论对我国夫妻财产制的完善(2012秋法本学生王华)-五稿-3.doc

人才培养模式改革和开放教育法律类毕业设计（本科）

安徽广播电视大学

毕业设计(论文)

  课题名称 完善我国夫妻约定财产制度的法律思考
教学点名称 马鞍山广播电视大学
年级名称 2010秋季法学本科班
专业名称 法 学
学生学号 1034001257085
学生姓名 王 华
指导教师 陶 琼

2012年 11月20日
目 录

内容摘要……………………………………………………………2
一、我国夫妻约定财产制度的概述………………………………3
（一）我国夫妻约定财产制度的主要内容……………………3
（二）夫妻约定财产制与夫妻法定财产制的区别……………4
二、我国夫妻约定财产制度的立法缺陷…………………………4
三、完善我国夫妻约定财产制度的建议…………………………6
（一）增设夫妻约定财产制的类型……………………………6
（二）明确规定夫妻约定财产的公示程序……………………7
（三）明确规定夫妻约定财产的变更和撤销程序…………8（四）完善夫妻约定财产无效的情形…………………………9
（五）明确夫妻财产约定的时间………………………………10
参考文献 …………………………………………………………12

完善我国夫妻约定财产制度的法律思考
王 华 1034001257085

【内容摘要】：夫妻财产制依其产生根据的不同，可分为夫妻法定财产制和夫妻约定财产制。我国2001年修改并颁布实施的《中华人民共和国婚姻法》对我国的夫妻约定财产制度进行了丰富和完善，并赋予了约定财产制和法定财产制同等的法律地位，但立法成功的同时也存在诸多不足。对此，本文参考国外婚姻立法的有关规定，并结合我国国情和现行夫妻约定财产制度的现状，对我国夫妻约定财产制度的类型、公示程序、约定时间以及夫妻约定财产制度的变更和撤销程序提出了改革和完善建议。
【关键词】约定财产制；法定财产制；缺陷和区别

完善我国夫妻约定财产制度的法律思考

一、我国夫妻约定财产制度的概述
（一）我国夫妻约定财产制度的主要内容
2001年《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”；“约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定” ；“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力” ；“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据这一规定，我国《婚姻法》关于夫妻约定财产制 马忆南：《婚姻家庭法新论》2002年6月，北京大学出版社，第147页。
主要有以下内容：
1、关于约定财产制的法律地位。约定财产制优先于法定财产制，只有在没有约定或约定不明确的时候才适用法定的财产制。这就改变了1980年《婚姻法》规定的夫妻约定财产制仅为补充的从属地位。这一转变对提高财产约定实现的可能性，增加当事人选择约定财产制处理夫妻财产关系的意识和信心，从而确保夫妻能根据自身情况灵活、合理的处理财产，具有重要的现实意义。
2、关于约定的内容。2001年《婚姻法》规定，可以作为约定的财产既可以是婚前财产,也可以是婚姻关系存续期间的财产。对婚前财产及婚姻关系存续期间所得财产的归属，既可以约定为各自所有或共同所有，也可以约定为部分各自所有或部分共同所有，甚至可以对夫或妻一方个人财产经过一定年限后转化为共同财产做出约定，即婚姻当事人可以任意创设夫妻财产制。
3、关于约定的形式。2001年《婚姻法》明文规定：“约定应当采用书面形式。”即夫妻对财产制的约定是要式法律行为。这有利于明晰夫妻财产关系，预防和减少夫妻财产纠纷，有效保护第三人的合法权益。
4、关于约定的效力。夫妻财产约定的效力范围是夫妻双方，即约定“对双方具有约束力”，当事人必须依约定处理其财产事务。2001年《婚姻法》第19条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因此夫妻财产约定在一定条件下也具有对外效力，即可以对抗第三人。
（二）夫妻约定财产制与夫妻法定财产制的主要区别
夫妻法定财产制是指在夫妻婚前和婚后均未就夫妻财产关系做出约定或约定无效时，依法律规定而直接适用的夫妻财产制。夫妻约定财产制与法定财产制相比有以下明显区别。
1、两者产生的根据不同。夫妻法定财产制，顾名思义是由法律直接规定适用的夫妻财产制，其对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产所有权的归属、管理、使用、受益、处分、债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等具体内容由法律直接规定。夫妻约定财产制，则是由婚姻当事人以契约方式商定的夫妻财产制。其具体内容产生于婚姻当事人的协商创设或协商选择。
2、两者的效力来源不同。法定夫妻财产制的效力来源于婚姻关系的缔结和法律的直接规定。夫妻约定财产制的效力则来源于婚姻关系的缔结和婚姻当事人的有效约定。
3、两者在适用上的效力不同。夫妻约定财产制具有优先于法定财产制适用的效力，只有在没有夫妻财产协议或协议约定不明时才适用法定夫妻财产制，这充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了民法“当事人意思自治”的基本原则。
4、两者在立法价值取向上的侧重点不同。无论是法定的或约定的夫妻财产制，其立法遵循的原则和目的均是促进夫妻平等，维护婚姻生活的圆满，保障第三人的利益及交易安全。在大陆法系国家（包括我国）一般以共同财产制（依共有范围不同又可区分为各种不同的共同制类型）作为法定财产制，其侧重于保障夫妻中经济能力较弱一方的权益，能够实现事实上的夫妻地位平等。夫妻约定财产制度则是为了满足不同的人对不同的夫妻财产制选择的需要，侧重于尊重夫妻个人意愿，充分维护夫妻一方的个人财产权益，这在一定意义上有利于社会经济的发展。总体上就我国而言，在立法的价值取向上法定夫妻财产制度侧重于公平，约定夫妻财产制度侧重于效益。
二、我国夫妻约定财产制度的立法缺陷
我国现行的夫妻约定财产制较1980年《婚姻法》确立的夫妻约定财产制虽有了较大的发展，而我国现行的婚姻法已规定我国夫妻财产制度实行双轨制，即以共同财产制为主，以约定财产制为辅。对于夫妻双方没有特别约定的婚姻关系存续期间取得的财产，一律视为夫妻共同财产，由夫妻双方共同享有所有权，这一貌似平等的规定实际上掩盖了事实上的不平等，使得配偶一方应当享有的合法权益得不到尊重和保障。综观我国现行的夫妻约定财产制度，笔者认为主要有以下几方面的缺陷：
1、创设型约定财产制的立法模式不符合我国国情，将导致夫妻财产关系过于复杂，有碍民事交易。
关于夫妻约定财产制，有两种立法模式：选择型约定财产制和创设型约定财产制。前者是设立若干种夫妻财产制，供婚姻当事人任选其一；后者是法律不设具体的夫妻财产制，财产约定的内容由当事人双方自由商定。 蒋月：《我国夫妻财产制立法的基本问题》，《民商法论丛》第15卷，1999年第三号，第273-274页。
2001年婚姻法第19条第1款的规定，究竟是选择型约定财产制的立法模式还是创设型约定财产制的立法模式？有人认为属于前者，即立法确立了一般共同制、限定共同制和分别财产制三种财产制类型供婚姻当事人选择。笔者认为2001年《婚姻法》第19条第1款的规定赋予了婚姻当事人任意约定的权利，甚至允许婚姻当事人对婚前个人财产转化为夫妻共同财产进行约定，因此该条应属于创设型约定财产制的立法模式。创设型约定财产制立法模式的缺陷主要表现在两个方面：第一，不符合我国国情。我国公民整体素质尚不能满足自由约定财产关系的要求，由于缺乏专业知识，婚姻当事人难以做出无懈可击的财产约定，甚至出现大量无效约定，使夫妻财产关系长期处于不稳定的状态，还有可能出现一方利用经济强势和知识优势，诱使对方订立不平等条款，损害另一方的合法利益；第二，有碍民事交易的安全。夫妻财产约定不仅是婚姻内部关系仅关涉夫妻双方，还关涉与第三人的财产关系。允许婚姻当事人自由创设夫妻财产制，可能使现实生活中夫妻财产关系过于复杂，第三人难以全面知晓和做出准确判断，不利于民事交易的安全。
2、夫妻财产制没有约定公示程序的规定
夫妻财产制的约定没有公示程序的规定，使约定缺乏公信力，可能使婚姻当事人面临巨大的财产风险。2001年《婚姻法》对夫妻财产约定没有设立登记或公证程序，使约定只有对内效力，没有对外效力。为了保护善意第三人的合法权益，维护民事交易的安全，法律规定对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有的，夫妻一方对外所负的债务只有在第三人知道该约定时，才以夫或妻一方的财产清偿。“第三人知道该约定的”由夫妻一方负举证责任。事实上夫妻一方往往难以证明“第三人知道该约定”，使得司法实践中大量的夫妻个人债务要由另一方的个人财产来清偿，甚至在双方离婚后仍要由另一方来清偿。由于没有登记或公示程序，约定没有公信力，使立法在保护善意第三人合法权益、维护民事交易安全和保障个人财产权利两个方面顾此失彼。
3、夫妻财产约定能否变更、撤销以及如何变更、撤销程序未做规定。
夫妻财产协议属于契约性质，是夫妻双方意思一致达成的结果，那么当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更或者撤销。遗憾的是，我国婚姻法对此规定尚付阙如。最高人民法院新近出台的婚姻法解释(三)第四条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外……”可见，在夫妻关系存续期间，关于夫妻财产的归属在符合特定条件时可以改变，实质上该条款明确了夫妻共同财产制的变更或撤销问题。我国婚姻法规定了夫妻关系的两种财产制形式，即法定共同财产制和夫妻约定财产制。所谓夫妻约定财产制，是指夫妻以契约方式商定婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分等事项。随着经济社会发展及人们婚姻价值观的变化，夫妻约定财产制在现实婚姻中愈来愈多，对于夫妻财产约定的变更或撤销问题，现行婚姻法及其解释未作规定。笔者认为任何立法上的疏漏，都有可能造成实务上的混乱，亟需改变。
三、完善我国夫妻约定财产制度的建议
（一）增设夫妻约定财产制的类型
大陆法系国家如瑞士、德国、日本均选择型夫妻约定财产制的立法模式，规定可供选择的几种夫妻财产制类型，当事人只能在其中选择约定。上述国家的国民素质较我国要高，但为了平衡夫妻财产关系，适度统一夫妻财产约定，保障交易安全，立法坚持对夫妻财产约定进行法律指引，我国立法应当借鉴。同时必须充分考虑到社会生活的复杂性，尊重当事人多样化的选择意愿，提供选择的类型应当多些。笔者认为，一般共同制、剩余共同制、劳动所得共同制、限定财产共同制、分别财产制适合作为我国约定财产制的类型，供婚姻当事人选择。
（1）一般共同制。一般共同制是指夫妻婚前婚后财产及所得除特有财产外，合并为共同财产，归夫妻共同所有。考虑到部分夫妻感情深厚或因现有财产和未来收入有限，愿意将婚前婚后的全部财产合并为夫妻共有财产，立法应设一般共同制，供婚姻当事人选择。
（2）剩余共同制。剩余共同制是指婚姻关系存续期间夫妻所得归各自所有，但不分割，由双方或一方管理，待婚姻关系中止时，一方所得财产扣除结婚当时本人的财产，剩余财产较少的一方对剩余财产较多的一方有多余差额一半的请求权。这对坚持在财产归各自所有的前提下，又愿意将双方财产联合在一起共同管理、使用的夫妻不失为一种好的选择。
（3）劳动所得共同制。劳动所得共同制与我国法定财产制——婚后所得共同制的区别是将婚后继承、赠与所得排除在共同财产外。婚后劳动所得由夫妻共享，是婚姻共同性的体现，也是对家事劳动价值的承认。婚后继承、赠与所得与婚姻生活无关，婚姻当事人约定将其排除出夫妻共同财产，不失为公平合理。
（4）限定财产共同制。限定财产共同制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共同所有，此外的财产归夫妻各自所有的财产制度。对于许多工薪阶层来说，由于收入和财产有限，没有条件实行分别财产制，又希望各自的财产有一定的独立性，实行婚后所得共同制有所不便，希望实行部分共有、部分分开。事实上，我国现阶段实行约定财产制的夫妻，绝大部分属于部分财产共同制。因此将限定财产共同制作为约定财产制的类型符合实际。
（5）分别财产制。分别财产制是指夫妻各自所得财产归各自所有，并各自独立管理、使用、收益和处分的财产制度。我国部分夫妻双方皆有高收入，甚至有巨额个人财产，应允许婚姻当事人协商选择分别财产制。
（二）明确规定夫妻约定财产的公示程序
关于夫妻约定财产的公示程序，中外立法有登记和公证两种。《瑞士民法典》第184条规定，夫妻财产契约必须经公证并经当事人签名，必要时须经监护人或辅佐人签名之后，才能生效。即只有公证后才能生效并产生公示的效力。日本则采用登记程序，《日本民法典》第755条和第756条规定，当事人必须在婚姻申报前登记财产契约，否则不得对抗夫妻的承受人及第三人。而德国是以约定已登记为一般情况下的公示方式，以约定为第三人所明知为向特定的第三人的公示方式。 《德国民法典》第1412条。

笔者认为，我国立法应对夫妻财产约定的公示程序做出明确规定。我国如采用选择型约定财产制，公示程序可采登记制。夫妻财产契约由婚姻登记机关进行登记并发给相应的财产契约证书，使婚姻当事人与第三人发生交易时能持证自证本人的夫妻财产关系。
由于我国现行婚姻法无论夫妻约定采用何种财产制，都将因婚后家庭共同生活所负债务视为夫妻共同债务。 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》，法释[2003]19号，第23条，2003年12月25日。
所以夫妻一方的个人债务大都是因生产经营或大宗财产的购置所负的债务，交易相对人与婚姻当事人一方进行上述交易时自身负有谨慎注意义务，其应当查询对方的夫妻财产制。如确立了夫妻财产约定的公示程序，法律完全可以推定第三人在进行上述交易时知道或应当知道与其交易的婚姻当事人具体的夫妻财产制。如此，则维护了民事交易安全，也能使婚姻当事人免受难以预见的财产风险。
（三）明确规定夫妻约定财产的变更和撤销程序
日本禁止夫妻对财产约定进行变更和撤销，瑞士和法国则有不同规定。《瑞士民法典》第182条规定，订婚人或者夫妻可在法律范围内废除或者更改夫妻财产制。《法国民法典》在第1397条规定，夫妻对财产契约作任何更改需具备前述财产契约签订的条件。夫妻对财产的约定和对约定的变更、撤销均是当事人意思一致的结果，均属于契约性质。立法赋予婚姻当事人对财产进行约定的权利，自应允许其以一定程序予以变更和撤销。我国立法对此尚无明确规定，易造成实务的混乱。笔者建议，我国立法可仿效瑞士和法国等国家，明确规定夫妻财产约定可在法律规定的范围内予以变更和撤销，夫妻财产约定的变更和撤销经婚姻登记机关的登记并取得相应的财产契约证书后，对第三人产生法律效力，具体明确如下：
一是明确夫妻双方在协商一致的基础上有权变更或撤销原有财产约定，但是应该履行与订立夫妻财产约定时相同的法定程序，即要采用书面形式，若原有夫妻财产约定经过公证的，则要经过公证程序予以变更或撤销。
二是明确法定变更或撤销的情形。原则上变更或撤销夫妻财产约定应该协商一致，一方强行变更或撤销而不履行原有约定的，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。如果夫妻双方不能协商一致的，婚姻法解释也应该明确在一定情形下，夫妻一方有权请求法院判决变更或撤销，这种情形包括：夫妻一方因受欺诈或胁迫而订立的财产约定;夫妻一方因重大误解而订立的财产约定;财产约定显失公平的；一方无正当理由拒不履行财产约定的;其他应该判决变更或撤销的。
三是明确变更或撤销财产约定的，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人合法利益，不得假借变更或撤销行为逃避法定义务和合同债务，否则无效;夫妻财产约定经过变更或撤销后，对婚姻当事人即发生法律效力，但是如果第三人依据原有夫妻财产约定享有权利或承担义务，或者是第三人对变更或撤销行为不知情，变更或撤销行为对该第三人不产生效力。
（四）完善夫妻约定财产无效的情形
我国现行婚姻法第十九条第一款规定："夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。"由此可知，我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制分别为一般共同制、限定共同制、分别所有制，当事人可以选择。但仍然存在一些夫妻约定财产的无效情形，笔者认为，应对无效情形条款进行完善。主要可以从财产约定的特殊性着手分析，夫妻在财产中的约定虽可称为“合同”，其是否有效也可参照《合同法》的相关规定予以确认，但由于夫妻对财产的约定属《婚姻法》调整婚姻家庭关系的范畴，不能完全受制于《合同法》的约束，所以《婚姻法》理应就专门法的特点对约定财产中的无效情形加以列举和完善，如夫妻恶意串通借离婚约定财产的方式合谋实施逃避共同债务的行为。其中恶意串通的要件体现在：第一，须夫妻对财产的约定表示欠缺效果意思，即夫妻约定行为与内心真实意思不一致；第二，须夫妻双方通谋、配合实施虚假的财产约定表示。这就是夫妻互相串通的共同意思联络有共同的逃避债务的目的，都希望通过假离婚借约定财产之名转移家庭财产。第三，须有主观上的恶意。即夫妻明知或应知他们的行为会造成债权人利益的损害，而故意以离婚之由达到逃债的目的。又如以合法的形式掩盖非法的目的的行为，如夫妻在约定财产的同时又约定虚假债务的分担办法，以达到抵销其他债权人的合法债务。这种以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，即人们通常认为的伪装行为。在实施这种行为时，夫妻对财产、债务所约定表现出来的形式并非真正要达到的目的，而是借助合法的财产、债务约定，达到逃避夫妻共同债务之目的。综合上述的无效情况，笔者认为夫妻约定财产无效的情形必须进一步完善。
（五）明确夫妻约定财产的时间
明确夫妻财产约定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的约定协议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此，婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为《婚姻法》十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定的时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况：（1）准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；（2）准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如意大利；（3）既准许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。我国立法对此没有规定，为防止司法实践中出现歧义，充分保护当事人意识自治的原则。立法应明确夫妻财产约定时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。
夫妻约定财产是时代发展的产物，夫妻约定财产的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要做出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。

参考文献：
1、马忆南：《婚姻家庭法新论》2002年6月，北京大学出版社。
2、杨学明 曲直：《新<婚姻法>热点聚焦》2001年6月，辽宁画报出版社。
3、蒋月：《我国夫妻财产制立法的基本问题》，《民商法论丛》第15卷。
4、陈苇：《夫妻财产制立法研究》，《民商法论丛》第15卷。
5、周安平：《对夫妻人身关系与财产关系的思考》，《民商法论丛》第22卷。