第三章----债的保全和担保PPT课件.ppt

第三章第三章 债的保全和担保债的保全和担保1第一节第一节 债的保全债的保全 第二节第二节 债的担保债的担保2教学重点：教学重点：债权人的代位权与撤销权债权人的代位权与撤销权 债的担保的形式债的担保的形式 保证担保保证担保 定金担保定金担保 教学难点：教学难点：债权人的代位权与撤销权债权人的代位权与撤销权 保证担保保证担保3 第一节第一节 债的保全债的保全 一、债的保全概述一、债的保全概述 （一）概念：亦称为（一）概念：亦称为责任财产责任财产的的保全、债的一般担保。是债权人为保全、债的一般担保。是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害防止债务人的财产不当减少而危害其债权，得对特定的第三人采取某其债权，得对特定的第三人采取某种措施以保护其债权的法律制度种措施以保护其债权的法律制度4 案例：案例：19981998年年1010月月1010日，甲屠宰场与乙日，甲屠宰场与乙饭店签定了牛羊肉供应合同。合同约定：甲饭店签定了牛羊肉供应合同。合同约定：甲方供应乙方牛羊肉方供应乙方牛羊肉200200公斤，于公斤，于19981998年年1010月月1515日交货，货到后乙方应于日交货，货到后乙方应于1010月月2020日将货款汇日将货款汇至甲方在本市的开户行丙银行的帐户上。至甲方在本市的开户行丙银行的帐户上。1010月月1515日甲将日甲将200200公斤牛羊肉运至乙处，乙验收公斤牛羊肉运至乙处，乙验收合格。而合格。而1010月月2525日，甲方的会计人员到丙银日，甲方的会计人员到丙银行查看帐目，却仍未收到乙饭店的汇款。经行查看帐目，却仍未收到乙饭店的汇款。经询问，乙方仍未将货款汇出。甲方多次催促，询问，乙方仍未将货款汇出。甲方多次催促，乙方都没有答复，乙方都没有答复，19981998年年1212月份，乙饭店由月份，乙饭店由于经营不善，濒临倒闭，于是乙饭店主就将于经营不善，濒临倒闭，于是乙饭店主就将饭店的大量设备或变卖或送人，声称不再开饭店的大量设备或变卖或送人，声称不再开饭店了。饭店了。5 这时，甲方得知了消息，便赶到乙这时，甲方得知了消息，便赶到乙处要求其归还上次的处要求其归还上次的200200公斤牛羊肉的公斤牛羊肉的货款。黄某说饭店都没了，用什么还？货款。黄某说饭店都没了，用什么还？后甲方得知，乙方将店面转让给丁，本后甲方得知，乙方将店面转让给丁，本来店面位于黄金地段市价可达来店面位于黄金地段市价可达5 5万元，万元，而黄某仅以而黄某仅以1 1万元的价格卖给丁，而且万元的价格卖给丁，而且根据详细了解，丁是黄某的表兄。于是根据详细了解，丁是黄某的表兄。于是甲向法院起诉要求撤消乙与丁的买卖合甲向法院起诉要求撤消乙与丁的买卖合同，拍卖乙的店面归还自己的货款。同，拍卖乙的店面归还自己的货款。问：甲可否行使撤销权来保全自问：甲可否行使撤销权来保全自己的债权？己的债权？6 理解：理解：1 1、该项制度的目的：防止债、该项制度的目的：防止债务人的务人的财产财产不当减少而危害债权。不当减少而危害债权。这里的财产是就这里的财产是就责任财产责任财产而言。而言。2 2、是对债的、是对债的相对性相对性的例外的例外 3 3、包括两项制度：代位权制度、包括两项制度：代位权制度和撤销权制度和撤销权制度7 注意注意 （1 1）责任财产：责任财产：是指债务人的全部财产或是指债务人的全部财产或总财产。是指债务关系成立后，债务人负有全总财产。是指债务关系成立后，债务人负有全面履行债务的义务，债务的履行通常体现为从面履行债务的义务，债务的履行通常体现为从债务人全部财产中分离出一定的财产交付于债债务人全部财产中分离出一定的财产交付于债权人。权人。一般担保一般担保-全部财产全部财产-“责任财产责任财产”特别担保特别担保-部分财产部分财产-抵押、质押、留抵押、质押、留置、保证等置、保证等8 （2 2）责任财产并非仅对某一债权）责任财产并非仅对某一债权人设定担保，而是对全体债权人的人设定担保，而是对全体债权人的共同担保共同担保9 （3 3）依债的一般原理，债权为）依债的一般原理，债权为相对相对权权，债权人不得支配债务人的财产，更，债权人不得支配债务人的财产，更无权涉及第三人的利益。无权涉及第三人的利益。债的保全使债权人的权利债的保全使债权人的权利涉及第三涉及第三人的行为或财产人的行为或财产，是对传统债权，是对传统债权相对性相对性的突破。的突破。10 （二）作用：（二）作用：法律赋予债权人以保全的权利，法律赋予债权人以保全的权利，维持债务人的责任财产不致因其不当维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现，以保障能以减少而影响债权的实现，以保障能以债务人的全部财产清偿其全部债权债务人的全部财产清偿其全部债权11 二、债权人的代位权二、债权人的代位权 （一）概念：（一）概念：指于债务人怠指于债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权实现时，债权人得以自权人的债权实现时，债权人得以自己的名义代位行使债务人对第三人己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。的权利的权利。12 理解理解 1 1、权利归属者为债权人。、权利归属者为债权人。2 2、该项权利属形成权。、该项权利属形成权。3 3、代位之行使涉及三方当事人。、代位之行使涉及三方当事人。债权人、债务人、第三人。债权人、债务人、第三人。第三人被称为第三人被称为“次债务人次债务人”13 （二）债权人的代位权的特征（二）债权人的代位权的特征 1 1、代位权是一种法律地位的代替、代位权是一种法律地位的代替 2 2、代位权是债权人的法定权利、代位权是债权人的法定权利 3 3、代位权是债权人取得债务人的地、代位权是债权人取得债务人的地位位14 案例：案例：甲向乙借款甲向乙借款50005000元人民币，同时有对元人民币，同时有对丙的丙的30003000元人民币的债权，甲对丙的债权清元人民币的债权，甲对丙的债权清偿期限届满，其间，甲未以任何方式向丙索偿期限届满，其间，甲未以任何方式向丙索要欠款。之后，乙对甲的债权亦届清偿期，要欠款。之后，乙对甲的债权亦届清偿期，甲称无财产还债。后乙得悉，甲有对丙的甲称无财产还债。后乙得悉，甲有对丙的30003000元债权未收回。于是乙诉至法院，要求元债权未收回。于是乙诉至法院，要求丙向甲支付丙向甲支付30003000元的借款。元的借款。问：乙能否请求丙支付问：乙能否请求丙支付30003000元的借款？元的借款？甲（债务人）甲（债务人）乙（债权人）乙（债权人）甲（债权人）甲（债权人）丙（次债务人）丙（次债务人）15 （三）法律规定（三）法律规定 1 1、法国民法典法国民法典11661166条最先确认。条最先确认。2 2、中华民国民法典中华民国民法典第第242242、243243条条加以规定。加以规定。3 3、我、我合同法合同法第第7373条、条、合同法解合同法解释释第第11112222条。条。16 （四）代位权行使的条件（四）代位权行使的条件 1 1、债权人对债务人的债权合法、确定、债权人对债务人的债权合法、确定、已届清偿期。已届清偿期。（1 1）合法：非为无效、可撤销、可变更）合法：非为无效、可撤销、可变更的债权，且应为完全债权。的债权，且应为完全债权。（2 2）确定：债务人对于债权的存在以及）确定：债务人对于债权的存在以及内容无异议，或者该债权已经法院和仲裁机内容无异议，或者该债权已经法院和仲裁机构裁判后所确定。构裁判后所确定。（3 3）已届清偿期。即债务人履行债务迟）已届清偿期。即债务人履行债务迟延。延。17 2 2、债务人、债务人怠于行使怠于行使其到期债权，对债其到期债权，对债权人权人造成损害造成损害。怠于行使：怠于行使：指债务人不履行其对债权人指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使权利次债务人不认为债务人有怠于行使权利的，由其负举证责任。的，由其负举证责任。造成损害：造成损害：指债务人构成迟延履行，同指债务人构成迟延履行，同时因其怠于行使自己对次债务人的权利，造时因其怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。成自己无力清偿对债权人的债务。18 3 3、债务人的债权已到期：指债务人、债务人的债权已到期：指债务人对次债务人的债权。对次债务人的债权。根据根据合同法合同法第第7373条规定，可以作条规定，可以作为代位权标的的债务人的权利，仅指为代位权标的的债务人的权利，仅指到期到期债权。债权。19 4 4、债务人的债权不是、债务人的债权不是专属于债务人自身专属于债务人自身的债权。的债权。专属于债务人自身的债权：专属于债务人自身的债权：指基于扶养指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。请求权等权利。20 5 5、债权人有保全债权的必要、债权人有保全债权的必要 （1 1）是指债务人怠于行使权利害及债权，）是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的现实危险。使债权人的债权有不能实现的现实危险。“必要必要”的判断依据：应以债务人是否的判断依据：应以债务人是否限于限于无资力无资力为标准；为标准；21 (五五)代位权的行使方式与范围代位权的行使方式与范围 1 1、行使主体：债权人以自己的名义、行使主体：债权人以自己的名义行使代位权。行使代位权。各个债权人均享有代位权，可各自行各个债权人均享有代位权，可各自行使，也可共同行使。使，也可共同行使。如果一个债权人已就某项权利行使了如果一个债权人已就某项权利行使了代位权，或者正在进行诉讼，其他债权人代位权，或者正在进行诉讼，其他债权人不得就同一项权利行使代位权。不得就同一项权利行使代位权。22 2 2、行使方式：以向法院起诉的方式行、行使方式：以向法院起诉的方式行使，以次债务人为被告。请求第三人直接向使，以次债务人为被告。请求第三人直接向债务人为给付，债权人得代位受领，债权人债务人为给付，债权人得代位受领，债权人可请求第三人直接向其为给付。可请求第三人直接向其为给付。（1 1）管辖法院：被告住所地法院（）管辖法院：被告住所地法院（解解释释1414）（2 2）原告：债权人）原告：债权人 （3 3）被告：次债务人）被告：次债务人 （4 4）第三人：债务人（）第三人：债务人（解释解释16.116.1）23 3 3、代位权行使的范围，应以保全债权、代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度。即以债权人的债权为人债权的必要为限度。即以债权人的债权为限。超出部分法院不予支持。（合同法限。超出部分法院不予支持。（合同法73.273.2解释解释2121）24 （六）代位权行使的效力（代位权成立时）（六）代位权行使的效力（代位权成立时）1 1、债债权权人人：若若胜胜诉诉，可可直直接接受受领领次次债债务人的清偿。务人的清偿。2 2、债务人：、债务人：(1)(1)承承担担债债权权人人行行使使代代位位权权的的必必要要费费用用。（73.273.2）(2)(2)可可对对债债权权人人的的债债权权提提出出异异议议，异异议议成成立立的的，法法院院应应裁裁定定驳驳回回债债权权人人的的起起诉诉。（解释解释18.218.2）25 3 3、次债务人、次债务人 （1 1）对对债债务务人人的的抗抗辩辩，可可对对债债权权人人主主张张。(解释解释18.1)18.1)（2 2）若若败败诉诉，应应承承担担诉诉讼讼费费用用，从从实实现现的债权中优先支付。的债权中优先支付。（3 3）向债权人为清偿。）向债权人为清偿。总总之之：在在债债权权人人受受清清偿偿的的范范围围内内，债债权权人人与与债债务务人人、债债务务人人与与次次债债务务人人之之间间相相应应的的债权债务关系均消灭。（债权债务关系均消灭。（解释解释2020）26 案案例例：甲甲借借给给乙乙1010万万元元，乙乙借借给给丙丙2020万万元元。此此两两项项借借款款均均已已届届款款期期限限，甲甲急急于于用用款款，但但经经调调查查了了解解乙乙无无力力还还款款，便便多多次次催催促促乙向丙索要欠款，乙置之不理。乙向丙索要欠款，乙置之不理。问：问：（1 1）在在已已知知乙乙无无力力还还款款的的情情况况下下，甲甲欲欲实实现债权，可行使何种权利？为什么？现债权，可行使何种权利？为什么？（2 2）行使此权利时应注意哪些法律问题？）行使此权利时应注意哪些法律问题？27 案例：案例：甲公司向乙商业银行借款甲公司向乙商业银行借款1010万元，万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款公司欠甲公司到期货款2020万元，甲公司不积万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。以偿还甲公司的借款。问：问：1 1法院是否应支持乙商业银行的请求？法院是否应支持乙商业银行的请求？2 2若乙商业银行行使代位权花费若乙商业银行行使代位权花费30003000元元必要费用，此费用应由谁承担？必要费用，此费用应由谁承担？28 三、撤销权三、撤销权 （一）概念：罗马法中又称废（一）概念：罗马法中又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院撤销该权人为保全债权得请求法院撤销该行为的权利。行为的权利。性质为性质为形成权形成权。29 （二）起源及我国规定（二）起源及我国规定 源于罗马法。由罗马法学家保源于罗马法。由罗马法学家保罗所创设的概念，故又称为罗所创设的概念，故又称为“保罗保罗诉权诉权”我国我国合同法合同法第第7474、7575条，条，解释解释第第23232626条。条。30 （三）债权人撤销权的法律特（三）债权人撤销权的法律特征征 1 1、撤销权是附从权利、撤销权是附从权利 2 2、撤销权的对象是债务人、撤销权的对象是债务人处分其财产的行为处分其财产的行为 3 3、撤销权是法定权利、撤销权是法定权利31 案例：A A公司因向公司因向B B公司购买机器设备而欠公司购买机器设备而欠B B公司货款公司货款5050万元，由于经营不善万元，由于经营不善A A公司资公司资不抵债，濒临破产。此时，不抵债，濒临破产。此时，B B公司向公司向A A公公司索要货款，司索要货款，A A公司称无资金还债，同公司称无资金还债，同时将时将A A公司内的重要设备低价转卖给公司内的重要设备低价转卖给C C公公司，知司，知C C公司的法定代表人是公司的法定代表人是A A公司法定公司法定代表人的表兄弟。代表人的表兄弟。B B公司知悉情况后，公司知悉情况后，立即诉诸法院，要求撤销立即诉诸法院，要求撤销A A公司的买卖合公司的买卖合同，并要求拍卖同，并要求拍卖A A公司的财产还债。公司的财产还债。32 （四）成立与行使条件（四）成立与行使条件 1 1、客观要件：、客观要件：（1 1）债务人有处分其财产而使其）债务人有处分其财产而使其财产减少的行为。财产减少的行为。主要指法律上的处分主要指法律上的处分 这些行为包括：这些行为包括：A A：放弃其到期债权；：放弃其到期债权；B B：无偿转让财产；：无偿转让财产；C C：以明显不合理低价转让财产；：以明显不合理低价转让财产；33 （2 2）债务人的处分行为害及债）债务人的处分行为害及债权人的债权实现。权人的债权实现。即债务人的处分行为足以减少其即债务人的处分行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。一般财产而使债权不能完全受清偿。（3 3）债务人的处分行为必须以）债务人的处分行为必须以财产为标的且必须为使其财产减少财产为标的且必须为使其财产减少的行为。的行为。34 2 2、主观要件：存在恶意。、主观要件：存在恶意。所所谓谓恶恶意意，是是指指债债务务人人明明知知其其处处分分财财产产的的行行为为将将导导致致其其无无足足够够的的财财产产清清偿偿债债务务，从从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。（1 1）若若为为无无偿偿处处分分，即即可可认认定定恶恶意意的的存存在。在。（2 2）若若为为有有偿偿处处分分，但但为为明明显显不不合合理理低低价，以受让人明知该情形的存在认定恶意。价，以受让人明知该情形的存在认定恶意。3 3、时时间间要要件件。不不以以债债权权已已届届清清偿偿期期为为要件。要件。35 （五）撤销权的行使（五）撤销权的行使 1 1、行使主体：债权人。可以对全体债、行使主体：债权人。可以对全体债权人发生效力权人发生效力 2 2、行使方式：以起诉的方式行使、行使方式：以起诉的方式行使 （1 1）管辖：由被告住所地法院管辖）管辖：由被告住所地法院管辖 （2 2）债权人：原告）债权人：原告 （3 3）债务人：被告）债务人：被告 （4 4）受益人或受让人：诉讼第三人）受益人或受让人：诉讼第三人 36 3 3、撤销权的行使范围：以债权人的债权、撤销权的行使范围：以债权人的债权为限。（为限。（74.274.2）4 4、撤销权存在的除斥期间（、撤销权存在的除斥期间（7575）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。权消灭。37 （六）撤销权行使的效力（六）撤销权行使的效力 1 1、债债权权人人：债债权权人人有有权权要要求求法法院院撤撤销销债债务人处分财产的行为务人处分财产的行为 2 2、债务人：、债务人：（1 1）债债务务人人的的行行为为一一经经被被撤撤销销，视视为为自自始始无效。无效。（2 2）承担债权人行使撤销权的必要费用。）承担债权人行使撤销权的必要费用。3 3、受益人或受让人：、受益人或受让人：（1 1）应返还所受让的财产；）应返还所受让的财产；（2 2）若其为恶意，也应适当分担费用。）若其为恶意，也应适当分担费用。38 农农民民甲甲因因种种地地无无利利可可图图，同同时时又又见见同同村村乙乙做做服服装装生生意意发发了了一一笔笔，于于是是便便向向其其表表兄兄丙丙借借款款50005000元元加加上上自自己己家家的的积积蓄蓄凑凑足足1 1万万元元想想做做服服装装生生意意。甲甲与与丙丙约约定定一一年年后后还还款款。由由于于甲甲不不懂懂市市场场行行情情，又又不不通通经经营营之之道道，一一年年后后不不仅仅未未赚赚还还赔赔了了个个血血本本无无归归。丙丙见见期期限限已已到到，便便向向甲甲催催要要借借款款。甲甲请请求求宽宽限限一一段段时时间间，想想想想办办法法一一定定还还钱钱。此此期期间间甲甲将将自自己己的的一一店店面面转转让让给给丁丁，因因不不愿愿还还丙丙的的借借款款，于于是是就就让让丁丁先先用用着着，不不用用着着急急付付款款。一一段段时时间间后后，丙丙又又催催还还款款。甲甲推推说说无无钱钱。丙丙得得知知甲甲转转让让店店铺铺却却未未收收款款的的事事情情后后，便便向向法法院院起起诉诉，要要求求丁丁将将店店铺铺的的卖卖款款交交付付甲甲来来偿偿还还自自己己的借款。的借款。问问：法法院院对对丙丙的的诉诉讼讼请请求求能能予予以以支支持持吗吗？理由何在？理由何在？39 某某市市花花卉卉公公司司为为引引进进花花卉卉新新品品种种而而向向该该市市钢钢铁铁厂厂大大量量订订置置钢钢架架建建大大棚棚以以养养植植花花卉卉.1998.1998年年2 2月月1515日日,双双方方签签订订合合同同约约定定:1998:1998年年3 3月月1515日日钢钢铁铁厂厂将将货货运运到到,一一年年后后,花花卉卉公公司司支支付付货货款款并并加加付付利利息息.但但由由于于引引进进新新品品种种并并不不适适于于该该地地区区种种植植,花花卉卉公公司司形形成成重重大大损损失失,一一时时资资金金短短缺缺,难难以以正正常常运运营营.此此时时,其其欠欠钢钢铁铁厂厂的的货货款款也也已已经经到到了了归归还还的的期期限限,花花卉卉公公司司无无力力还还款款.这这时时正正赶赶上上钢钢铁铁厂厂新新一一届届领领导导班班子子的的换换届届选选举举,一一时时诸诸事事繁繁杂杂,一一直直没没有有时时间间向向花花卉卉公公司司索索款款。19991999年年7 7月月2525日日花花卉卉公公司司实实在在难难以以运运营营,于于是是就就低低价价将将全全部部花花卉卉转转让让给给邻邻市市的的另另一一家花卉公司。家花卉公司。40 这这时时钢钢铁铁厂厂亦亦得得到到了了消消息息,但但厂厂里里其其他他事事务务众众多多,实实在在难难以以顾顾及及次次笔笔款款项项.直直到到20002000年年8 8月月份份,钢钢铁铁厂厂新新一一届届领领导导班班子子已已经经基基本本全全部部接接管管钢钢铁铁厂厂的的事事务务,开开始始正正常常的的工工作作.这这是是向向花花卉卉公公司司索索要要欠欠款款,花花卉卉公公司司以以还还款款期期限限早早已已经经过过为为由由予予以以拒拒绝绝.于于是是钢钢铁铁厂厂向向法法院院提提起起诉诉讼讼,要求花卉公司还款要求花卉公司还款.问问：本本案案中中，钢钢铁铁厂厂可可否否行行使使撤撤销销权权撤撤销销花花卉卉公公司司19991999年年7 7月月2525日日低低价价转转让让花卉的行为？花卉的行为？41第二节第二节 债的担保债的担保 一、概述一、概述 （一）概念：（一）概念：债的担保是指为确保特定债的担保是指为确保特定债权人的债权实现，以第三人的信用或者以债权人的债权实现，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。特定财产保障债务人履行义务的法律制度。42 （二）特征：（二）特征：1 1、债的担保具有特定性、债的担保具有特定性 ，表现为：，表现为：(1)(1)为特定的债权人而设为特定的债权人而设 (2)(2)担保标的是特定的第三人的信用或担保标的是特定的第三人的信用或特定的财产特定的财产 2 2、债的担保具有补充性、债的担保具有补充性 3 3、债的担保具有从属性、债的担保具有从属性 43 二、债的担保的种类二、债的担保的种类 (一一)法定担保和约定担保法定担保和约定担保 1 1法定担保。是指基于法律的规定而法定担保。是指基于法律的规定而产生的担保。典型的情形是留置权。产生的担保。典型的情形是留置权。2 2约定担保。是指由当事人自行设定约定担保。是指由当事人自行设定的担保。如保证、抵押、质押、定金均为约的担保。如保证、抵押、质押、定金均为约定担保的情形。定担保的情形。44 (二二)人的担保、物的担保和金钱担保人的担保、物的担保和金钱担保 1 1人的担保。是指以第三人的信用人的担保。是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。如保证。担保债的履行的担保方式。如保证。2 2物的担保。物的担保是指以特定物的担保。物的担保是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。如抵押、的财物作为债权担保的担保方式。如抵押、质押、留置、优先权均为如此质押、留置、优先权均为如此 3 3金钱担保。金钱担保是指以金钱金钱担保。金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保，即定金担保。原为标的物而设定的担保，即定金担保。原则上讲，它属于物的担保的一种。则上讲，它属于物的担保的一种。45 （三）反担保（三）反担保 1 1、概念：反担保是指债务人对为自、概念：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保。己债权人提供担保的第三人提供的担保。或指第三人为债务人向债权人提供担或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。供的担保。债务人是反担保关系中的担保人，第债务人是反担保关系中的担保人，第三人为担保权人。三人为担保权人。反担保也是一种担保，只不过其担保反担保也是一种担保，只不过其担保的对象是担保人对的对象是担保人对主债务人主债务人的追偿权而已的追偿权而已 46 2 2、特征：、特征：（1 1）反担保以担保的存在为前提）反担保以担保的存在为前提 （2 2）反担保中的债权人是为债务人提供担保）反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人的第三人 （3 3）反担保所保障的对象是担保人对债务人）反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权的追偿权 （4 4）反担保的适用方式只能是抵押、质押和）反担保的适用方式只能是抵押、质押和保证保证47 案例：案例：19991999年年3 3月，甲企业向乙银行申请贷款月，甲企业向乙银行申请贷款100100万元，万元，乙银行要求甲提供担保。在甲的要求下，丙为甲借乙银行要求甲提供担保。在甲的要求下，丙为甲借款提供了保证，但是要求甲提供反担保措施。在丙款提供了保证，但是要求甲提供反担保措施。在丙与银行签订的保证协议中，丙承诺为甲的与银行签订的保证协议中，丙承诺为甲的100100万借万借款提供连带保证。在丙签订保证协议后，甲与丙签款提供连带保证。在丙签订保证协议后，甲与丙签订了一份反担保协议。在协议中约定，甲以其所有订了一份反担保协议。在协议中约定，甲以其所有的厂房作为抵押，但是，在签订反担保协议之后，的厂房作为抵押，但是，在签订反担保协议之后，双方并没有办理抵押登记手续。双方并没有办理抵押登记手续。20002000年年5 5月，贷款月，贷款到期，甲并没有按期归还贷款。到期，甲并没有按期归还贷款。20002000年年1010月，乙银月，乙银行向法院提起诉讼，要求丙履行保证责任。行向法院提起诉讼，要求丙履行保证责任。问：问：(1)(1)乙银行直接要求丙履行保证责任的做法乙银行直接要求丙履行保证责任的做法是否合适，为什么是否合适，为什么?(2)(2)根据丙与甲之间签订的反担保协议，丙对甲根据丙与甲之间签订的反担保协议，丙对甲厂房的抵押权是否成立，为什么厂房的抵押权是否成立，为什么?48 三、保证三、保证 案例：案例：甲公司甲公司(债务人债务人)向银行贷款向银行贷款5050万元人万元人民币，期限为民币，期限为3 3个月。乙公司个月。乙公司(第三人、保第三人、保证人证人)作为保证人与银行作为保证人与银行（债权人）（债权人）订立了订立了书面书面（合同形式）（合同形式）保证合同，合同约定：保证合同，合同约定：保证责任范围为全部贷款及利息，保证方保证责任范围为全部贷款及利息，保证方式为一般保证式为一般保证（保证方式）（保证方式）。但合同没有。但合同没有约定保证期间。贷款期满后甲公司未偿还约定保证期间。贷款期满后甲公司未偿还贷款，贷款，7 7个月后，银行向法院起诉，要求甲个月后，银行向法院起诉，要求甲公司和保证人乙公司偿还贷款本息。公司和保证人乙公司偿还贷款本息。49本实例涉及以下问题：本实例涉及以下问题：1 1保证的概念和特征保证的概念和特征 2 2保证的成立条件保证的成立条件 3 3保证的方式保证的方式 4 4保证债务的范围保证债务的范围5 5保证人与债权人、债权人之间的关系保证人与债权人、债权人之间的关系 6 6保证责任保证责任 的免除和消灭的免除和消灭50 （一）概念与特征：（一）概念与特征：概念：概念：保证是指第三人和债权保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承由第三人按照约定履行债务或者承担责任。担责任。当事人双方当事人双方:保证人、债权人。保证人、债权人。51 特征：特征：1 1、保证具有从属性。具体表现为：、保证具有从属性。具体表现为：(1)(1)以主合同的有效存在为前提。以主合同的有效存在为前提。(2)(2)保证的范围与强度从属于主债务，不保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务得大于或者强于主债务 (3)(3)保证债权随主债权的转移而转移保证债权随主债权的转移而转移 (4)(4)保证人的保证债务随主债务人债务的保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在。存在而于保证期限内存在。(5)(5)保证债务随主债务的消灭而消灭。保证债务随主债务的消灭而消灭。52 2 2、保保证证具具有有相相对对独独立立性性。保保证证债债务务并并不不是是主主债债务务的的一一部部分分，而而是是独独立立于于主主债债务务的的单独债务。单独债务。3 3、保保证证具具有有无无偿偿性性。仅仅就就保保证证人人与与债债权权人人而而言言。但但保保证证人人可可以以要要求求债债务务人人支支付付一定报偿。一定报偿。4 4、保保证证具具有有补补充充性性。是是对对主主债债务务的的补补充充和加强。和加强。5 5、保保证证具具有有单单务务性性。不不会会发发生生义义务务履履行行的顺序问题。的顺序问题。53 （二）保证的成立条件（二）保证的成立条件 1 1、保证人具有保证能力、保证人具有保证能力.(1)(1)保证人应为具有保证人应为具有代偿能力代偿能力的自然的自然人、法人、人、法人、其他组织。其他组织。(独资企业独资企业.合伙企合伙企业业.社会团体社会团体.).)但但不具有完全代偿能力的人不具有完全代偿能力的人以保证人以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（支持。（解释解释第第1414条）条）54 (2)(2)下列组织不具有保证能力下列组织不具有保证能力 A.A.国家机关。但经国务院批准为国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。贷的除外。B B公益事业单位和社会团体。公益事业单位和社会团体。C C企业法人的分支机构、职能部企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。授权的，可以在授权范围内提供保证。55 2 2、保证合同、保证合同 （1 1）形式：应为书面形式。）形式：应为书面形式。A A、保证人与债权人不仅可以就单个主合、保证人与债权人不仅可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。这种某项商品交易合同订立一个保证合同。这种保证就是保证就是最高额保证。最高额保证。56 案例：某外贸公司与某市建中手套厂签订一个案例：某外贸公司与某市建中手套厂签订一个连续供应劳动手套的合同。合同约定：手套厂从连续供应劳动手套的合同。合同约定：手套厂从20012001年年1 1月月1 1日至日至20012001年年1212月月3131日连续向外贸公司供日连续向外贸公司供应手套，每打单价为应手套，每打单价为1010元，总价款不超过元，总价款不超过40004000万元。万元。手套厂惟恐货款难以收回，要求外贸公司提供担保，手套厂惟恐货款难以收回，要求外贸公司提供担保，经手套厂同意，某市毛纺厂为该合同提供保证并签经手套厂同意，某市毛纺厂为该合同提供保证并签订了保证合同。至订了保证合同。至20012001年年1212月月3131日，手套厂共向外日，手套厂共向外贸公司提供了价值贸公司提供了价值39003900万元的手套。外贸公司约定万元的手套。外贸公司约定支付了价款。支付了价款。20022002年年2 2月，手套厂又向外贸公司提供月，手套厂又向外贸公司提供了价值为了价值为650650万元的手套。后因外贸公司经营不善，万元的手套。后因外贸公司经营不善，无力偿还该无力偿还该650650万元货款，手套厂据保证合同向毛纺万元货款，手套厂据保证合同向毛纺厂提出请求，要求其偿还外贸公司所欠货款厂提出请求，要求其偿还外贸公司所欠货款650650万元。万元。毛纺厂提出自己只就毛纺厂提出自己只就39003900万元的供货合同承担保证万元的供货合同承担保证责任，对手套厂后来又向外贸公司供应的责任，对手套厂后来又向外贸公司供应的650650万元手万元手套不应承担保证责任。套不应承担保证责任。57 B B、保证合同可以表现为单独的合同，、保证合同可以表现为单独的合同，也可以是主合同中的保证条款。也可以是主合同中的保证条款。58 （2 2）内容：）内容：A.A.被保证的主债权种类、数额被保证的主债权种类、数额 B.B.债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限 C.C.保证的方式保证的方式 D.D.保证担保的范围保证担保的范围 E.E.保证的期间保证的期间 F.F.双方认为需要约定的其他事项。保证合双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正同不完全具备前款规定的内容的，可以补正 （3 3）保证人须具有明确、真实的承担保证责）保证人须具有明确、真实的承担保证责任的意思表示任的意思表示 59 （三）保证的方式（三）保证的方式 1 1、一般保证、一般保证 （1 1）概念：当事人在保证合同中约定，）概念：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证责任的，为一般保证 （2 2）保证人的先诉抗辩权：在一般保证中，）保证人的先诉抗辩权：在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。一般保证的保证人保证人享有先诉抗辩权。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。对债权人可以拒绝承担保证责任。60 2 2、连带责任保证、连带责任保证 （1 1）概概念念：是是指指保保证证人人在在债债务务人人不不履履行行债务时与债务人负连带责任的保证。债务时与债务人负连带责任的保证。（2 2）连连带带责责任任保保证证人人的的责责任任重重于于一一般般保保证证人，并且没有先诉抗辩权。人，并且没有先诉抗辩权。3 3、保保证证方方式式约约定定不不明明时时的的认认定定：按按连连带带保证处理保证处理61 (四）保证债务的范围：四）保证债务的范围：是保证效力是保证效力所及的范围所及的范围 1 1、有限保证：有限保证：有限保证是保证人有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。范围的保证。62 2 2、无限保证无限保证:是指当事人没有明确约定是指当事人没有明确约定保证债务的范围，而对全部债务承担保证责保证债务的范围，而对全部债务承担保证责任的保证。主要包括如下几项：任的保证。主要包括如下几项：(1)(1)主债务的全部主债务的全部 (2)(2)利息债务利息债务 (3)(3)违约金违约金 (4)(4)损害赔偿金损害赔偿金 (5)(5)实现债权的费用实现债权的费用(如诉讼、仲裁费用如诉讼、仲裁费用等等)63 (五五)保证人与债权人之间的关系保证人与债权人之间的关系 1.1.债权人的权利债权人的权利:在主债务人不履行债务在主债务人不履行债务时，请求保证人履行保证债务即承担保证责任。时，请求保证人履行保证债务即承担保证责任。分两种情形分两种情形:(1)(1)一般保证中一般保证中,只有在对主债务人强制只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。拒绝承担保证责任。(2)(2)、在连带责任保证中，只要主债务人于、在连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。即可请求保证人承担保证责任。