中日法律术语的比较研究——以刑法学为例.pdf

中日法律术语的比较研究 以刑法学为例中国人民大学刘梦泽摘要：法律语言作为构建法律制度的工具和表述法律规范的载体，不仅是立法的基础，亦是判断法律体系全面性和完备性，以及探寻法律渊源、法律移植和法律继承关系的依托，广义上为法学研究的重要组成部分。法学是社会科学领域的代表性学科之一，日本的法律术语中充斥着大量的汉字词。汉字作为自其传入日本以来中日两国通行使用的文字，无疑成为我国得以有效借用日语汉字词的文字基础。由近代日本从以德国为代表的西方国家翻译并创制而来的汉字法律术语对我国当代法律词汇的影响极大。因此，对两国现行的法律专业术语进行比较研究极具现实意义和可操作性。同时，本文将通过中日法律领域词汇的对比探讨法律制度构建层面日本对于当今中国的相关影响。关键词：汉字词法律术语比较研究异同点一、中日法律术语的可比性研究明治维新是日本发达史的标志性开端，日本自此踏上了学习西方先进文化的强国之路。日本活用中国古典文集中既有的汉字词，赋予其全新词义，并利用汉字的构词法大量翻译西方著作，尤其在人文、社会科学领域创制出大量学术词汇。闭关锁国政策的打破结束了日本过往封闭落后的局面，带来的积极影响之一即为促进了汉字词汇的丰富性。汉字是表意文字，具有强大的可理解性，且构词能力 南大日本学研究：日本文学中的城市书写强，具备表现力丰富的造词功能1，故即使是非汉字发祥地的日本所创制出的纯汉字词汇，也能够被我国直接吸收和利用，正式成为现代汉语的一员。近代中国社会的闭塞落后致使包括法学在内的各学科领域的专业词汇均长期处于空白状态，这些和制汉语被大量引入，成为日本反哺中国文化最有力的证明。法律文化交流史上，中日两国间相互交流、相互影响的进程未曾中断，不仅体现在汉字这种文化载体，还体现在制度层面。唐代中国的法律文化以正向运动的形式传播到了日本，清末以来，日本化的西方法律文化又逆输入到了中国。一方面，中国古代的封建法制对日本法制文明产生了重要影响，明治维新以前，日本仍属于中华法系的成员国之一。另一方面，自明治维新，日本又构建起了全新的法律体制，成为我国在摒弃固有的中华法系时所学习和效仿的对象。日本的迅速崛起使以当时德国法为代表的西方先进法律及相关法学理论借助汉字的翻译形式得以充分表现出来，从而为世人所熟知。除部分与刑事犯罪和简单民事法律制度有密切关联的词汇，不少法律概念在以往的中国语文中基本找不到，却可以在日语汉字词中找到来源，这也得益于近代中日法律文化交流所呈现的逆向运动2。德国著名法理学家 （伯恩魏德士）在其法理学著作中提到，语言是法学者的工具，法律工作的成功必须首先以语言为工具3。而且有些法律概念没有实体相对应，只能借助语言才能够加以描述4。由近代日本通过移植西方法律而诞生出的丰富的法律专业术语不仅奠定了现代汉语的坚实基础，还在很大程度上填补了国内法律的空白，亦为国内法学研究的进步以及我国今后借鉴他国法律、法规和学说完善立法提供了智力支持。这种不间断的法律文化交流所具有的 1234崔军民：“近代法律新词对日语词汇的借用及其辨正”，载 河北法学 年 第期，第 页。王兰萍：“日本明治时期经济立法的背景及其对中国的渗入 第九卷之点校前言”，载何勤华主编 法律文化史研究（第三卷），北京：商务印书馆，年，第 页。德 魏德士：法理学，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，年，第 页。马莉：法律语言翻译的文化制约，北京：法律出版社，年，第 页。中日法律术语的比较研究 以刑法学为例双向性和典型性为中日两国间法律词汇的比较研究提供了极佳的素材1。正是基于中日两国彼此间存在相互影响，且以汉字这种共同使用的文字体系作为交流的桥梁和纽带的历史事实，将两国当下的法律专业术语进行比较研究的价值也得以显示。从制度体系的角度来看，中日两国法律专业术语的比较研究亦具有可操作性。清华大学法学院张明楷在 年月 日“中日刑事法学的现状与未来”研讨会的演讲中指出，中国近代刑法学的概念术语与理论体系基本源自日本，且我国现代刑法史上的刑法学者所翻译、引进的大陆法系国家的刑法制度和刑法理论，日本为其中的代表国之一，因而中日刑法术语的可比性首先基于两国刑法共同拥有的法律体系和法律渊源。中华人民共和国成立以后虽然采用了同属社会主义阵营的苏联的刑法制度，但是社会主义法系是基于国家意识形态和社会制度而言，其对立面为资本主义法系，和大陆法系并无冲突，且形式上新中国法律体系深受大陆法系的影响。同属大陆法系的特性有效避免了由日本翻译和创制的法律专业术语因我国隶属于其他法系而难以移植，从而只能独存于日本本国的法律之中的问题。其次，语言文字的独立性使得法律法规的变化不影响对既有法律用语的继承。况且鉴于历史的局限性，中国近代史上并未独立于日本翻译和创制出众多具有中国特色的法律术语，故即使翻译的是苏联刑法，亦可直接采用已经为我国所接受的日语汉字词。再次，我国刑法所涉及的作为定罪量刑依据的学说、理念和原则等深受日本影响，这是不争的事实，因而存在着大量重叠的专业术语。无论从文字体系角度还是法律体系角度来看，刑法术语都是中日法律专业术语对比研究中最具可比性的领域之一。虽然法律行为的国际化和社会经济发展的相似性使得两国法律间存在对应 1陈健：“通过中日汉字法律词汇对比研究探析两国法律词汇的渊源及教学启示”，载 佳木斯职业学院学报 年第 期，第 页。南大日本学研究：日本文学中的城市书写的语言形式，但是由于国体、政体的差异，我国在学习和效仿日本的过程中不可能完全遵循照搬照抄日语汉字词的原则，即使法学理念相近甚或一致，也有不同法律体制中的存在特性1，中日现行法律法规和理论学说必然具有差异性。此外，法律词汇的定义势必受到各国法律法规严格的限制。基于法律规定的差异性，法律领域亦会出现日汉同形异义的情况。针对日语法律词汇，不能因其汉字形式相同就予以忽视，还应当借助具体定义进行解析，从而探寻出特定词汇是否符合我国法律给予这个词的定义，这同样是中日法律专业术语可比性的所在。因此，本文将特别列举出刑法领域日汉同形异义的现象。同时，正因为汉字词存在同形异义现象，通过解析词义上的异同点，亦可探究出两国刑法规定的差异性。综上所述，基于法律间的相通程度以及不同之处，本文以中日两国刑法的总则和分则为对象，基于刑法领域通行的汉字词，旨在对名词性术语进行全面系统的比较研究。二、刑法总则部分中日法律术语的比较研究我国和日本刑法在有关犯罪规定的法律条文中，除“犯罪行为”一词以外，字面上和实质意义均相同的汉字词主要有：正当防卫、责任年龄、故意、着手、未遂、中止、减轻、免除、教唆、帮助等。仅一词之差，但完全不影响词义理解的为“紧急避险”（緊急避難）。虽然汉字形式不同，但根据该专业术语的实质意义，能够在我国刑法中找出与之对应的法律概念的为 心神喪失 和 心神耗弱。因不能辨认或不能控制自己的行为而不负刑事责任的为 心神喪失；尚未完全丧失辨认或控制自己行为的能力，具有一定可罚性的为 心神耗弱，它们均属精神障碍范畴，然而 精神病 或 精神障害 等并非日本刑法所采用的描述是否能够承担刑事责任能力方面的用语，它们仅在解释说明 心神喪失 和 心神耗弱 的意义时被使 1刘红婴：法律语言学，北京：高等教育出版社，年，第 页。中日法律术语的比较研究 以刑法学为例用。同形异义词方面，虽然两国刑法均规定了“从犯”的概念，对于从犯的定义却有着显著区别。日本刑法将帮助“实行犯”1的犯罪分子规定为从犯：而依照我国刑法，共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯，是与主犯相对应的概念。日本刑法中从犯的概念则是和直接参与犯罪的犯罪分子相对应，其刑法概念为：没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人，实属帮助犯。由此观之，我国刑法中的从犯既包括日本刑法中作用相对较小的正犯，也包括日本刑法中的从犯。中日两国均称生命刑为死刑，而在自由刑的名称和具体执行方式上，日本和我国则有着显著区别。第一，懲役 兼具剥夺人身自由和劳动改造的双重特征，分为有期和无期两种，可获得减刑，相当于我国的有期徒刑和无期徒刑。禁錮纯粹对服刑人员的人身自由予以剥夺而不参加劳动，相当于西方国家的监禁。第二，日本对于 拘留 的定义和我国的亦有较大不同。狭义上，日本的 拘留 是针对已决犯的刑罚概念。而我国的“刑事拘留”针对的仅是未决犯，在日本则称为 勾留 或 未決勾留2。被依法采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人和被告人在判决生效前先行羁押的，其先行羁押只得称为 拘置，不能和 拘留 混同。另外，我国的拘留还包括行政处罚体系中由公安机关对于情节轻微，尚不足以追究刑事责任的人员处以的短期限制人身自由的行政拘留，抑或由人民法院对于严重妨害诉讼程序的人员作出的在一定期间内限制其人身自由的强制措施，即司法拘留。可以看出，我国的拘留并非刑罚种类，而属于刑事诉讼法规定的强制措施，且可以超出刑事法律制度的范畴。第三，日语 罰金 的适用范围较汉语的更为宽泛。表示金钱的“款”在日语中均用 金 予以代替3。罰金 除狭义上依照刑事罪名所判处的罚金，也包括广义上具有经济制裁性质的罚款，抑或惩罚性赔偿金。法律上，123直接实施犯罪的实行犯在日本刑法中称为 正犯。未決勾留 的日语解释为 逃亡証拠隠滅防被疑者、被告人拘禁強制処分（为防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑或毁灭罪证而将其予以羁押的刑事强制措施）。“公款”翻译成日语，同样将“款”改为“金”，即 公金。南大日本学研究：日本文学中的城市书写日语中的 罰金 一词亦存在于非刑事制裁的法律条款之中。而在我国，罚金和罚款的界限十分清晰。作为刑罚手段之一，罚金仅限于人民法院对以经济犯罪为主的刑事违法人员判处，适用标准高，范围十分有限。包括人民法院在内，我国任何拥有针对违法行为给予经济制裁的权力的国家机关对尚未构成犯罪的一般违法人员依照刑法以外的法律法规作出的财产性处罚决定只得称为罚款。日本刑法附加刑中的 没収 和汉语意义上的“没收”虽然均为罚没、收缴的意义，但其对象却不相同。我国刑事领域的没收存在两种类型1，一种是具有刑罚属性的没收，没收犯罪分子本人的部分或全部合法财产，称为一般没收，另一种则是带有刑事强制色彩的特别没收。日本刑法第十九条规定的可以没收的物为：犯罪行为组成之物、供犯罪行为所用或意图供犯罪行为所用之物、因犯罪行为而产生或取得之物或作为犯罪报酬而获得之物，以及上述的等价物，不涉及犯罪分子的任何个人财产2。而我国刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”第六十四条规定：“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”通过具体规定还可以清楚看出，在我国，作为刑罚性质的一般没收是与罚金相比，适用于罪行相对严重的犯罪分子的刑罚种类，视具体的罪名和情节加以判处，范围相对有限。而特别没收可以针对任何有犯罪物的犯罪行为，不能加以变更和排除适用。例如，在故意杀人或者故意伤害案的刑事判决书中，法官在对被告人所判处的主刑、附加刑或者刑事附带民事赔偿的下文写道：随案移送的作案工具菜刀一把依法予以没收。相比之下，作为日本刑罚体系中附加刑的没收更贴近我国特别没收 12姚贝、杨广大：一般没收与特别没收的区分及运用，载 人民司法 年 月，第 页。日语原文如下。次掲物、没収。犯罪行為組成物犯罪行為用供、又供物犯罪行為生、若得物又犯罪行為報酬得物前号掲物対価得物。中日法律术语的比较研究 以刑法学为例所规定的对象，但通过 没収 的表述可以看出其为授权性规则，因而法官视具体犯罪情节判处主刑的同时，可判处亦可不判处没收。刑罚的具体运用方面所涉及的中日两国相同的汉字词有：执行、量刑、累犯、再犯、自首、假释（等同于 仮釈放）和时效等。缓刑和刑罚的考验期限在日语中则是由完全不同的汉字构成，分别为 執行猶予 和 保護観察。其中，猶予 一词除汉语中的犹豫之外，还有延期、暂缓、推迟之意，而 保護観察 相应于我国的缓刑和假释制度1。我国刑法虽然没有明确规定保护观察，但刑罚考验期已然带有保护观察的制度色彩。然而，存在较大不同的是两国刑罚执行机构的名称。日本将采取刑事强制措施以及执行刑罚执行的场所统称为 刑事施設。在日本，刑事施設 相当于 監獄，同时针对已决犯和未决犯。根据所关押的人员类型的不同，分为针对已决犯的 刑務所 和 拘留場 和针对未决犯的 拘置所。拘置所 相当于我国的看守所。拘留場，或称 代用監獄，所关押的是被判处拘留的已决犯。而 刑務所 是被判处 懲役 刑和 禁錮 刑的服刑场所。相比之下，我国的监狱执行的是特定的刑罚种类，其关押的仅限于被判处有期徒刑、无期徒刑和死缓的服刑人员，不涉及被判处管制、拘役的已决犯以及判决生效前先行羁押在看守所的未决犯，适用范围较日本的狭窄很多，相当于日本的 刑務所。三、刑法分则部分中日法律术语的比较研究刑法分则部分涉及的专业术语主要集中在各种罪名及其罪行的描述上。通过比照中日刑法法律条文，对由汉字组成的日语法律词汇可分为以下三大类：所用汉字和汉语相同的、所用汉字不相同或不完全相同但能够为国人所直接理解的，以及必须借助条文描述理解词义才能找出我国刑法分则中是否有相对应的罪 1苏明月：“日本保护观察制度的品格与功能”，载 厦门大学法律评论 年第 辑，第 页。南大日本学研究：日本文学中的城市书写名的。其中两国在罪名以及相应的罪行描述中所用的汉字词相同的有：杀人、伤害、过失致死、放火、失火、盗窃、强奸、猥亵、遗弃、隐匿、毁弃、凶器、公然、侮辱、侵入、滥用职权、妨害公务、伪造、变造、重婚、伪证、赌博等。虽然罪名本身或在其表述中所用汉字不同，但不影响理解的主要有：日本刑法用语（日语）中国刑法用语（中文）日本刑法用语（日语）中国刑法用语（中文）逃走脱逃収賄受贿看守监管贈賄行贿不法非法詐欺诈骗漏示泄露誘拐拐骗強盗抢劫隠滅毁灭業務上职务虚偽虚假集団強姦轮奸所持持有犯人蔵匿窝藏危険運転危险驾驶名誉毀損损害名誉器物損壊毁坏财物还有一些日本刑法中的罪名虽然在用字上和我国的有所不同，但是根据其确切的定义，能够在我国刑法中找出与之相对应的罪名，主要包括：日本刑法用语（日语）中国刑法用语（中文）日本刑法用语（日语）中国刑法用语（中文）拘禁关押監禁拘禁略取绑架恐喝敲诈勒索横領侵占汚職罪贿赂和渎职盗品等赃物人身売買拐卖和收买事後強盗转化型抢劫特別公務員司法工作人员首先，日语的 拘禁 和 監禁 同汉语的“拘禁”和“监禁”存在同形异义的现象，虽然这组词在各自语言中都有剥夺他人人身自由之意，但其法律色彩大不相 中日法律术语的比较研究 以刑法学为例同。以强制手段非法剥夺他人人身自由的犯罪在我国被称为非法拘禁罪，而日本刑法中的 拘禁 一词带有明显的合法色彩，是依照法定程序对已决犯和未决犯所采取的剥夺其人身自由的措施。我国依法剥夺罪犯、被告人和犯罪嫌疑人人身自由的举措被称为关押，而日本将劫夺依法在押的已决犯和未决犯的犯罪命名为 被拘禁者奪取1。我国统一将西方刑罚体系中无劳动改造，单纯依法剥夺犯罪者人身自由的自由刑译作监禁。日本刑法则称非法拘禁罪的犯罪主体为 不法人監禁者，从而使 監禁 一词带有明显的违法犯罪的色彩。西方国家的监禁自由刑被译为 拘禁刑，这也是 拘禁 在日本刑法术语中用以描述正当法律行为的鲜明体现。因此，日语的 不法監禁 才是汉语“非法拘禁”的恰当翻译。其次，不能因字面意思而想当然地认为 恐喝 所侵犯的法益是公民日常生活的安宁。日本刑法对该罪的犯罪主体的描述为 人恐喝財物交付者，因此，与我国的敲诈勒索罪相当，即通过恐吓、威胁或要挟的方法，强行索要被害者公私财物的犯罪。日本刑法 恐喝 罪中的恐吓是手段，而不是目的。再次，日本刑法中没有一个例如汉语“赃物”一样能够包含一切犯罪所得物的词汇。日语将赃物表述成 盗品等，即包括但不仅限于盗赃之意。日本刑法将 盗品等 表述为 盗品他財産対罪当行為領得物，法律词典则将其表述为 財産罪中領得罪（窃盗、強盗、詐欺、恐喝、横領罪）不法領得財物2。最后，虽然有的日汉词典将 公務員職権職務上地位利用個人的利益図不正行為行 的 汚職 一词译作贪污犯罪，但 汚職罪 规定的是贿赂和渎职方面的犯罪，并无贪污罪，其释义为 公務員通行国家、公共団体公正作用汚罪3，犯罪客 123日本刑法第九十九条对于“被拘禁者”（被拘禁者）的解释是“根据法令被拘禁的人”（法令拘禁者，其中“根据法令”（法令）的表述更加明确了“拘禁”（拘禁）行为的合法性。全訂版図解法律用語辞典、東京：自由国民社、年、第 頁。同上，第 页。南大日本学研究：日本文学中的城市书写体仅包括职务的公正廉洁性，贪污罪侵犯的却是双重客体，即公共财产所有权和职务廉洁性，故把 汚職 译作“腐败”更显恰当性。而根据贪污罪的定义，日语中 横領 就有侵占、侵吞、盗用公私财物之意，国家工作人员侵吞公款的行为可以表述成 公金横領。然而，日本刑法并未严格区分国家工作人员和非国家工作人员的职务侵占行为，公金横領 并非法定罪名。据此，在日本，即使是公职人员利用职务之便侵占国有财产的行为也只能够依据日本刑法第二百五十三条 業務上横領 论罪。罪数方面，日本刑法中存在例如 傷害致死 強盗致死傷 遺棄致死傷 逮捕等致死傷 同意殺人 等一系列独立的罪名，而这些犯罪行为在我国刑法中则不被单独定罪。其中，傷害致死 強盗致死傷 遺棄致死傷 逮捕等致死傷 属于故意伤害、抢劫、遗弃和非法拘禁的加重情节，分别在故意伤害罪、抢劫罪、遗弃罪和非法拘禁罪的较高量刑幅度内判处刑罚。受他人嘱托或承诺而杀人的 同意殺人 则是故意杀人罪中酌定从轻处罚的情节之一，在较低的量刑幅度内判处刑罚。逃走援助 和 逃走 在日本刑法中亦是两个独立的罪名，我国刑法则没有设置帮助脱逃罪，而将帮助脱逃的行为纳入共同犯罪的范畴，按脱逃罪的共犯论处，根据其在共同犯罪中所起的作用量刑。同时，还存在一部分在日本为法定的一罪，而在我国却同时触犯数个罪名的犯罪行为，例如 強制猥褻等致死傷 以及 強盗強姦及致死傷。強制猥褻等致死傷 同时触犯强制猥亵和故意杀人或强制猥亵和故意伤害这两种罪名，因属想象竞合犯，对其择一重罪处断。強盗強姦及致死傷 则是采取数罪并罚模式的结合犯，以抢劫罪和强奸罪合并处罚。致死伤的情节属抢劫或强奸罪的结果加重犯，故无需再以故意杀人罪或故意伤害罪追究刑事责任。除此之外，日本没有单独设置放火罪一项罪名，而是根据放火的场所、对象物以及是否有人活动分别予以定罪量刑。我国则将放火危害公共安全的行为统一定为放火罪，实施放火行为的场所、对象物等仅作为量刑情节考虑。日本对于贿赂犯罪、绑架类犯罪的划分同样十分精细。日本刑法的罪名相对我国更 中日法律术语的比较研究 以刑法学为例具体化，我国刑法中的一个罪名可对应日本刑法中的数个之多。由此观之，日本刑法有关罪名的术语较我国而言丰富很多。除所用汉字及其法律规定上的分析和比较外，中日两国刑法术语的构词法亦具有鲜明的异同点。以动宾结构的罪名为例，汉语的宾语永远置于谓语之后，而日语的动词置于何处，视该动词的读音而定。音读动词遵照日语语法，置于宾语之后，训读动词则遵照汉语语法，置于宾语之前。由训读动词构成的罪名除在动词位置上发生变化外，动词词干的读法亦然，训读动词名词化以后采用以音读代替原先训读的读音规则。训读动词动宾结构音读动词动宾结构放火火放逃走援助逃走援助致死人死致職権濫用職権濫用汚職職汚名誉毀損名誉毀損収賄賄賂収信書隠匿信書隠匿贈賄賄賂贈器物損壊器物損壊日本刑法分则中还存在以表否定、被动等意义的前缀和名词搭配而构成的罪名。日语的被动语态称为 受動形，然而法律用语中表被动的前缀亦采用和汉语表达相同的“被”字，置于名词化的动词之前。例如日本刑法第九十九条的罪名为 被拘禁者奪取，而非 拘禁者奪取，只有在法律条文中才将 被拘禁者解释为 法令拘禁者，体现出简洁明了性。另外，未成年 不同意 非現住 这一类由表否定的前缀与名词搭配而成的复合词，其构词法亦等同于汉语，取代了以动词 形 修饰名词之类的符合日语语法的结构。这些将日语动词形汉字化的前缀与名词化的训读动词一样，均为音读，无论是直接采用汉语汉字词的日语词汇还是日本人利用汉字创造出来的词汇，均按照日语对汉语的译音读出。因此，日本刑法中充斥着汉字词而非固有词是不争的事实。日本专家学者借助重组中国汉字，创制出了丰富的学科名词和学术用语，这也折射出日语 南大日本学研究：日本文学中的城市书写中音读的汉字词相比训读的固有词更显专业化的现象。四、刑法理论部分中日法律术语的比较研究 全訂版図解法律用語辞典 的刑法篇汇集了日本刑法理论界的各种专业术语。理论术语的功能以解读刑法总则的规定为主，从而对是否论罪、应当论何罪以及确定罪数提供判断上的支持，其中收入我国主流的刑法教科书且已被我国刑法所直接吸收利用的主要包括如下的刑法学术语：体现刑法任务和基本原则的罪刑法定原则、刑罚不溯及原则和人权保障机能，规定刑法管辖范围的属地主义、属人主义和保护主义原则，刑法解释类型的扩张解释和限制解释，刑罚目的一般预防和特殊预防（特別予防），判断犯罪成立与否的犯罪构成要件、因果关系、行为支配、作为义务、不作为、法律上的错误、事实上的错误、客体的错误、方法的错误、打击的错误、违法阻却（性）事由、假想防卫（誤想防衛）、防卫过当（防衛過剰）、不能犯、迷信犯等，属于共同犯罪范畴的共同正犯、间接正犯、同时犯、教唆故意、教唆未遂等，根据犯罪行为的特性而划分的实质犯、行为犯、结果犯、状态犯、即成犯、继续犯、危险犯等，确定罪数的法条竞合、想象竞合（想像的競合）、连续犯、牵连犯等，借以作为量刑依据的结果加重（結果的加重）以及被害者的承诺等，国家公权力介入追究被告人刑事责任与否的但书（但書）和亲告罪，以及作为放火罪既遂标准的独立燃烧说和认定为故意杀人行为的教唆、帮助自杀等。还有部分非成文法中的理论名称由于在翻译过程中采用了意译法，因而所用汉字有了较大改变，主要包括：日语汉语日语汉语確定故意直接故意不確定故意间接故意包括的一罪法定的一罪科刑的一罪处断的一罪集団犯犯罪团伙情状酌量酌情量刑 中日法律术语的比较研究 以刑法学为例关于犯罪未遂的理论，虽然日本刑法明文规定了未遂和中止这两个在量刑上有所区别的法律概念，但是日本刑法学界理论上亦将犯罪中止归于犯罪未遂中，所谓中止未遂。我国的犯罪未遂所采用的是其狭义的定义，即由于意志以外的原因导致犯罪未能得逞，理论上称为障碍未遂（日本称 障害未遂）。另外，日本刑法的总则部分并未涉及犯罪预备比照既遂的量刑标准，而是在分则直接列举了 強盗予備 之类的预备犯也需要承担刑事责任的罪名，单独为犯罪预备行为设置刑期范围，故犯罪预备的准确定义只能通过理论解释说明。同时，我国刑法总则特别规定了犯罪团伙这一特殊共同犯罪形式，并明确对首要分子的处罚规定。相比之下，日本刑法总则第十一章的 共犯 中并无对于 集団犯 的专门罚则，且其亦不存在于日本刑法分则的规定中，故 集団犯 不属于日本刑法体系中的法定量刑情节之一。这也体现出了日本刑法体例设置较我国刑法的显著区别。五、总结中日法律专业术语的比较研究既需要具备精湛的日语阅读理解能力，又需要精准的中国法律知识。找出隐藏于法律领域内的同形异义词，尤其需要对中日两国的法律制度进行深入细致的剖析。通过研读日本刑法理论和刑法条文，本文选取了其中将近 个刑法术语进行比较研究。经统计，字形和定义均匹配的总计 个左右，同形异义的不足 个；虽然采用的汉字较为不同或完全不同，但是能够被直接理解，或是在我国刑法理论和条文中找出相对应的术语的约为 个。法律借鉴方面，中日间超过半数的刑法术语具有极高的契合度。其中，字形和定义均匹配的刑法术语中理论术语超过半数。若仅考虑术语内在的实质意义而忽略其汉字上的外观形态，两国刑法术语间的契合度则更高。因此，我国刑法无论在语言上还是在理论、体制的构建上都深受日本的影响，是不争的事实。立法活动的局限性和国家间法律完备程度存在的差距势必导致法律术语的 南大日本学研究：日本文学中的城市书写借鉴和移植。我国的刑法仍在不断完善之中，如何更有效地发挥刑法维护社会的稳定和秩序的作用，仍可以继续借鉴和日本刑法术语，从而更好地打击犯罪活动，填补法律漏洞。日本刑法典以外的 軽犯罪法 带给我国的启示是，对于依照刑法不为罪的不法行为因行政处罚制裁力度不够而难以得到有效整治，甚至有变本加厉、演化为犯罪行为的危险性的社会症结，亦可以通过刑法修正案将其上升为具有刑罚制裁性的犯罪，从而更好地约束公民的行为。虽然相较日本刑法，我国刑法在刑罚处罚力度上重其所重，但是亦轻其所轻。整体而言，我国刑法把具有社会危害性的行为规定为犯罪的起点较日本高。虽然不法行为被追究刑事责任的起点高旨在促使我国的司法机关致力于打击社会危害性相对更为严重的犯罪活动，从而集中精力，提升司法效率，但也忽视了有可能导致犯罪行为发生的一般违法行为。立法者不能因为部分主观故意较为明显的一般违法行为发生时实际损害后果并不大而忽略其潜在的危害性，不将其规定为犯罪。无论是一般违法者逐渐沦为犯罪分子，从而造成更大的社会危害，还是一般违法者的不法行为导致他人实施犯罪行为，都是对于特定的一般违法行为人不能仅处以行政处罚的重要理由。立法不能只倾向于考虑实害犯而忽视危险犯的存在，只要实现条件下有能力为之，不能因为主观上认为该行为不必然再次发生，或其严重程度不必然升级就不予立法补充，进行立法补充对于减少法律空白大有益处。任何一种一般违法行为，只要予以的行政处罚累计达到一定次数，均应当有被追究刑事责任的可能性和必然性。此外，日本 行政刑法 带给我国的启示是，除完善刑法典本身外，完善在刑法典以外的法律中追究刑事责任的正当依据对于填补法律空白同样起着积极作用。鉴于一般违法行为较犯罪而言涵盖面更为宽泛，若能将刑法所不涉及的一般违法行为所具有现实可能性的严重化情节充分列举出，并和刑法特定的条款有机结合在一起，既可以避免刑法溯及面有限而暴露出罪刑法定原则的局限性，亦可避免当一般违法行为升级为犯罪时，在适用何罪方面产生分歧。近代日本创制出大量音读的汉字词的重要动机是将西方学科名词和学术用 中日法律术语的比较研究 以刑法学为例语通过翻译固定下来，从而学习借鉴先进的科技、文化、制度、理念。因此，法律专业术语的移植并非单纯地引进文字躯壳、促进一国词汇的丰富性而已，更重要的应为借助所移植的法律术语的词汇内涵及其背后蕴藏的深层目的和意义，构建起成熟完善的立法机制，达到“良法”之治。法律专业术语亦对法律思维的培养起着潜移默化的作用，法律专业术语的丰富程度能够拓宽法律人士的思维，避免在执法和司法过程中逻辑判断的机械化和狭隘化，从而有利于科学地依法治国，推进法治中国建设，最终使立法、执法和司法真正起到应有的社会效果。作者简介：刘梦泽，男，年生，中国人民大学硕士研究生。主要研究领域为日本法和德国法。