试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的.doc

试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的“国民待遇”实现
第一节 外商投资的法律保护
　　一、国际上对外商投资的法律保护
　　 国际上对外商投资的法律保护一般适用国际投资法来进行规范。国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。国际投资法调整的关系，包括:外国投资者与东道国自然人、法人及其他经济实体基于投资所产生的普通商事关系；与东道国基于投资所产生的投资管理和保护关系；与本国机构基于投资促进和投资保险所产生的关系。也包括政府之间以及政府与国际组织之间为促进和保护投资或协调投资关系而缔结双边或多边条约所产生的国际法关系。因此，国际投资法包含有关国内法和国际法两个体系。按照国际惯例，当两者发生抵触时，国际法的效力优先于国内法。国际上对外商投资的法律保护分为三个体系:
　　 1. 投资国鼓励其海外投资的法律保护
　　 海外私人投资利益较多但风险也较大，投资国鼓励其海外投资的法律保护通常包括:
　　 (1)通过国内立法的单方行为或通过与东道国签订双边协定的方式，保护海外投资者的利益。例如，以国内立法或与东道国签订双边税收协定，减轻海外投资者的双重或多重纳税的负担。目前，几乎所有工业国都同发展中国家签订了数量不等的双边税收协定，包括中国对外签订了30个左右类似的协定。
　　 (2)有关政府机构或国家公司向其海外投资者提供各种服务，或者提供"风险资金"性质的投资参股或贷款。诸如通过驻外使、领馆经济商业机构提供投资情况，疏通投资渠道，交流投资经验，协助投资者队伍分析和咨询，协助同当地企业、银行、主管部门联系等。或通过国家公司和特别基金会、协会等，提供风险资金、技术援助等。
　　 (3)建立海外投资保险制度，并成立相应的机构经营有关业务。这类机构有些也从事上述各种综合性的投资促进活动或经营进出口信贷和担保。一般而言，外国投资者期望的是长期稳定、具有可预见性的投资环境，而这主要取决于东道国法制，因此投资国的上述措施主要是辅助性的。
　　 2．东道国关于外国投资的法律保护
　　 就工业国而言，除日本、加拿大、澳大利亚、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国，多数工业国没有统一或专门的外国投资法或外资法。这些国家原则上实行国民待遇，因而适用于本国投资及其活动的法律和规范，一般也适用于外商投资活动，但有某些特殊的法令或法律中的某些规范有禁止或限制外商投资活动的规定。发展中国家的情况相反，大多数国家有专门针对外商投资活动的外资法，但称谓繁多。有些国家称"外国投资法"，如巴西、印度尼西亚、智利、阿根廷、叙利亚；有些称"投资鼓励法"，如马来西亚、韩国；有些称"外国投资管理法"，如菲律宾；中国则就中外合资企业、中外合作企业、外资独资企业分别制订了3个法律和细则。很多国家也有特定的部门法，如墨西哥的"新兴工业和急需工业发展法","特殊工业促进法"；中东、北非国家的"石油法"；中国的"对外合作开采海洋石油资源条例"。很多国家还有特定地区的外资法，如中国就福建、广东、海南的经特区制定了3个特区法。除了上述基本外资法外，有关外国投资活动的规范还散见于涉外经济法中，诸如涉外税法、进出口关税法、外汇管制法、劳动雇佣法、涉外经济合同法、涉外借贷法、资源和土地管理法等。因此，从广义上讲，外资法是指东道国制定的关于调整外国投资关系的法律、法令、条例、命令、决议等法律规范的总和，其中不仅包含关于外商投资的待遇和保护的实体法规范，也包含对外商投资的审批和管理的经济行政法规范，还包含解决投资争端和程序法规范以及其他性质的规范。
　　 3．关于外商投资法律保护的国际法制
　　 由于各国特别是发达国家与发展中国家之间社会制度和经济技术发展水平的差异，故立法旨意也有所不同。因此，国内法制难以起到全面保护外商投资的安全和利益的作用。特别是在外资待遇、国有化、投资争端的解决等重大问题上的利害冲突，往往不是国内法制所能完满解决的。为了在互利基础上促进国际经济技术合作，有必要诉诸国际法制，以维护有利的投资环境，从国际上对外商投资实行法律保护。
　　 关于外商投资法律保护的国际法制包括几个方面:
　　 (1)双边投资条约或协定。主要是指双边投资保险(保证)协定、相互鼓励和保护投资的协定。签订双边协定是各国的普遍实践，尽管目前双边协定的数量仍然不多。
　　 (2)区域性投资条约。阿拉伯、伊斯兰、东盟、经济合作与发展组织都有相互保护其成员国的海外投资的地区性多边条约。安第其集团有共同投资法典，主要是针对外来投资的。欧洲共同体同非洲、加勒比、太平洋地区69个发展中国家签订了"洛美条约"，其中有关于促进和保护欧共体在这些发展中国家的投资的规则。此外，其他地区或国家集团也有投资条约或涉及投资的经济条约。
　　 (3)普遍性条约。指发达国家与发展中国家共同制订普遍参与的公约，目前只有《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》和《多边投资担保机构公约》。
　　 二、我国对外商投资的法律保护
　　 我国对外商投资的法律保护，可分为两个方面、三个层次。两个方面是指我国国内法上的保护相我国签订及参加的条约所提供的国际法上的保护。我国已对外签订了22个双边投资保护和领事协定，四个关于避免双重征税和防止偷税漏税协定。此外，我国还参加了有关国际公约和组织，如《保护工业产权巴黎公约》、《承认与执行外国裁决公约》、《多边投资担保机构公约》等。所以，我国对外国投资的保护不仅依国内法实施，而且还承担了条约义务。三个层次是指国内法中根本法(宪法)、中央一级制定的专门立法(如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等)及地方性法规(如省、市有关鼓励外商投资的法规、经济特区立法等)。我国对外商投资的法律保护主要体现在:
　　 l．宏观保护
　　 我国《宪法》第18条规定:"中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国企业或其他经济组织进行各种形式的经济合作，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织及中外合资经营企业，都必须遵守中华人民共和国的法律，它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。"这是我国第一次在根本法上肯定了对外国投资的保护。
　　 《中外合资经营企业法》第2条、《中外合作经营企业法》第3条、《外资企业法》第4条及《中外合作开采海洋石油资源条例》第3条都分别作了类似规定，即中国政府依法保护外商投资企业和外国投资者(外方合营者、合作者等)的投资、应分得的利润和其他合法权益。
　　 2．微观保护
　　 我国立法和条约对外商投资者比较关心的问题，作出了保护的规定。具体表现在:
　　 (1)待遇保护。中国立法规定，外商投资企业可以依法取得中国法人资格，享有中国法律对法人的保护；对外国投资者在经营活动的许多方面；根据中国法律及双边投资保护协定的规定给予国民待遇。事实上，在我国的外商投资企业，特别是在经济特区、沿海开放城市的外商投资企业及先进技术企业和产品出口企业，在税收减免、物品进出口、经营自主权、资金和利润的汇出等方面，都享有比我国国有企业更为优惠的待遇和法律保护(见《国务院关于鼓励外商投资的规定》、《国务院关于鼓励投资开发建设海南岛的规定》、《国务院关于经济特区和沿海港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》及《国务院关于中外合资经营企业外汇平衡问题的规定》等)。我国对外双边投资保护协定中还规定了"公正公平"待遇及"最惠国待遇"的原则。
　　 (2)工业产权保护。我国法律不仅保护外商有形资产的投资，还特别以专门法律保护其无形资产的投资，即工业产权的投资。我国已先后制定了一系列有关保护外国人工业产权的法律和法规，初步形成了一套保护工业产权的法律体系，除《中外合资经营企业法实施条例》第六章关于技术引进的规定外，我国还分别制定了《商标法》及其实施细则、《专利法》及其实施细则、《技术引进合同管理条例》及其施行细则以及《技术合同法》等专项法律。此外，《民法通则》对保护版权已作了原则性规定，我国还正在起草出版法等有关知识产权保护的法律。我国对外签订的投资保护规定，也都有保护工业产权投资的规定。1984年12月中国参加了《保护工业产权巴黎公约》，已成为"世界知识产权组织"的成员国。这些法律和条约，从物权及债权两个方面对外国投资者的工业产权提供了双重保护。
　　 (3)征收保护。实行对外开放，吸引外资，是我国长期不变的国策，不是权宜之计。我国《中外合资经营企业法》修正案规定:国家对合营企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业，可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。"我国对外签订的投资保护协定，均有"适当"补偿等类似规定。相应补偿或适当补偿的原则，实际上否定了发达国家长期以来坚持的所谓"充分、有效、即时"(adequate、effective、prompt)的补偿理论。这不仅符合东道国的利益，也符合外国投资者的利益，体现了平等互利的原则。
　　 (4)投资本金和利润汇出保护。关于外商在我国投资兴办企业，其所得利润、其他合法权益以及回收资本本金是否可目由兑换成国际通行货币汇出中国境外的问题，根据我国有关外商投资企业的法律及外汇管理条例，外商可以从他们在中国银行开设的外汇存款帐户中自由汇出其回收资金本金、应得的利润及其他合法收益。双边投资协定中都有关于保障自由汇出的规定。但因我国实行外汇管制，一般要求外商投资企业自身维持外汇收支平衡。企业外汇收支不平衡的，我国法律也规走了一些办法，予以调剂，例如，以产顶进，经批准内销产品收汇，允许外商购买中国产品出口收汇，以当地货币利润再投资于另一出口创汇企业，企业间进行外汇调剂等。
　　 (5)代位权保护。我国立法未作此规定，但在双边投资保护规定中都规定有代位权条款，即当外国投资者在我国投资已向本国申请政治风险保险者，本国承保机构在风险发生并向投保人支付保险赔偿金后，即取得代位求偿权向我国求偿。我国政府这一承诺是对外国投资者政治风险的保证。
　　 (6)合同适用法律保护。外商投资企业的合同是调整中外双方权利与义务的法律文件，也是保护外商合法权益的重要依据。这些在中国境内履行的合同，我国法律也规定均应适用中国法律。我国《涉外经济合同法》出于维护交易安全及外商的正当权益，作了灵活规定，给当事人以选择的自由，既可仍按原合同的规定执行，也可按新的法律规定执行(第40条)。但是，如果在订立合同时，规避我国法律的规定，把订约当时现行法律的所有规定都列入合同，认为合同一经批准，即具有法律效力，用以对抗新法的执行。这种合同及其条款，有违我国《涉外经济合同法》第40条保护外国投资者的初衷，并有损于中国的主权，应不在批准和保护之列。至于中国法律未作规定的，可适用国际惯例；中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的，除中国政府声明有保留的条款外，适用国际条约的规定（《涉外经济合同法》第56条第3款，第6条)。这些规定符合国际一般做法，并有利于保护外国投资者。
　　 (7)解决争议的法律保护。我国法律规定，外国投资者(外方合营者、合作者)同中方合营、合作者间的争议，首先通过友好协商解决；如果得不到解决，可提交仲裁解决。仲裁可以选择在中国仲裁机构仲裁，也可选择国外仲裁机构，还可以在申请的一方仲裁。合同中未订仲裁条款，或事后双方又末达成书面仲裁协议的，还可向国内法院起诉，这对解决争议提供了方便。再者，我国已参加了《承认与执行外国仲裁裁决公约》，对外国投资者也提供了有力保证。至于外国投资者与我国政府间的争议，基于我国签订的投资保护协定和我国已参加的《多边投资担保机构公约》以及我国正在考虑参加的《解决国家与他国国民间投资争议公约》(华盛顿公约)等规定，也将得到妥善和公正的解决。
七、我国对外商投资企业的法律保护
　　我国对外商投资企业的法律保护，集中体现在我国外商投资企业的法律法规中。根据《中华人民共和国宪法》有关保护外商投资企业的规定，我国相继颁布了一系列有关调整外商投资企业关系的法律、法规及规章，其主要包括：《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等。
　　此外，我国颁布的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等法律、法规及规章也是规范和保护外商投资企业的重要法律组成部分。
　　为了保护外商投资企业的合法权益，我国有关外商投资企业法规定，国家对中外合资经营企业、外资企业不实行国有化和征收。但在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对中外合资经营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

自我国实行改革开放以来，作为改善外商投资环境组成部分的税收优惠措施一直被视为我国积极、有效、合理利用外资的重要手段。通过相应税法规定主要表现为按既定税率在一定期限内对外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）实行减税、免税、退税的做法，确实是促进我国得以大量引进外资的重要因素。外资的大规模流入，势必会对我国的国民经济产生重大影响；而且既然为外商投资，也必然会牵涉到资本输出国（地区）的利益，牵涉到相应的国际规范。鉴此，我们有必要对实施了相当长一段时间的涉外税收优惠措施予以反思，存其利、去其弊，更有效地发挥涉外税收优惠措施的积极作用。
    一、涉外税收优惠措施的效果——兼谈税收饶让抵免
    按照我国涉外税收法律法规的有关规定，外商投资企业可按投资地域或项目的不同享受不同的优惠，在经济特区和经济技术开发区等特定地区的外商投资企业所得税率最低仅为15％；外商投资企业中的外国投资者将从企业取得的利润直接用于该企业再投资，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的， 可按规定退还其再投资部分已纳所得税的40％的税款；经营期在10年以上的生产性外商投资企业，给予两年免税、三年减半征税的优惠，而且是从开始获利的年度起；对投资农、林、牧和边远地区的外商投资企业，不仅可以享受“免二减三”的优惠，而且可继续享受按应纳税额减征15～30％企业所得税的优惠；出口企业和先进技术企业享受更多的税收优惠，“免二减三”后只要当年出口比例和先进技术等到认定后，可继续减低税率，最低按不超过10％的税率征收。而内资企业所得税率均为33％。
    对外商投资企业给予一定的税收优惠，目的是为了更好地吸引外资，弥补国内建设资金的不足，引进先进技术、设备和管理经验，同时引导外资流向，改善我国的产业结构。从我国的实践来看，它对我国吸引外资、合理地利用外资已产生了明显的积极效果。截止到2001年底，已累计批准设立外商投资企业390484家，合同外资金额7459.1亿美元，实际利用外资3954.7亿美元，有利地促进了国民经济发展。至于我国的外商投资产业结构也在逐步完善，属于国家鼓励投资，享受较多税收优惠的基础设施、能源、交通以及其他资金、技术密集的大中型项目所占比例逐步增加。虽然形成这种格局的原因是多方面的，但税收优惠措施不能不说是其中一个极为重要的因素。
    但是，对外商投资者可以依据居民税收管辖权和所得来源地税收管辖权而由其各自相关的国家或地区（以下仅以国家为例）行使征税权。就我国的外商投资者而言，作为收入所得来源地的我国自然可因所得来源地税收管辖权主张征税权，而作为外商投资者的所属国也可因居民税收管辖权而拥有征税权。如果相关国家都实际行使了各自的征税权，就会产生所谓的国际双重征税，甚至多重征税现象。
    当然，现在的实际情况是各国为了鼓励资本的跨国流动，无论是资本输出国还是资本输入国都通过签订双边税收协定，在一定程度上限制自己的税收管辖权，以避免国际双重征税现象的产生。作为通例，各国在双边税收协定中都承认所得来源地税收管辖权处于优先于居民税收管辖权的地位，但并非意味着有关国家随即放弃行使居民税收管辖权。避免国际双重征税的做法可能是抵免制、免税制和扣除制。但这些做法的目的仅是实现避免国际双重征税。
    因此，如果有关国家之间签订的双边税收协定仅仅商定了避免双重征税的条款，则在收入所得税来源地国未实际行使征税权或征税额不到
位（如未达到居民所属国规定税率的征税额度），包括其实行税收优惠措施的情形，居民所属国仍会对其从事资本输出的居民依其本国税法另行征税。这样做并未违反双边税收协定，相反体现了同属本国纳税人不会因收入来源地的不同而出现税负不公平的现象。所以在仅订有避免双重征税协定时，缔约国一方采取的税收优惠措施并不一定能使外商投资者最终真正享受到税收优惠的利益，仅仅是所得来源地国限制自己的征税权，并把它拱手让给居民所属国行使，造成本应属所得来源地国的财政收入转由居民所属国获取罢了。
    通过上述分析可以认为，单纯由我国税法赋予外商投资企业各种税收优惠并不当然使外商投资者因此能享受到实际利益；甚至外商投资者所属国和我国签订有一般性的避免双重征税协定也未能完全解决这一问题。就我国的实际情况而言，给予税收优惠的经济特区等地区，投资环境的总体状况都是较为理想的。所以，我们不能将引进外资取得的成绩都记在税收优惠措施上。
    但即便如此，我国对外商投资企业的税收优惠措施仍具有相当的吸引力，并非绝对没有效果。这是由于居民所属国对本国居民向海外投资也会给予不同程度的税收优惠，其中部分优惠和所得来源地国的税收优惠是相呼应的。
     外商投资者的所属国，特别是发达国家，为了鼓励输出本国资本（目的是为开辟新的市场，利用投资跨越贸易障碍以及收购本国缺少的资源等），都或多或少对本国资本向他国投资给予一定的税收优惠。这样，造成外商投资者在收入所得来源地国享受到的税收优惠可能恰好也正是其居民所属国给予优惠的事项。亦即，如果某些国家国内税法中单方面直接对本国居民向海外投资的所得给予税收优惠的话，则我国所实行的税收优惠措施效果会愈加显著。下面以日本、英国、法国为例简述一下。
    日本在1957年《特别征税措施法》的执行令中，对向发展中国家投资的税收优惠作了具体规定。其表现有：1.日本对于向发展中国家转让知识产权所获得的外汇收入予以免税；2.对于日本私人资本在发展中国家的大规模投资，对于注册资本在10亿日元以下的向发展中国家投资的中、小企业，都给予税收优惠待遇。
    英国税法规定在纳税人计算国外收入所得时，允许扣除其中的14 ，即对此14 的国外收入免征所得税， 且不论此项收入是否汇回英国。这一规定对英国私人资本的海外投资显然有利。
    法国一般被认为是实施对外投资税收鼓励最多的国家之一。这主要是因为法国在税收管辖权方面实行属地原则，而对在其领土以外所取得的收入实行免税。这对法国资本向海外投资自然是强有力的鼓励措施。
    尽管如上所述，一些国家对其海外投资给予一定的税收优惠。但这种有赖国内法提供的税收优惠各国很不统一。显然这对于来我国的外商投资者在实际期望享有税收优惠利益的保障力度方面不能充分到位，优惠措施的效果会受到影响，甚至丧失殆尽。
    为了解决这一问题，有关国家在双边税收协定中列入税收饶让条款，务求使缔约国一方提供的税收优惠能落到实处，发挥实际效果。所谓税收饶让，是指居民所属对本国纳税人在海外投资得到投资东道国（收入来源地国）因税收优惠而减免的那一部分税款，视因已经实际缴纳而不再进行征税的做法。税收饶让的目的是保证资本输入国为吸收外国投资而给予的税收优惠能得到真正落实。中国所缔结的双边税收协定中是否含有税收饶让条款，对我国的税收优惠措施是否能收到预期效果至关重要。
    中国缔结的双边税收协定，一般都含税收饶让条款。但这些条款又有不同类型。如和日本、英国、丹麦、加拿大、新加坡、马来西亚等国的双边税收协定中对方对于中国税法规定的企业所得税和再投资退税等优惠都给予税收饶让抵免；在股息、利息和特许权使用费的预提税方面，日本、德国、法国、加拿大、新加坡等国也都在不同程度上给予税收饶让抵免。因此，税收饶让对税收优惠措施效果的影响，不能一概而论，只能进行具体个案分析。

十六、外商投资企业在中国经济成份中的性质、地位

　　1、性质：
　　在我国设立的外商投资企业，无论是有限责任公司、企业法人或其他形式，从性质上讲都属于非公有制经济。中国宪法明确规定中国法律保护其合法权利和利益，国家对其实行引导、监督和管理。

　　2、地位：
　　从地位上讲，外商投资企业在中国的经济成份中属于社会主义市场经济的重要组成部分。建立健全市场经济体系，外商投资企业发挥着非常重要和无可替代的作用，将在国家的经济生活中长期存在。

十七、律师提供的服务

　　律师在外商投资企业的设立、登记、生产经营、解决各种纠纷等过程中可提供各方面的服务，主要有以下几个方面：1、担任法律顾问；2、提供法律、政策咨询；3、代理外商投资企业的设立、登记；4、草拟审查重要合同；5、参与重要谈判，为公司、企业的重大经营决策提供法律意见；6、进行律师见证、资信调查；7、税收事务的代理；8、办理知识产权及其保护的法律事务；9、代理调解、仲裁与诉讼。