知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路.pdf

作者简介：和育东，北京化工大学文法学院。民法典 第一千一百八十五条、著作权法 第五十四条第 款、专利法 第七十一条第 款、商标法 第六十三条第 款、种子法 第七十二条第 款、反不正当竞争法 第十七条 款。袁秀挺：知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用，知识产权 年第 期，第 页。知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路和育东 摘要对知识产权惩罚性赔偿情节严重要件的既有解释，要么过窄、要么过宽。运用教义学方法，从法条出发分析知识产权惩罚性赔偿请求权的构成要件可以得出，情节严重是对“侵害他人权益”“损害”“因果关系”等三个知识产权侵权损害赔偿责任构成要件的进一步限定，其考虑因素是此三个要件的考虑因素之集合。其中，“侵害他人权益”的考虑因素仅指本案受害人私法益受侵害的因素，不包括公法益受侵害的因素。凡不属于损害赔偿责任构成要件的因素，例如侵权人在诉讼中的行为、损害公共利益等，应不属于情节严重的考虑因素，可以作为惩罚性赔偿数额的考虑因素，在确定倍数时予以考虑。关键词知识产权惩罚性赔偿；情节严重；故意；倍数；考虑因素 中图分类号 文献标识码 文章编号 （）：在我国惩罚性赔偿制度中，知识产权惩罚性赔偿的“情节严重”要件确属少见。对情节严重的解释有较多分歧，最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释（法释 号，以下简称 司法解释）第四条也有尚需完善之处。本文分析既有解释进路的不足，提出在损害赔偿责任构成要件范围内解释情节严重的新进路。一、既有解释进路的不足（一）去要件化进路 年惩罚性赔偿的情节严重要件写入 商标法 后，不少学者质疑其独立要件的地位，认为惩罚性赔偿应仅需主观方面的单一要件。有观点认为，“惩罚性赔偿应以故意侵权为适用条件，情节严重应理解为判断赔偿数额多少的条件”。类似的观点认为，“侵权人的主观状态决定是否适用暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 惩罚性赔偿，而侵权行为所造成的客观损害结果决定适用何种数额的惩罚性赔偿”。有的学者则明确建议取消此要件，“在 恶意侵权 之外，再加一个 情节严重 的条件，明显画蛇添足”。司法实践中，绝大部分判决按照法条文义适用恶意与情节严重双要件，但有个别判决忽略情节严重要件。例如，在法雷奥诉上海竞合国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为“被告实施被控侵权行为，主观上具有恶意，原告要求适用惩罚性赔偿，本院予以一定考虑”。在佛山市南海区亿尼奥工艺品有限公司诉佛山市南海区威仪雅美容器械厂等侵害商标权纠纷案中，法院认为“本案侵权行为属恶意侵权，应予以惩罚性赔偿”。去要件化解释进路有其特定的时代背景。第一，商标法 引入惩罚性赔偿制度后，法院曾一度适用得较为谨慎，弱化甚至忽略情节严重要件符合推进该制度适用的旨趣。第二，世纪 年代国外相关判例重申了知识产权惩罚性赔偿的单要件规则。美国专利法 第二百八十四条的三倍损害赔偿条款未规定适用要件，美国联邦最高法院于 年提出了“恣意”要件。美国联邦巡回上诉法院于 年提出判断恣意的轻率标准，即客观上存在极高的侵权可能性、主观上知道或者应当知道该侵权风险。但是，美国联邦最高法院于 年在“晕电子”案判决中取消了轻率标准中的客观要件，提出“专利侵权人的主观恣意 故意或明知 足以给予惩罚性赔偿，而不管该侵权是否客观轻率”，由此重返单要件规则。此判例经学者引介，瑏瑠想必会对国内学术研究和司法实践产生影响。否定情节严重的独立要件地位，意味着否定了惩罚性赔偿主客观“双要件”立法的合理性。但从我国惩罚性赔偿立法看，知识产权惩罚性赔偿并非双要件立法的孤例。除了 反不正当竞争法第十七条的惩罚性赔偿规定了“恶意”“情节严重”双要件外，原 侵权责任法 第四十七条的产品责任惩罚性赔偿规定了“明知”与“造成他人死亡或者健康严重损害”双要件，并为 民法典 一千二百零七条所继受；民法典 第一千二百三十二条的环境生态侵权惩罚性赔偿规定了“故意”与“造成严重后果”双要件。民法典编纂期间，王利明教授提出一个支持情节严重要件的重要论据，即“从实践来看，在侵害知识产权的情形下，行为人大多具有侵权的故意”，由此他认为“如果不要求情节严重，而仅要求行为人故意，则可能导致惩罚性赔偿规则适用的泛化”。瑏瑡 年至 年间，专利法 著作权法 种子法 以及 民法典 相继引入的知识产权惩罚性赔偿条款均沿用了情节严重要件。瑏瑢至此，情节严重去要件化的观点已难以立足。和育东知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路瑏瑠瑏瑡瑏瑢冯晓青、罗娇：知识产权侵权惩罚性赔偿研究 人文精神、制度理性与规范设计，中国政法大学学报 年第 期。朱丹：知识产权惩罚性赔偿制度研究，北京：法律出版社 年版，第 页。关于知识产权惩罚性赔偿的构成要件，有论者认为还包括惩罚性赔偿的基数能够确定、原告提出惩罚性赔偿请求。本文认为可将这两个所谓“要件”视作条件，从而将讨论聚焦于故意与情节严重双要件。上海市闵行区人民法院 闵民三（知）初字第 号民事判决书。广东省佛山市禅城区人民法院 粤 民初 号民事判决书。袁博：商标侵权惩罚性赔偿现状的分析与出路，中华商标 年第 期。，（），（），（）参见张慧霞：美国专利侵权惩罚性赔偿标准的新发展，知识产权 年第 期。王利明：论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则，政治与法律 年第 期。著作权法 第五十四条、专利法 第七十一条、商标法 第六十三条、种子法 第七十二条规定的惩罚性赔偿以“故意”为主观要件，商标法 第六十三条规定的惩罚性赔偿以“恶意”为主观要件，鉴于 民法典 第一千一百八十五条规定了知识产权侵权惩罚性赔偿以“故意”为主观要件，司法解释 第一条明确了侵害知识产权“故意”与“恶意”含义一致，本文统一将故意作为主观要件加以分析。（二）借鉴刑法学进路我国刑法的一大特色是规定了大量的情节犯，刑法学对情节严重的研究较为深入，对惩罚性赔偿具有借鉴意义。不过，关于情节严重之“情节”的范围，刑法学界的解释宽窄不一，大致可分为“宽解释”与“窄解释”两种。“宽解释”认为，情节严重之“情节”涵盖了客体、客观方面、主体、主观方面等全部犯罪构成要素，是“包含主观与客观方面的综合性因素”。借鉴“宽解释”的观点认为，商标法 上惩罚性赔偿情节严重要件也涵盖客观与主观两方面因素，“包括主观状态上的情节严重，与 恶意 确有重叠之处”；商业秘密侵权惩罚性赔偿的情节严重要件“是一个综合性的因素”，需要考虑侵权行为、权利人实际损失或侵权人获益、侵权人过错程度以及是否采取补救措施等。“宽解释”下的情节严重完全涵盖了故意，明显违反 民法典 第一千一百八十五条以及知识产权单行法中惩罚性赔偿双要件法条的文义，不足为取。“窄解释”认为，“作为犯罪构成要件要素的情节严重，其情节只能是客观方面的情节，而不包含主观方面的内容”；而且，客观方面的情节中仅指影响违法性判断的情节，“情节严重 在阶层犯罪构成体系中，应属于违法性要素，不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素”。违法性判断有行为无价值二元论与结果无价值论两种理论，依照结果无价值论，情节严重之“情节”仅指“客观方面的表明法益侵害程度的情节”，此解释被借鉴到对知识产权惩罚性赔偿情节严重要件的解释中来。借鉴“窄解释”进路与司法实践不甚相符。首先，司法解释 第四条规定的情节严重考虑因素有“侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等”，显然包括了结果无价值与行为无价值两方面因素。其次，即使作为知识产权犯罪构成要件要素的情节严重，也未限缩解释为对法益侵害结果的无价值判断。最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释 号）规定以某些情节因素的特定数额作为情节严重的评判标准，其列举的情节因素中，非法经营额、销售金额、违法所得额、给专利权人造成直接经济损失、给商业秘密的权利人造成的损失等因素体现了法益受侵害程度；但是，假冒注册商标数量、假冒专利数量、伪造注册商标标识数量、著作权侵权复制品数量等因素，则既体现法益受侵害程度，也体现行为恶劣程度。（三）归纳法进路 年至 年间，天津、北京、山东等地方高级人民法院和深圳、郑州等地方中级人民法院相继发布了关于适用知识产权惩罚性赔偿的纪要、指导意见、审理指南、裁判指引等司法文件，最高人民法院也发布了 司法解释。无论是地方法院的文件还是 司法解释，均明显带有总结提暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 叶高峰、史卫忠：情节犯的反思及其立法完善，法学评论 年第 期。王莹：情节犯之情节的犯罪论体系性定位，法学研究 年第 期。张红：恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿，法商研究 年第 期，第 页。徐卓斌、张钟月：商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的适用，法律适用 年第 期，第 页余双彪：论犯罪构成要件要素的“情节严重”，中国刑事法杂志 年第 期。陈洪兵：“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构，东方法学 年第 期。张明楷：犯罪构成体系与构成要件要素，北京：北京大学出版社 年版，第 页。王崇敏、王然：知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定 基于动态体系论的研究，法学论坛 年第 期。天津市高级人民法院关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要 年、深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）年、郑州市中级人民法院关于建立知识产权侵权惩罚性赔偿机制的意见 年、北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 年、山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引 年。炼以往司法裁判经验的痕迹。此解释进路可称为归纳法，有如下不尽如人意之处。首先，不同地方法院的指导意见互有差别，且与 司法解释 不尽一致。例如，北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 列举的可认定情节严重情形，包括侵害知名体育赛事节目或者展会、多渠道传播侵权视频、多次侵权、侵权规模较大且侵权行为持续时间较长、权利人商业信誉遭受重大损失、拒不履行行为保全裁定、妨碍取证等情形，其中有的情形未被 司法解释 所列举。而 司法解释 列举的某些情形，如侵权获利或者权利人受损巨大，却未包括在内。其次，对情节严重与故意的考虑因素范围划分不甚清晰。北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 第 条专门列举了可以同时认定为故意、情节严重的情形，实属归纳法在划分两个要件考虑因素范围上的无奈之举。二、责任构成进路和非责任构成因素之排除（一）责任构成进路的提出 司法解释 第四条将“侵权人在诉讼中的行为”列为情节严重认定的考虑因素，并将“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”“拒不履行保全裁定”作为可以认定为情节严重的情形。侵权人在诉讼中的行为不属于损害赔偿责任构成要件涵摄的情节，其产生的法律关系为侵权人与司法机关之间的公法关系，其法律后果理应为公法责任，人民法院可依据民事诉讼法对侵权人采取强制措施。“侵权人采取暴力、胁迫等违法或者不当手段阻碍国家工作人员依法调查取证”的行为，还可能涉及行政责任甚至刑事责任。知识产权惩罚性赔偿是民事责任，其成立与否应当取决于影响民事权利义务关系的因素。为了科学界定情节严重要件考虑因素的范围和边界，有必要运用教义学方法，从法条出发分析惩罚性赔偿请求权的构成要件。在知识产权单行法中，著作权法 第五十四条第 款、专利法 第七十一条第 款、商标法 第六十三条第 款、种子法 第七十二条第 款规定了侵犯各种知识产权的赔偿数额确定方法（以下统称为“赔偿数额法条”），惩罚性赔偿与实际损失、侵权获利、许可使用费等三种赔偿一样，均为知识产权侵权的法律后果。依文义解释，侵权损害赔偿请求权的构成要件，也是惩罚性赔偿请求权构成要件的应有内容。至于知识产权侵权损害赔偿请求权的构成要件是什么，应当从请求权基础上寻找。请求权基础是“具有构成要件及法律效果”的“完全性的法条”，赔偿数额法条仅规定了请求权的法律后果，而未规定构成要件，并不是请求权基础。检索知识产权单行法的其他条款可以发现，即使是最接近完全性法条的条款，仍然难以堪当知识产权侵权损害赔偿的请求权基础。例如，专利法 第六十五条、商标法 第五十七条仅规定了侵权责任构成要件中的行为要件。著作权法 第五十二条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”，具备了完全性法条的形式要素，但将损害赔偿请求权与预防性侵权请求权无差别地规定相同的构成要件，这显然不合理。其实，著作权法 第五十二条与原 中华人民共和国民法通则 第一百一十七至一百二十条一样，旨在列举侵害特定种类民事权利时可能承担哪些责任方式，是请求权基础思维不甚发达的历史时期所制定的条款，无法按照三段论逻辑予以适用。检索知识产权侵权损害赔偿的请求权基础，有必要诉诸 民法典。知识产权侵权并不属于和育东知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路 北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 第 条第 项。王泽鉴：法律思维与民法实例 请求权基础理论体系，北京：中国政法大学出版社 年版，第 页。民法典 第一千一百六十六条“依法”承担无过错责任的情形，因此属于一般过错责任，应当以 民法典 第一千一百六十五条的过错责任一般条款为请求权基础，即以“过错”“侵害他人权益”“损害”“因果关系”为构成要件。依据赔偿数额法条，知识产权惩罚性赔偿除了以侵权损害赔偿请求权的四要件为其构成要件外，还须满足“故意”“情节严重”双要件。双要件的解释应符合法秩序统一原理。在民事责任体系内部，损害赔偿规则是惩罚性赔偿规则的前置法。如果将不属于损害赔偿责任构成的考虑因素纳入惩罚性赔偿双要件的考虑因素，意味着一个不会导致损害赔偿责任成立的因素却可能导致惩罚性赔偿责任的成立。因此，惩罚性赔偿双要件不应该是完全独立于损害赔偿责任四要件，而是对该四要件的进一步限定。其中，故意显然是对过错要件的进一步限定，即过错的程度需达到故意；情节严重则应是对另外三个构成要件的进一步限定，即此三个要件不仅均成立，而且综合起来需达到严重的程度。由此，情节严重的考虑因素应当是“侵害他人权益”“损害”“因果关系”等三个损害赔偿责任构成要件的考虑因素之集合，本文将此解释思路称为“责任构成进路”。（二）非责任构成因素的排除侵权人在诉讼中的行为不属于侵权行为的内容，不属于损害赔偿责任构成要件涵摄的情节，也就不属于惩罚性赔偿的责任构成因素。按照责任构成进路，非责任构成因素理应被排除出情节严重要件认定的考虑因素范围。但是，法院在确定惩罚性赔偿时事实上会考虑侵权人在诉讼中的行为，责任构成进路该如何解释这一现象呢？应当承认，侵权人在诉讼中的行为影响惩罚性赔偿，具有一定的正当性。比较法上，英国将惩罚性赔偿“用于表示陪审团（或者法官）对被告行为的看法”。侵权人在诉讼中的行为必然影响法官对被告行为的看法，进而影响其对惩罚性赔偿的裁判。然而，鉴于惩罚性赔偿的民事责任性质，其在财产性法律责任体系中应与民事制裁、行政罚款、刑事罚金具有不同的功能定位，应避免让侵权人在诉讼中的行为等非责任构成因素影响惩罚性赔偿责任的成立。不过，在惩罚性赔偿责任成立的考虑因素限于其构成要件的前提下，惩罚性赔偿数额的考虑因素可以有更宽的范围。犹如在罪责刑相适应原则中，区分罪与非罪是根据构成要件判断的，但量刑需要考虑期待可能性等构成要件以外的责任要素。我国的惩罚性赔偿数额是以补偿性赔偿为基数乘以倍数计算出来的，侵权人在诉讼中的行为显然不能影响基数，但可以作为倍数的考虑因素而影响惩罚性赔偿数额。循着责任构成进路，有必要对非责任构成因素在惩罚性赔偿中的作用进行重新定位。司法解释 第六条第 款规定，倍数的考虑因素范围为“被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素”。如果此处的“等因素”解释为等内等，意味着故意、情节严重的考虑因素之和构成倍数的考虑因素，也即惩罚性赔偿数额的考虑因素与责任成立的考虑因素完全相同，这就无法将非责任构成因素纳入到惩罚性赔偿数额的考虑因素中来。如果解释为等外等，意味着倍数的考虑因素除了包括责任成立的考虑因素之外，还可以包括非责任构成因素。在责任构成要件进路下，惩罚性赔偿的责任成立考虑因素与责任范围考虑因素得以区分，司法解释 第六条第 款关于确定倍数的考虑因素不必与责任成立的考虑因素范围完全一致，其“等”字应该解释为等外等。换言之，知识产权惩罚性赔偿倍数的考虑因素可以划分为三种：故意的考虑因素、情节严重的考虑因素、非责任构成因素。从而，司法解释 第 条中的“侵权人在诉讼中的行为”可移至第六条第 款，作为裁量倍数时考虑的非责任构成因素，“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”“拒不履行保全裁定”则为暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 安尼尼 塞博克、瓦内萨威尔科克斯：加重赔偿金，赫尔穆特考茨欧、瓦内萨威尔科克斯主编，窦海阳译：惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角，北京：中国法制出版社 年版，第 页。其具体情节。（三）责任构成进路的展开知识产权惩罚性赔偿情节严重要件的考虑因素，可按照“侵害他人权益”“损害”“因果关系”的分类予以细化。第一，侵害权益类因素，即体现侵权行为恶劣程度的侵权手段。首先，侵害的对象是权利还是利益。对利益的保护力度一般弱于对权利的保护，相应地，侵害利益的情节严重程度应该低于侵害权利。例如，违反发明专利申请的临时保护制度属于侵害利益，不宜认定为情节严重。比较法上，美国专利法 第 条明确排除对专利临时保护适用惩罚性赔偿。其次，侵权判定的难易程度。专利的等同侵权与相同侵权相比，商标仿冒与商标假冒相比，作品的广义复制（平面到立体的复制、剽窃、改编等）与狭义复制（重制）相比，前者更难以符合情节严重要件。比较法上，美国法院将案件的“接近性”（）作为惩罚性赔偿的考虑因素。所谓“接近性”，是指虽然原告胜诉，但被告提出了有力的抗辩事由，双方在侵权判定攻防上的差距并不悬殊。例如，被告援引禁止反悔原则抗辩，被告提出现有技术抗辩，或者被告侵权的三个专利中有两个属于等同侵权，法院认为该案件有接近性而拒绝了原告的惩罚性赔偿诉求。山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引 第六条将“被告技术方案中的技术特征与原告专利技术构成等同”列举为不具有故意而不宜适用惩罚性赔偿的情形，其实，此因素应划归情节严重的考虑因素更为合理。第二，损害类因素，即私法益受侵害的损害后果。首先，知识产权侵权主要造成 民法典 第一千一百八十四条意义上的财产损失，即侵害财产权益造成销量流失、商誉损失、破产损失等财产损失。其次，侵害著作人身权还会造成精神损害，当精神损害达到消除影响、赔礼道歉不足以救济的严重程度时，则造成 民法典 第一千一百八十三条意义上的精神损害。再次，侵害著作人身权还可能造成 民法典 第一千一百八十二条意义上的侵害人身权益造成财产损失，例如制作、出售假冒他人署名的作品。司法解释 第四条第 款第 项规定的“侵权获利或者权利人受损巨大”，属于此类因素。其中，侵权获利为权利人损失的替代计算，须与知识产权侵权行为之间有因果关系，也应属于权利人私法益受侵害程度的评价因素。司法解释 第四条规定侵权行为的次数、规模、持续时间、地域范围等因素，可以概括为侵权行为的数量特征。数量特征并不反映侵权行为的恶劣程度，因此不宜划归侵害权益类因素。以侵权次数为例，假如将每销售一件侵权商品界定为一次侵权，似乎每个侵权行为均可分解为连续发生的“多次侵权”；假如被告出于担心被发现而断断续续地多次侵权，其恶劣程度未必比心无顾忌地不间断侵权更甚。侵权行为数量特征间接地体现了权益受侵害的程度，应划归损害类因素。第三，因果关系类因素，即因果关系远近。具有间接因果关系应当比具有直接因果关系的侵权行为更难被认定为情节严重，即间接侵权比直接侵权难以认定为情节严重。依据 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（法释 号）第二十一条，专用品侵权和诱导侵权两种专利间接侵权责任均以“明知”为主观要件，也即专利间接侵权责任一旦成立就已然符合了惩罚性赔偿的故意要件。如果不将因果关系纳入情节严重的考虑因素，恐将得和育东知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路参见葛云松：侵权责任法 保护的民事权益，中国法学 年第 期；方新军：权益区分保护的合理性证明 侵权责任法 第 条第一款的解释论前提，清华法学 年第 期。，（），（），（，），（）出“专利间接侵权比直接侵权更易于符合惩罚性赔偿双要件”的荒谬结论。将因果关系远近纳入情节严重的考虑因素，间接因果关系对情节严重的影响，可抵消明知对故意要件的影响，从而对间接侵权适用惩罚性赔偿有更妥适的判断。以上推理同样适用于 商标法 第五十七条第项“故意为侵犯商标专用权行为提供便利条件”的帮助侵权行为、著作权法 第五十三条的故意规避技术措施和故意破坏权利管理信息的行为。由此反证了因果关系作为情节严重考虑因素的必要性，也体现了责任构成进路的周延性。三、与故意要件的考虑因素之界分归纳法进路对情节严重与故意的考虑因素划分不甚清晰，其根本原因在于，故意的认定往往需要从评价外在客观因素间接得出，从而与评价外在客观因素直接得出的情节严重界限难辨。故意本应由直接体现被告主观心理活动的证据加以证明。知识产权侵权人一般为经营性单位，单位的主观心理活动往往在雇员的交流中体现出来，单位内部会议记录、管理人员之间的通信信息才是故意心理活动的直接证据。遗憾的是，原告往往难以获取这些证据。原告只得从被告的外在客观行为中找寻间接证明其主观心理的证据，从而与证明情节严重的证据发生重叠与交叉。不过，相较于情节严重概念的综合性、模糊性，故意概念较为单一和清晰。因此，厘清故意认定的考虑因素，有助于界定情节严重的考虑因素范围。作为被告对侵权后果的心理状况，故意包括认知心理（明知）和意志心理（希望或者放任）两方面，其考虑因素相应地划分为认知因素与意志因素两大类。（一）认知因素第一，被侵害客体的可认知性。可认知性越高，越易于认定侵权人的明知。北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 将“恶意抢注并使用他人驰名商标”“在同一种或者类似商品上使用他人已注册驰名商标”规定为可认定故意的情形，即属于此类因素。一般而言，经政府部门公告的知识产权客体比未公告的客体更易于认知。对专利、注册商标、植物新品种、已登记著作权的作品的侵害，要比对未登记著作权的作品、商业秘密等客体更易于认知。当然，经政府部门公告过并不能必然推论说被告明知该客体存在。比较法上，德国司法机关认为，侵权发生在涉案专利颁布不到 个月时，被控侵权人可以抗辩其不知道该专利的存在。国内有判决指出，“虽然注册商标经申请核准注册后具有公示性，诚实信用的市场主体应当主动避让，但是一般而言被控侵权人从事侵犯商标专用权的行为主观上存在过错，并不当然能够认定为 故意”。第二，相关产品的知名度。知识产权客体具有无体性，当它商品化为有体物后，被认知的可能性就大大提高。原告已经实施的涉案知识产权比未实施的知识产权易于被认知。原告实施的涉案知识产权中，所转化商品或者服务具有高知名度的，比具有低知名度的易于被认知。第三，被告是否接触过被侵害客体。如果被告与原告或者利害关系人之间存在商业关系而接触过涉案知识产权，则易于认定被告的明知心理。司法解释 第三条将“被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的”“被告与原告或者利害关系暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 在有证据开示制度的法域，原告可以请求被告提供上述信息的书面证据，可以要求被告的相关人员出庭作证。例如，在 ，（）案中，被告的雇员在邮件中提到，被告要求其将珠宝盒子做得尽量与原告的盒子相像，这成为证明被告希望心理的证据。，：，约翰迪尔（北京）农业机械有限公司等与迪尔公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案，北京市高级人民法院 京民终 号民事判决书。人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的”“被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的”规定为可以初步认定故意的情形，属于此类因素。第四，涉案知识产权是否明显处于有效状态。一般而言，专利权、植物新品种权、注册商标专用权等经行政机关审查后授权或者注册的权利，比著作权等未经行政机关审查而自然取得的权利具有更稳定的权利状态。经过实质审查的发明专利，比未经实质审查的实用新型专利、外观设计专利具有更稳定的权利状态。山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引 将“原告主张的商标权处于撤销审查程序或者商标权、专利权、植物新品种权处于无效宣告审查程序”列为不宜适用惩罚性赔偿的情形，可以理解为，由于涉案知识产权并非明显处于有效状态，因而不宜认定被告具有明知的认知心理。经历过侵权纠纷处理而被确定有效的知识产权，理应比未经历过侵权纠纷的具有更稳定的权利状态。相应地，如果被告承担法律责任后对同一知识产权进行重复侵权，表明涉案知识产权的权利状态较为稳定。重复侵权属于认定故意的情形，曾得到司法实践的认可。例如，在上诉人中山品创塑胶制品有限公司与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司、原审被告刘涛侵害产用新型专利权纠纷案中，最高人民法院明确提出，“侵权人在被生效判决认定其实施的相关行为侵害他人专利权后，仍继续实施侵害该专利权相关行为的，应当认定侵权人具有侵害他人专利权的故意”。司法解释 第 条将“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”规定为可认定情节严重的情形后，法院逐渐将重复侵权统一归于情节严重。其实，重复侵权中的前次侵权已经被行政处罚、法院裁判或者仲裁裁决承担责任，不属于本案侵权行为，用以评价本案侵权行为是否构成情节严重，并不妥当。但通过评判案外事实间接认定侵权人的故意，则是妥当的。需要注意的是，重复侵权与多次侵权不同，多次侵权系指每次侵权均尚未受到行政处罚或者法院裁判承担责任，其总和构成涉案侵权行为，是情节严重的考虑因素。第五，被控侵权产品是否明显落入保护范围。司法解释 第三条规定，“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”为可初步认定故意的情形，即属于此类因素。在专利案件中，由于侵权判定具有很强的专业性和较大的不确定性，被告往往辩称自以为其产品未落入涉案专利的保护范围，因此，权利人的通知或者警告就成为证明被告具有明知心理的重要证据。不过，如果被告在接到通知或者警告后及时向律师咨询其产品是否落入原告专利的保护范围，并且得到认为不构成侵权的合格的律师意见，即使在后来的诉讼中被认定构成侵权，仍然不应认定为故意。当然，这不意味着潜在侵权人收到专利权人的通知或者警告后就负有寻求并获得合格律师出具不侵权意见的义务。美国专利法 第 条规定“侵权人未能获得涉案专利的律师意见或者未能将此类意见提交给法官或者陪审团，此事实不应用于证明被控侵权人故意侵犯专利或者故意引诱侵权”。比较上述因素，对涉案知识产权的存在（第一至第三类因素）、涉案知识产权处于有效状态（第四类因素）、被控侵权产品落入保护范围（第五类因素）的认知心理是依次递进的关系，前者不存在必然推得后者不存在，但前者存在并不必然推得后者存在。例如，在被告不知道涉案专利存在的情况下，被告对其产品落入该专利的保护范围的认知心理不是明知。又如，对涉案知识产权和育东知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路最高人民法院 最高法知民终 号民事判决书。美国联邦巡回上诉法院认为，侵权通知导致潜在侵权人负有寻求合格律师意见义务的规则，破坏了律师与客户之间守密特权规则所要保障的公共秩序，而且会使潜在侵权人背负沉重的经济负担。，（），处于有效状态的明知，不意味着对被控侵权商品落入原告知识产权保护范围的明知。在“联合碳化物”案中，被告曾被判决过对涉案专利的侵权责任，之后继续开发的新产品仍然侵犯涉案权利，被告显然明知涉案知识产权处于有效状态，但法院认为，被告在开发新产品时聘请了有经验的专利律师，而且对该新产品是否侵犯涉案专利权确实有合法的怀疑，被告对被控侵权产品落入原告知识产权保护范围并不明知。（二）意志因素第一，侵权行为发生前的希望心理因素。例如，被告在宣传或者提供侵权商品或者服务时遮挡、清除权利标识；被告实施或者使用不当取得的知识产权而被认定构成侵权，且该知识产权已经被依法撤销、宣告无效；在擅自提供侵害知识产权的商品或者服务之前，获得过提供同一知识产权的商品或者服务的合法授权；再次或者继续实施侵权行为之前，采取增设企业、变更企业名称、变更法定代表人、利用关联企业等方式试图逃避责任追究等，均表明被告的希望心理。如果侵权行为发生前被告对原告怀有不良动机，动机心理往往支撑其意志心理。动机心理一般以原被告之间存在商业关系为前提，有过交往才可能产生个人恩怨、不良动机。因此，存在商业关系既表明被告明知被侵害知识产权客体存在的认知心理，又表明被告对原告心存恶意而希望侵权行为发生的意志心理。第二，侵权行为进行中的放任心理因素。被告在知识产权行政主管部门发出侵权通知后，或者在原告或利害关系人通知、警告后，仍然继续实施侵权行为的，既表明被告明知被侵害知识产权客体存在的认知心理，又表明被告放任侵权行为继续进行的意志心理。（三）情节严重与故意的考虑因素之界分对故意要件考虑因素的类型化分析，有利于界分情节严重与故意的考虑因素范围。第一，被告与原告或者利害关系人之间有商业关系，既可以因被告接触过被侵害客体而有认知心理，也可以因被告与原告之间存在个人恩怨关系而有意志心理，从而有更充分的理由将其归为可初步认定故意的情形。第二，以侵权为业既未体现认知心理，也未体现意志心理，不宜列为可认定故意的情形。北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 第 条将其列为可同时认定故意、情节严重的情形，实不足取。第三，承担法律责任后重复侵权，表明被告对涉案知识产权明显处于有效状态是明知的，应归入可初步认定故意的情形；被通知、警告后继续侵权，既表明被告对被控侵权产品明显落入保护范围是明知的，而且表明被告放任的意志心理，应归入可初步认定故意的情形；多次侵权是指均系本案所诉侵权行为内容、尚未承担责任的多个侵权行为，则属于可认定情节严重的情形。四、公法益侵害因素之排除借鉴刑法学进路的“窄解释”观点认为，知识产权惩罚性赔偿的情节严重需兼顾“客观方面表明权利人利益侵害程度”和“客观方面表明公共利益侵害程度”等两类评价要素。刑法保护的法益主要是公法益，在侵害私权型犯罪中也会兼顾被害人的私法益，侵犯知识产权罪所保护的法益就兼有公法益与私法益。借鉴刑法学进路的“窄解释”实质上是将惩罚性赔偿制度保护的法益等同于暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 ，（）王崇敏、王然：知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定 基于动态体系论的研究，法学论坛 年第 期。刑法保护的法益。司法解释 第四条第 款第 项将“侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康”列举为可认定情节严重的情形，是惩罚性赔偿保护公法益的制度体现。但是，按照构成要件进路，情节严重考虑因素中的“侵害他人权益”仅指本案受害人的私法益。构成要件进路与借鉴刑法学进路的差异在于，是否承认惩罚性赔偿仅保护私法益。诚然，按照传统理论，惩罚性赔偿是“私人实施的公共惩罚”，与刑罚的公共惩罚功能是一致的，只是实施主体不同而已。但是，世纪与 世纪之交，惩罚性赔偿理论发生了从“私人实施的公共惩罚”向“私人惩罚”的转变。这一理论转变影响对惩罚性赔偿情节严重要件的认识，而国内学界对此鲜有论述，因此有必要着墨梳理此转变的脉络。（一）惩罚性赔偿的理论转向早在标志着惩罚性赔偿制度诞生的英国“威尔克斯案”中，英国检察总长当庭质疑道：“我第一次听说一起私人诉讼成为代表全体英国好人的事业。无论如何，宪法被违反时，国王必须是公诉人，正如在刑事案件中所做的那样”。可见惩罚性赔偿起初就被当作公共惩罚看待。美国联邦最高法院将惩罚性赔偿比作“惩罚”（），或者“罚金”（），“与刑法的惩罚与预防目的完全一样”，并参照罪刑相适应原则确定惩罚的强度。因其公共惩罚性质，世纪曾出现过以公私法分离理论否定惩罚性赔偿的案例。为惩罚性赔偿正当化的“私人检察官”理论则认为，公共惩罚体系的疏漏会使加害人逃避惩罚，应当鼓励受害人充当私人检察官进行私人执法。与其公共惩罚功能相适应，世纪七八十年代发展出多种确定惩罚性赔偿数额的经济分析模型。第一种模型是“剥夺非法获利”。对于过失侵权或者严格责任侵权，补偿性赔偿就足以让被告投入合理的预防成本；但对于故意或者恶意侵权，侵权人获得的非法利益或者节省的预防成本大于补偿性赔偿，需要在补偿性赔偿之外施以惩罚性赔偿才能遏制其行为，“一个好的惩罚性赔偿测算是诱使侵权人故意侵害的非法获利或者能节省下来的超常成本”。在“格瑞姆沙案”中，被告在涉案事故发生前就已察觉到与事故车同款的车型存在油箱设计缺陷，但召回这些缺陷汽车并加以改进的成本，超出了不召回但对可能发生事故的赔偿总额（预计每个死者赔 万美元，每个伤者赔 万美元）约 亿美元，陪审团按照被告所节省的成本加上利息的计算方法，裁决了 亿美元的惩罚性赔偿。对于这种“基于风险核算的违法”的故意商业侵权行为，瑏瑠以非法获利确定惩罚性赔偿数额实现了让被告“搬起石头砸自己的脚”的“诗性正义”。瑏瑡第二种模型是“负外部性内化”。在受害人难以确定其损失是由他人行为引起还是由自然原因引起、难以找到加害人、难以证明因果关系或者出于诉讼费用的考虑而不愿意追究侵权人等情形和育东知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路瑏瑠瑏瑡参见陈聪富：侵权归责原则与损害赔偿，北京：北京大学出版社 年版，第 页。，（），（），（），（），（）；，（），（）日 田中英夫、竹内昭夫著，李薇译：私人在私法中的实现，北京：法律出版社 年版，第 页。，：，下，侵权人可能逃避责任，加害人承担的总赔偿额“应当等于该损害乘以被发现承担责任的概率的倒数”，才能将侵权行为的负外部性内化，达成最优预防效果。用公式表示为：总赔偿 补偿性赔偿 责任概率。总赔偿中超出补偿性赔偿的部分为惩罚性赔偿，上述公式可转化为：惩罚性赔偿 补偿性赔偿（责任概率 ）。第三种模型是“社会损害赔偿”。受害人众多的侵权行为具有损害分散性、单个受害人的损害微小、受害人怠于起诉等特点，惩罚性赔偿应当按照全部受害人遭受损害之和即社会损害计算。此模型下的惩罚性赔偿与大规模侵权案件的法律后果相近，因此“可以理解为集团诉讼的替代机制或者补充机制”。这一理论很好地解释了美国多个州实行的分立式赔偿制度，即将惩罚性赔偿的一部分交由州立基金、州民事赔偿信托基金、侵权受害人赔偿基金、州刑事损害赔偿账户或者州公共服务部等机构保管，后起诉的受害人可以从该基金或账户获得赔偿金。上述经济分析模型助推了 世纪八九十年代美国惩罚性赔偿金的节节攀升。为了抑制这一趋势，美国联邦最高法院在长达二十年的时间里做出十多个惩罚性赔偿裁决。“宝马案”提出了惩罚性赔偿合宪性审查的“三标尺原则”后，“坎贝尔案”、“万宝路案”在解释三标尺原则的适用时提出“非本案当事人损害排除规则”，即被告给非本案当事人所造成的损害不得计入惩罚性赔偿数额。然而，在剥夺非法获利模型中，被告的非法获利并非对应于本案当事人的受侵害法益，而是对应于所有潜在受害人的受侵害法益。例如，明知产品存在瑕疵而不予改进所节约成本的非法获利，实际上是以所有潜在受害人的法益为代价。同理，负外部性内化模型让行为人承担其行为的全部负外部性，包含了非本案当事人的受侵害法益；社会损害赔偿模型中的社会损害大致等于本案受害人应得的补偿性赔偿乘以非本案受害人的数量。总之，“非本案当事人损害排除规则”颠覆了建立在惩罚性赔偿公共惩罚理论上的经济分析模型，从而动摇了公共惩罚理论。相应地，惩罚性赔偿主流理论从公共惩罚论转向私人惩罚论。托马斯科尔拜教授较早地论证了惩罚性赔偿为私人惩罚的观点，认为其所惩罚的行为并非“公共不法行为”或者“对社会的不法行为”，而是“对私人的不法行为”。本杰明日泼斯基教授提出，“应当从原告享有的 惩罚权，而不是从惩罚被告的需求，来解释惩罚性赔偿在美国侵权法中的特殊地位”，从而将惩罚性赔偿与公共惩罚相区分，解释了其在私法中存