包含在其中。惩罚性赔偿制度作为一种对侵权行为加以严苛惩罚的制度，不但体现着基于维护社会整体利益的惩罚性，在具体赔偿额的设定上也有从实际损失的一倍至实际损失五倍的区别。如果不将侵权人的主观恶意程度细致区分后，再与确定赔偿额的不同倍数相对应，就可能导致司法实践中对于侵权者主观心态的考量不够细致，进而致使确定赔偿倍数上存在过于宽泛的自由裁量权。3.3“情节严重”的具体判断标准不够明确无论是在中华人民共和国著作权法第五十四条，还是在最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释中，对惩罚性赔偿适用客观方面的表述都较为原则性，而情节严重这一客观方面对于最终惩罚性赔偿额的确定也有至关重要的作用，其体现了对侵权行为本身特征以及侵权行为对社会造成影响的判定。实际案例中，对于为谋取商业利益的侵权行为而言，其侵权主体多为著作权领域的从业者，其对于著作权保护的相关法律规定以及行业Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 149状况较为熟悉，即其在一定程度上能够明确自身利用行为的侵权性质，同时作为著作权市场主体，其对于侵权对象的市场价值也能够作出较为准确的判定；而个人不具备显著牟利性的侵权行为，其侵权行为的主观方面首先就不好判断，同时，由于其侵权行为不与市场相连接，法律规定的情节恶劣这一因素明显与前者有极大区别。惩罚性赔偿从性质上来讲不仅包含了私权利主体之间的补偿关系，其目的也不仅仅在于弥补被侵权人通过损害赔偿方式无法弥补的获益，其在很大程度上意味着社会对于侵权行为的否定性评价，通过显著提高其侵权成本遏制其侵权行为，有着很明显的社会宏观调控作用。所以，在适用惩罚性赔偿制度时，就不得不严格考量侵权行为对于社会总体利益的影响，即细化情节严重的具体判定标准，如侵权手段、持续时间、发生次数、侵权目的等。如果不对此进行具体细化加以区分并与赔偿倍数对应，和主观要件规定过于粗放化的结果相似，会使得司法裁判人员在希望适用惩罚性赔偿制度时，因缺乏明确的法律界定而导致不敢适用或适用时说理困难；同时，也会使一些居心不良的滥用诉讼权利者利用法律规定不够细致、明确，频繁地提起高额的惩罚性赔偿之诉。据此，制定相关司法解释将著作权惩罚性赔偿的客观方面完善化、具体化有一定的必要性。3.4赔偿数额的计算方式有待细化首先，根据法律规定，著作权惩罚性赔偿数额确定的基数是补偿性赔偿的数额，该数额有赖于三个要素确定，即被侵权人实际受损情况、侵权人因违法行为所获益的情况、该权利或相关权利在市场上的许可使用费。而在司法实践中具体认定上述三个要素存在诸多困难与争议，以法律规定的实际损失为例，该实际损失是应该根据营业额确定还是根据利润确定？若被侵权人由于侵权行为致使其被迫降低产品售价来保证正常运转，该处降低的价格是否应该计入实际损失内？在类似于“北京百慕文化发展有限公司与宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司著作权侵权纠纷一案”，涉案作品系歌曲，但作为界定实际损失依据的门票包含了其他服务的情况中，对该实际损失如何进行分离？由于实际案例中的复杂情况，适用惩罚性赔偿的基数即难以确定，从而对惩罚性赔偿额的计算产生影响。除此之外，著作权领域中的惩罚性赔偿制度虽然规定了上限与下限，但并未规定在这一范围内依据何种标准进行定额，这就使得惩罚性赔偿额的确定在很大程度上依赖于法官的自由裁量权。这就可能出现两种情况：不同的裁判者基于不同的认知进行自由裁量，导致难以做到同案同判，有损司法权威；由于缺乏具体标准，裁判者均以各种方式避免惩罚性赔偿制度的适用，避免给自身带来麻烦与风险，这就使得该制度的设立失去了应有的意义。4域外著作权惩罚性赔偿司法适用探析4.1加拿大著作权惩罚性赔偿司法适用探析在适用惩罚性赔偿的判例中，加拿大法院对于涉案侵权行为进行评价时，往往会运用如下词汇：malicious，该词有蓄意伤害、存心不良、心怀恶意等含义；oppressive，该词有压迫、压制等含义；high-handed，该词有霸道、专横、强制等含义。由此可见，加拿大法院倾向于认为，适用惩罚性赔偿的侵权行为应当具备较大程度的、明显偏离正常行为标准的恶意。另外，加拿大法院在适用惩罚性赔偿时还会坚持“if and only if”标准，直译为当且应当，其法律含义与刑法理论中的“不得已”原则有一些类似，即只有其他的民事损害赔偿方式与其他处罚方式都不足以震慑、惩处侵权人时，才能适用惩罚性赔偿。具体而言，加拿大法院考量侵权行为恶性时主要通过如下要素：侵权行为之动机；侵权人是否对其侵权行为进行掩饰或隐瞒；发生纠纷后，侵权行为是否停止；侵权人对司法审判的配合程度；侵权行为持续的时间及其波及的范围；权利人在诉讼中是否因侵权人的不配合而支出额外费用。总而言之，加拿大法院在适用著作权侵权惩罚性赔偿时更加倾向于考量比例原则，企图以最小的惩罚性赔偿额度来实现其威慑、阻却、惩罚侵权人的目的。另外，加拿大法院也更倾向于以惩罚性赔偿制度为威慑，促使侵权人配合法庭审理，以完全查明案件事实。4.2美国著作权惩罚性赔偿司法适用探析相比于加拿大而言，美国对著作权侵权惩罚性赔偿制度的适用有两个突出特点：对于侵权行为主观上的要求较加拿大的司法标准更为宽泛；未设立单独的惩罚性赔偿环节，而是通过提升法定赔偿额来体现惩罚的性质。在美国版权法第 504（c）（2）条中规定：“如果侵权人系故意侵权，审理法院可将法定赔偿额的自由裁量权上限提升至 15 万美元。”其中，美国版权法对于故意的用词是 willful，直译为任性、故意、有意。具体判例中美国法院对“willful”解释为：第一种情况“actually aware of”即实际上认识到了；第二种情况“reckless disregard”即极其漠视，比较类似于中国法律规定中的“知道或应当知道”。相较加拿大对于适用惩罚性赔偿的侵权行为的修饰用词，美国对于科技与创新Science and Technology&Innovation502023 年 增刊 1应当适用惩罚性赔偿的侵权行为的否定性评价程度要轻许多，类似于中文中“恶意”与“故意”的差别。这就意味着美国适用惩罚性赔偿的范围要比加拿大更加宽泛。另外，美国法院同样提出在认定赔偿数额时，要将侵权人的庭审配合程度纳入考量。4.3德国对于著作权惩罚性赔偿的态度德国作为大陆法系国家，其法学理念一直遵循公法应该与私法相分离的原则。其认为公法与私法的保护对象不同、调控方式不同，因而应该分别明确适用范围，不应混用，这一点在德国著作权领域中也得到了体现，其著作权侵权损害赔偿原则一直坚持填补性赔偿原则，未引入惩罚性赔偿原则。但司法实践中的情况却对此有所突破，在一些音乐作品著作权侵权中，法院判决侵权人向权利人支付双倍的许可费用。这些判例在某种程度上意味着部分法院在侵权纠纷中加入了惩罚性赔偿的要素，对惩罚性赔偿的态度并没有画地为牢。这可能是德国建立著作权惩罚性赔偿制度的突破口，尽管在德国的大部分著作权侵权纠纷案件中法院并未支持惩罚性赔偿，坚持过去一贯的惩罚性赔偿原则，但最新出现的支持侵权人承担双倍权利使用费的判例，显示德国虽然作为坚持公法与私法分立的大陆法系国家，但现今其对于惩罚性赔偿制度的态度也有所转变。4.4对中国的借鉴意义根据上述对域外国家著作权惩罚性赔偿适用情况的探究能够明确，在著作权领域引入惩罚性赔偿制度，能够弥补维权负担、消解因损失分散而导致的维权困境，进而对恶意侵权行为起到一定程度的遏制作用，更有利于维护社会总体利益。但通过对上述国家著作权惩罚性赔偿制度的分析我们也能够看到，其制度设计或多或少存在一些弊端。如在美国版权法中，其惩罚性赔偿的适用缺乏严格门槛，未设立具体、细化的要件对侵权行为是否应受惩罚性赔偿制度的苛责进行考量，这就可能会导致相关诉讼滥用的情况。而在加拿大版权法中，将法定赔偿与惩罚性赔偿并用也存在不妥，因为法定赔偿同时包含了补偿性赔偿和惩罚性赔偿两种性质的赔偿在内，如将法定赔偿与惩罚性赔偿一并适用则会导致重复惩罚的情形出现，对侵权人处以过分的苛责，使得赔偿金虚高，一样会引发滥用诉讼的情形。法定赔偿原则依然应处于第二顺位的位置，在当事人举证能力存在瑕疵或案件因为客观情况难于举证的情形下才应予适用。德国在著作权侵权损害赔偿领域坚持的填补性赔偿原则，未引入惩罚性赔偿原则的立法观点并不符合中国的实际情况，难以解决过去著作权侵权无法获得足额赔偿、恶意侵权行为无法得到有效遏制的司法困境。但与此同时我们也看到，在著作权领域适用惩罚性赔偿制度时，也应明确适用情景、细化其适用条件，防止惩罚性赔偿制度被居心不良的恶意诉讼者利用，对著作行业的蓬勃发展起到反作用。具体而言，首先，使用相关制度时应坚持比例原则，惩罚性赔偿在保护权利人私权的基础上，将维护市场健康有序发展