建筑工程造价鉴定中遇到的问题简析.doc

建筑工程造价鉴定中遇到的问题简析 在建筑工程诉讼或仲裁案件的审理过程中经常会遇到工程质量、造价、工期的三个司法鉴定。尤其是以工程质量、造价鉴定居多。笔者个人认为在以上三个鉴定中，难度最大的是工期延误鉴定，其次是造价鉴定，质量鉴定位列最后。究其原因，工期鉴定通常是对工期延误的责任进行划分，进一步为施工企业主张的工期顺延、停窝工、机械租赁等损失和发包人主张的逾期违约及赔偿损失等责任提供证据上的支持。会涉及到案件事实部分、证据的质证、相关法律规定和工期计算方面的专业知识。在一个工程的施工过程中，造成工期延误的原因很多，有发包人的过错、承包人的过错、还有不可抗力等原因。在诉讼仲裁阶段已很难区分并量化清楚是由于哪一方的原因造成的。另外发包人及不可抗力导致的工期延误并不一定等于工期可以顺延，还要进一步区分延误的工序是否在关键线路上，在关键线路上的时间及对后一施工工序和整体工期造成的影响。在目前建筑施工行业普遍不规范的情况下，承包人上报并经监理单位确认的施工进度计划采用横道图方式的居多，这给关键线路的确认带来了极大的难度。以上的种种原因导致工期延误鉴定的准确率较低且鉴定周期较长，因此在案件审判实务中对工期延误鉴定的案例也相对较少。工程质量鉴定主要是指对工程实体施工工艺、原材料、构配件及设备质量的检验，看其是否满足合同约定或行业规范的强制性规定要求。一般仅仅依靠鉴定人的专门知识就能单独完成。通常不涉及到对证据材料的质证认定、法律适用等问题，因此相对较为简单，准确性也较高。 工程造价司法鉴定是在工程诉讼仲裁纠纷中采用最多的专门鉴定，是指依法取得造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据法律、法规以及颁布的工程造价定额标准，针对争议项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定工程价值并提供鉴定结论的活动。因其涉及到了相关法律法规适用、鉴定依据的明确、鉴定所需证据材料的质证认定及专业技术性规范多而杂等特征，在造价鉴定实务中出现了很多不规范甚至错误的做法，从而使鉴定结论的准确性、时效性大打折扣。笔者在工程造价从业十余年后转为专业工程律师，总结了一些体会和经验如下。一、 鉴定人超越职权行使审判职能的情况大量存在，主要包括在鉴定依据的明确及鉴定资料范围的选择、举证责任的分配等方面，这些都应当由法庭在查明事实、证据质证、法律适用基本明确的情况下由法庭统一转交鉴定机构并予以充分说明。法庭在没有分清案件的主要事实、证据没有明确和质证（尤其是造价鉴定材料的真实性、合法性、关联性方面）的情况下就委托造价鉴定单位开始鉴定，将会导致两个后果，一是鉴定人被赋予了很大地裁量权，鉴定人可随意对原被告提交的鉴定材料进行取舍，而有时候一些伪造证据也会被鉴定人使用。二是因为鉴定人的法律知识欠缺而出具了错误的鉴定报告。通常鉴定人在接到法院或仲裁委员会的委托后会召集原被告双方到指定地点开会并形成书面会议纪要。会议的议题通常是由谁支付鉴定费用、以何种方式计价（固定总价、工程量清单、定额计价等）、原被告双方提交的鉴定材料等内容。此时原被告双方谁的工程造价及法律知识丰富谁就很可能占绝对优势。笔者办理的一个案子就有亲身体会。案件的情况是这样的，争议工程是一个垃圾处理工程，根据招标投标法及工程建设项目招标范围和规模标准规定的要求属于必须招标的项目。在招标前原被告双方签订了一个施工总承包合同，合同金额为固定总价3800万元。后为了办理备案手续，被告又以工程量清单的模式进行了邀请招投标，原告顺利中标，中标价为人民币5400余万元。而通过备案的施工总承包合同又约定钢筋、商品混凝土、商品砂浆、水泥等十余种材料根据施工期间当地的建设工程造价信息的加权平均价按实调整。我在本案中代理的是施工承包人，我在熟悉完上述资料后马上认识到这个案子对于专业工程律师具有很大的优势，可以在此案中一展身手。在本案中出现了上述的三种计价方式，即招标前签订的固定总价3800万元、招投标的5400万元（固定综合单价、暂定总价）及备案合同约定的清单计价5400万元另加十余种主材的价格调整方式。而最后一种方式因可以调整部分主材价格，这对笔者代理的施工人是能达到利益最大化的。另外在主材差价的计算上也有很大的利润空间可以争取，即减数加权平均价（非算术平均价）的计算和被减数是以投标文件中的材料价还是以投标时的当地建设工程造价信息价那个为准上可以做文章。经事后测算，仅此一项就增加了400万元之多。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”招标前签订的固定总价合同因违反上述规定应依法认定为无效，合同里的固定总价根据招标投标法的相应规定也应无效，不能作为结算依据。另根据上述司法解释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”而本案的备案合同又因为增加了按实调整十余种主材价差的条款，属于变更了招投标文件的实质性内容，因违反招标投标法第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定，依法应当责令改正。因此本案应以投标文件的固定综合单价和原告完成的工程量为基础来鉴定工程造价，不应另行计算十余项主材的差价调整。在分析了上述的法律规定后，笔者向鉴定人提交了经备案的施工总承包合同、招投标文件、竣工图纸及经济变更和签证，坚持要求鉴定人按照备案合同的约定及原告提交的上述资料鉴定。因鉴定人对上述法律规定不能完全理解、被告代理人也因不了解上述法律规定和工程造价知识，在没有提出任何异议的情况下就签字确认了。最终鉴定人出具的鉴定报告数额远远高于原告的心理期望值。另外鉴定人在举证责任的承担法律规定上有时也不能完全理解。在笔者代理另一起发包人（被告）的案例中，因承包人（原告）主张发包人拖欠工程款而申请造价鉴定，但承包人无法提供造价鉴定所需要的部分书证材料（主要是发包人要求返工重作和一些隐蔽工程），此时鉴定人强行要求笔者提供，并指出如不提供此部分其将依据经验计算，由发包人承担不利后果。笔者在详细向鉴定人说明举证责任的法律规定并同时建议鉴定人仅依据已有的鉴定材料进行鉴定、不能提供部分不予鉴定的意见后，鉴定人最终接受了建议，从而为笔者代理的发包人争取了很大利益。还有些争议案件是以固定总价的形式包干，在施工过程中出现了一些签证和设计变更，此时根据法律规定仅需对变更部分进行鉴定即可。而有时候法院在委托鉴定时并没有明确区分，而鉴定人又为了达到多收取鉴定费的目的，就擅自对全部工程内容进行鉴定。从而造成劳民伤财、延长审理时间、出具错误鉴定结论等后果，有百害而无一利。二、 在造价鉴定中需要及时规范的方面也较多，主要包含如下内容：1、 鉴定人的资格管理方面：依据年月日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的全国人大常委会关于司法鉴定人关于司法鉴定管理问题的决定，司法行政机关是主管鉴定人和鉴定机构登记管理的惟一国家机构，负责确定鉴定人和鉴定机构的从业条件，并对鉴定人和鉴定机构进行登记、名册编制和定期公告。而2002年最高人民法院法释第8号人民法院对外委托司法鉴定管理规定第三条又规定了“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。”因最高人民法院的规定与全国人大常委会的决定相冲突，应当以全国人大常委会的决定为准。但一些地方高级人民法院会在司法行政机关的名册外另行指定一些鉴定机构和鉴定人，他们并不具有鉴定资格。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。”因此这些鉴定机构出具鉴定报告的合法性就会受到质疑并直接影响到法庭地审理进程。 另外鉴定机构在接受委托后经常会安排没有鉴定资格的鉴定人来主导整个鉴定工作，而在出具的鉴定报告中却又加盖有资格人员的印章，从而造成了有资格的不鉴定，无资格的在鉴定。这会导致出具错误鉴定报告的概率大增，同时鉴定人也因其会给当事人造成重大损失而承担侵权责任。 2、鉴定时限的严格执行方面：尽管最高人民法院于2001年制定了人民法院司法鉴定工作暂行规定规定了一般鉴定期限应当在30个工作日内完成，疑难的鉴定期限应当在60个工作日内完成。但工程造价鉴定机构很少能在规定的期限内完成鉴定，其中的原因是多种多样的，在此不能一一列举。例如笔者去年代理的一个建设工程施工合同纠纷案，造价鉴定的期限长达32个月。笔者建议因为工程工期司法鉴定和造价鉴定的特殊性，时限上可以适当延长，但仍需严格执行。 3、应当增加全面鉴定的原则：人民法院司法鉴定工作暂行规定第三条“司法鉴定应当遵循下列原则：(一)合法、独立、公开;(二)客观、科学、准确;(三)文明、公正、高效。”从中可以看出并没有规定全面鉴定的原则。 由于造价鉴定人执业习惯（通常追求高核减收费）地影响，有些鉴定人在鉴定过程中发现申请人在结算书中漏算了部分工程造价时（主要是漏项、少计算工程量等情况）不会主动告知申请人，更不愿意去主动调整。当申请人在法庭上提出时，鉴定人往往故意回避话题，或者强词夺理地讲因申请人没有计算，鉴定人也不予计算的歪理。例如笔者办理的一个案子，招投标时外墙是砌块墙，施工时变更为钢筋混凝土剪力墙了。在诉讼时承包人因疏忽大意，提交的结算书中只是调整了墙体部分的差价，而没有计算钢筋（差额200余万元）。当笔者庭审质证时提出此部分应当调整时，就遇到了上面的所述情况。笔者在遭拒后当庭向鉴定人提出，如果鉴定人不依法实事求是调整此部分差价，我方委托人将依据侵权责任法的规定另案起诉鉴定机构要求其承担侵权责任。随即鉴定人立即表示庭后马上核实，在七个工作日内以书面形式提交法庭。4、鉴定意见初稿征询及质证的必要性：现行有效的法律规定并没有明确要求对鉴定意见初稿进行征询和质证，因此在实务中有的鉴定人会将鉴定意见初稿交原被告双方征询意见，有的法院还会组织对鉴定意见初稿进行质证，做法差别很大。 笔者认为对造价鉴定意见初稿进行征询和质证会减少鉴定报告的错误率、缩短法庭审理时间。因工程造价司法鉴定的特殊性，在鉴定过程中会遇到大量的证据认定、法律适用等问题，通过征询和质证能让法庭及时对以上问题明确如何适用。例如笔者代理某仲裁委的一起建设工程施工合同纠纷案件，鉴定机构没有出具鉴定意见初稿，笔者在收到鉴定报告正式稿后提出了数十项异议，庭审时很多异议问题鉴定人当庭无法作答，而是向仲裁庭请求庭后以书面形式答复。而鉴定人庭后提交的书面意见经仲裁转交后笔者又提出了十几项异议，如此反复三次，仲裁庭、鉴定人、当事人都感到心力憔悴，也大大拖延了庭审时间，仲裁庭因此两次延长了审限。因此也导致当事人、仲裁员对鉴定机构的严重不满。但笔者同时期代理的另一个诉讼案子就大不相同，这个案子的复杂程度和争议造价金额远远超过了上面的仲裁案件。原被告双方聘请的律师都是专业工程律师，鉴定人在出具鉴定初稿意见前组织了两次原被告参加的会议，在充分听取原被告的争议焦点并及时调整工程造价后出具了鉴定意见初稿。笔者针对鉴定意见初稿又向鉴定人提供了长达二十几页的书面质证意见。尽管原被告双方对该鉴定报告正式稿的庭审质证持续了近七个小时，但原被告双方、鉴定人均能流利作答、审判人员也能正确认识争议焦点，为法庭的正确审理案件提供了极大方便。 5、鉴定人出庭接受质证行为也需规范：例如庭审质证时，当鉴定人员的专业能力不足时，鉴定人应当谨慎处理，必要时可以向法庭请求由鉴定机构集体讨论后再向法庭出具补充鉴定意见书。避免因出具错误鉴定报告而给当事人造成损失和自身承担侵权责任。笔者在一起案件中针对造价鉴定报告提出了十几项质证意见，但鉴定人在庭审时仅仅以我们坚持我们的意见一言以蔽之，让笔者和委托人哭笑不得。还有的鉴定人在庭审过程中仅仅充当记录人员，对原被告提出的所有问题均不予作答，仅向法庭表示庭后以书面形式提交意见。因上述原因导致当事人不能充分有效地行使质证辩论权，很可能给当事人造成重大损失，给法庭错误判决埋下隐患。6、 应当明确规定鉴定机构和鉴定人出具错误鉴定和虚假鉴定应承担那些法律责任。现行有效的人民法院对外委托司法鉴定管理规定仅仅在第十六条规定了“取消入册资格并公告”的责任，这对鉴定机构和鉴定人重大过失、故意虚假鉴定不足以构成威慑，在实务中就会出现鉴定机构和鉴定人的责任心降低和故意出具虚假鉴定报告的情况，因此应当尽快予以规范。以上是笔者在律师执业过程中遇到的一点心得和体会，不当之处请给以指正。 上海市君悦律师事务所 王先伟10