知识产权搭售的反垄断法分析方法革新——从杠杆分析走向秩序测试.pdf

Exploration探索知识产权搭售的反垄断法分析方法革新从杠杆分析走向秩序测试孙瑜晨 /中国政法大学民商经济法学院摘要：对于知识产权搭售，反垄断规制者习惯运用杠杆测试，即支配性企业通过搭售安排将知识产权的竞争排斥力从搭售品市场传导至被搭售品市场就可能招致反垄断责任。只要行为人有市场支配地位且满足单一产品要件，上述传导效应就被推定自动和自发进行，但没有经济和法律学说能对传导动机、传导机理及传导损害进行解释。实际上正确的分析应立足于维护竞争秩序，密切观察搭售是否对相邻市场的竞争产生封堵效果，而不是臆断杠杆是否传导。由于知识产权搭售兼具正、负效应，这要求其应达到“排除”竞争（通道被封锁）而非“限制”竞争（通道变狭窄）的程度才具有当罚性。关键词：知识产权搭售；竞争秩序；竞争通道；单一垄断利润；价格歧视如果把美国和欧盟关于知识产权搭售的文献整合在一起，建立一门称为“知识产权搭售学”的课程也绰绰有余。与之形成鲜明对比的是，我国对知识产权搭售的研究较为短缺。尽管并不是所有的知识产权搭售都会触犯反垄断法，但近年来以谷歌、微软、苹果公司等为代表的科技垄断企业实施的知识产权搭售影响甚巨，反垄断干预在搭售的外部规制网中逐渐占据显赫地位。2020 年 10 月，美国司法部对谷歌正式提起反垄断诉讼，成为美国近 20 年来最大的反垄断诉讼案，而起诉书中就指控了谷歌实施的搭售行为。我国反垄断规制机关对知识产权搭售习惯沿用一项传统分析工具杠杆理论，此种路径依赖在奇虎诉腾讯反垄断案中得到淋漓展现。但是，该理论潜含的“知识产权搭售品市场上形成的市场势力能够自动传导”的推定容易造成威慑过度。芝加哥学派标榜的单一垄断利润理论则走向另一个极端，其忽视了信息偏在、搭便车、公司决策失误等因素，过度简化搭售的市场分析，失之宽纵。本文执两用中，勾勒了一种以竞争通道分析为核心的秩序封堵测试法，认为知识产权搭售的当罚性基金项目：2021 年度教育部人文社会科学研究青年基金“数字经济时代反垄断法必需设施理论的类型化适用研究”（21YJC820036）。作者简介：孙瑜晨，中国政法大学民商经济法学院讲师，中国政法大学市场监管法治研究基地研究员。622023 年第 4 期Exploration探索在于其封堵了竞争通道，造成竞争失序。更容易被观察和测度的秩序封堵测试能够提供一定的明确性指引，克服杠杆测试的模糊与臆断性，进而革新知识产权搭售反垄断分析的方法论。一、知识产权搭售的传统分析工具：杠杆理论搭售是一种附条件的销售策略，一般表现为买家欲购买（或租用）某一产品或服务(搭售品，Tying Product），则必须购买（或租用）另一产品或服务（被搭售品，Tied Product）。1当搭售品为知识产权许可或是被知识产权保护的产品或服务时，普通搭售就转化成了知识产权搭售。在竞争压力较大、产品多样化的市场中，普通产品间的搭售策略往往很难成功，因为消费者很容易转向替代性产品。不过在知识产权搭售中，卖方藉由知识产权保护而拥有摒除一定范围内市场竞争的排他权利，更容易实现对消费者的强制。2因此，大量判例法中涉及的搭售其实都是知识产权搭售，知识经济时代下知识产权搭售亦成为较为典型的搭售类型。一些学者将知识产权搭售局限在纯许可型搭售（如打包许可、一揽子许可），但是知识产权混合型搭售（如专利许可或受专利保护产品+非专利产品）同样具有利用知识产权排斥力实现结搭捆绑的目的，商业实践中也极为常见，不应被知识产权搭售这一上位概念所遗漏。美国对知识产权搭售案件适用数十年且保1.See Christian Ahlborn,David S.Evans&A.Jorge Padilla,The Antitrust Economics of Tying:A Farewell to Per Se Illegality,Antitrust Bulletin,Vol.49,Issues 1&2,2004,p.290.2.See Tiffany L.Williams,Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink,Inc.:The Intersection of Patent Law and Antitrust Law in the Context of Patent Tying Arrangements,Mercer Law Review,Vol.58,Issue 3,2007,pp.1040-1041.3.See Carbice Corp.of America v.American Patents Dev.Corp.,283 U.S.27(1931)Carbice 公司案之后，在 1936 年的IMB 案、1948 年的 Griffith 案、1958 年的 Northern Pacific Railway 案、1962 年 Loews 案等案例中，法院都运用了杠杆理论分析搭售行为。4.Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Res.,Inc.,395 U.S.100,13536,89 S.Ct.1562,23 L.Ed.2d 129(1969).5.参见中华人民共和国商务部公告 2009 年第 22 号，http:/ 年 6 月 6 日。持较好融贯性的判例规则都依据一个共通的理论杠杆理论。该理论认为知识产权人能够将搭售品市场上藉由知识产权形成的垄断势力传导到被搭售品市场。U.S.Philips 案中，法院指出专利权人延伸了其来自专利的力量。在Carbice 案中，大法官布兰代斯指出专利权人只能从法律授予垄断保护的创造发明中获利，如果从其持有的创造发明所使用的供应品中攫取利润，则扩展了垄断范围；如果允许如此扩展垄断，对一个产品拥有专利的事实可能会在很大范围上形成对适用于该专利品的非专利物品的商业性垄断。3Zenith Radio 案中，美国联邦最高法院再次重申，禁止专利权人利用专利杠杆去延伸专利的垄断，以获得不能归因于对专利教义规则使用的收益。4杠杆理论在我国也颇为知名，商务部在可口可乐并购汇源果汁案中就进行了典型的杠杆分析，指出可口可乐可能将碳酸饮料市场上的市场势力传导到果汁饮料市场上。5二、杠杆理论的兴衰起伏：从溃败到迷失（一）芝加哥学派对杠杆理论的发难杠杆理论暗含一种逻辑预设：只要在搭售品市场具备市场支配地位、满足单一产品要件（即存在两种不同单一产品的结搭），知识产权固有的排他性就会自动、自发传导到被搭售品市场。至于传导的动机、传导的具体机理、传导带来的现实竞争影响，杠杆理论都难以提供632023 年第 4 期Exploration探索整合性的解释。这种主观臆断性较强的“自动传导”假设导致搭售的违法性容易被证明，这也导致很长时间里专利许可搭售都属于美国著名的“九不准”（Nine No-Nos）之一，经常被适用最为严厉的本身违法原则。不过，芝加哥学派勃兴以后，反垄断分析范式实现转向，“市场力量”不再主导反垄断判决，“效率”和“市场影响”成为反垄断判决的主要特征。6杠杆理论由于存在种种逻辑漏洞而遭到猛烈攻击，其也成为芝加哥学派颠覆反垄断传统分析范式的一个重要“破局点”。芝加哥学派获得这场理论胜利离不开“单一垄断利润理论”的帮助。7其核心旨趣是：垄断利润是单一的，在一个产品市场具有垄断势力的企业不可能通过搭售策略将该势力一分为二，从而在两个产品市场上都能收取垄断利润。消费者的支付意愿取决于搭售品和被搭售品的整体价值，对于企业如何设定两种产品之间的价格分配结构则漠不关心。例如，消费者对于某专利设备和附属配件这一产品组合的预期价格是 5000 元，那么他并不关心自己对专利设备和附属配件分别支付了 4900 元和 100 元，或者附属配件完全是赠送的。一旦市场支配者试图对配件收取超过 100 元的价格进而导致产品组合的整体价值超过 5000 元，消费者就会在市场上“用脚投票”，转向其他替代性专利设备。这意味着该支配者不仅无法通过搭售收取两个垄断利润，而且会拖累专利设备的销量，以致就总体利润水平而言两个产品搭售所得与搭售6.Eleanor M.Fox,Modernization of Antitrust:A New Equilibrium,Cornell Law Review,Vol.66,Issue 6,1981,p.1152.7.See Keith K.Wollenberg,An Economic Analysis of Tie-In Sales:Re-Examining the Leverage Theory,Stanford Law Review,Vol.39,No.3,1987,pp.737-760.8.Louis Kaplow,Extension of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,p.516.9.参见【美】理查德 A 波斯纳：反托拉斯法（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 230-242页。10.参见【美】威廉 M 兰德斯、理查德 A 波斯纳：知识产权法的经济结构（中译本第二版），金海军译，北京大学出版社 2016 年版，第 457 页。11.相关报道指出利乐公司的包材比国内企业的同类产品高出 40%50%。参见张继文：专利搭售行为的反垄断法规制研究以“专利设备+材料”型搭售为分析范式，载电子知识产权2016 年第 12 期，第 43-49 页。品单独销售所得大体相当。职是之故，路易斯卡普洛也将单一垄断利润理论称为总额固定理论。8尤其是知识产权法赋予知识产权人对许可定价的高度自由，其完全有权将组合产品的总额价格全部分配给专利产品。换言之，知识产权搭售相比普通搭售更不应该受到责难。（二）一种新的动力学解释：价格歧视策略按照单一垄断利润理论，搭售行为对于知识产权人似乎无利可图，那么为什么现实商业世界中该行为仍数见不鲜？如果无法解开这一困惑，单一垄断利润理论的解释力无疑会大打折扣。对此，芝加哥学派提供了一套非常有说服力的动力解释学，即知识产权搭售的主要动机在于实施价格歧视策略，而绝大部分价格歧视在芝加哥学派看来都是无害于竞争的。9垄断企业实施价格歧视可以解决信息不对称，测试客户对知识产权的依赖度，然后根据消费者的不同需求弹性设置差别性的定价结构，最大化获得高黏度用户的消费者剩余。10这种追求“利润最大化”而非“垄断最大化”的商业尝试是符合竞争和效率价值的，不应当被责难。例如，在中国发生的利乐垄断案中，卖方将其拥有专利的无菌灌装设备与包装材料进行结搭，要求买方必须购买包材才能获得专利许可。在定价策略上，专利许可的费用接近甚至低于市场价格，但是对包材收取远超出边际成本的价格。11在这样的定价结构下，销售量高的被许可人实际上支付了更多的费用，而销量则表征被许可人对专利权的黏度。如此，专利权人仅需根据642023 年第 4 期Exploration探索包材的销售情况就可以制定一个稳健且不必殷忧被许可人“用脚投票”的歧视性定价安排。尽管价格歧视会造成部分消费者剩余转移，但芝加哥学派认为该策略也会减少无谓损失并增加产出，由此总福利水平依然增长。利乐案中，较低的专利许可价格将更多的生产者引入市场，而新进入者又需消费包材，进而实现专利许可和包材销量的双增长，而且专利许可的低价能抵消部分包装材料的高价。芝加哥学派认为搭售还具有以下优点：第一，能产生规模经济效应，搭售品的单位成本可能会随着产出增加而下降，提供组合产品还能实现集中化管理，进一步节约销售和运输成本。第二，在涉及知识产权设备的售后服务或者零部件供应的市场，搭售能够充当“质量保证机制”，避免信息、知识和技能均处于劣势的消费者购买损害相关知识产权设备功能的被搭售品，还能够有效避免不同品牌间的“搭便车”行为。第三，如果涉及的是新产品或新市场的开拓，那么搭售还可以作为“风险管理机器”，以知识产权搭售品的适当高价弥补新产品暨被搭售品的低价促销损失，让买卖双方共同分担探索新产品或新市场的风险成本。12总之，芝加哥学派的单一垄断利润和价格歧视理论精妙且具有说服力，除了波斯纳、阿瑞达等越来越多的学者成为其拥趸，13该理论也得到执法机构和法院的响应，以往偏紧的分析范式被颠覆，美国联邦最高法院走向另一个对立面。现如今，绝大多数搭售都被贴上本身合法的标签，即使一些案件会陷入合理原则的复12.See Herbert Hovenkamp,Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and Its Practice,West Publisher Co.,1994,pp.411-412.13.See Kalyn T.Coatney&Sherrill Shaffer,Coerced Reciprocity and the Leverage Theory,Journal of Competition Law and Economics,Vol.9,No.2,2013,pp.473-494.14.【美】赫伯特 霍温坎普：反垄断事业：原理与执行，吴绪亮、张兴、刘慷等译，东北财经大学出版社 2011 年版，第 33 页。15.李剑：反垄断法中的杠杆作用以美国法理论和实务为中心的分析，载环球法律评论2007 年第 1 期，第71-77 页。杂分析中，但最后也往往因无法完成较高的举证责任而无疾而终。（三）单一垄断利润理论的逻辑局限分析实际上，单一垄断利润理论并非无懈可击，其最大的问题就是过度依赖缺乏稳定性的经济学模型的推演。真实的市场生态环境比经济理论假设的要复杂得多，竞争的动态性、信息的不对称、转换成本的存在等诸多因素导致很多分析失真，产生大量的假阴性错误。美国反垄断权威学者霍温坎普指出：“芝加哥学派对反垄断的观点有些吹嘘过度。很多市场很可能比芝加哥的理论假设更复杂。人们往往缺乏良好的信息。”14第一，芝加哥学派把企业当作只关注短期静态利益的机器人，不会实施任何导致自己垄断利润下降的行为。由于总的垄断利润是固定的，向被搭售品市场延伸垄断完全是无利可图的。但是产业环境中的企业比理论刻画的理性经济人要精明复杂，其可能为了长期性的限制目标（构筑新市场的进入门槛、抬高竞争对手成本、培育直接及间接网络效应等）而甘愿忍受短期的利润减损。特别是企业管理权和所有权二分的时代，相比所有者的短期利润最大化，业务范围、生产链条、生产设施的扩张以及广告效应往往成为经营者更看重的要素。15第二，芝加哥学派认为即便垄断企业确实有动机实施延伸垄断的搭售，来自被搭售品市场上的竞争压力也会强制垄断企业将价格降至边际成本的水平。但是，此种分析理路忽视了普遍存在的搭便车问题。其他竞争者想要阻止652023 年第 4 期Exploration探索传导效应就需要采取降价等防御措施，但由于信息不对称和集体协调困境的存在，不可能所有竞争者都“不约而同”地选择降价以阻止搭售者收取第二个垄断价格。如果只有部分竞争者选择降价，那么他们就需要承担抵御搭售的总成本，而剩余决定不降价的袖手旁观者就可以搭便车。16第三，芝加哥学派对搭售的分析忽视了消费者的转换成本。在不完美和不对称的竞争市场上，消费者的转换并不容易，尤其在具有网络效应的市场上。一旦垄断厂商利用搭售策略在被搭售品市场上不断培育和强化网络效应、消除多归属效应，对消费者形成强锁定，那么消费者即使遭受剥削性滥用，也不会轻易向替代品转换，此种场合向相邻市场收取第二个垄断利润就成为可能。17这就不难理解，为何在数字经济市场，互联网平台实施的搭售行为如此猖獗。第四，如果我们将目光定格于纯技术许可型搭售，就会发现潜在的竞争危害性比有形产品型搭售更为显著。在技术高度累积的今天，不同专利技术之间往往具有互补性。如果其他非必要专利离开必要核心专利就没有经济用途或失去商业价值，那么专利权人就极易借用这种强制依附性收取第二个垄断价格。加之，相比有形产品，权利许可搭售并不受次数限制，实践中许可权人往往对非必要技术实行接近于公有领域技术的低价格（甚至是零价格），以期快速抢占相邻市场。与这些非必要专利技术具有竞争关系的其他替代性技术需要跟一个价格为零的技术竞争，犹如螳臂挡车，毫无市场前景可言。16.See Louis Kaplow,Extension of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,pp.531-536.17.Barry Nalebuff,Bundling,Tying,and Portfolio Effects,DTI Economics Working Paper,No.1,2003.18.See Louis Kaplow,Extension of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,pp.515-556.19.即便搭售策略造成的短期损失确实高于未来可能的收益，但许多公司误以为自己会成功而继续实施搭售。尽管反垄断法的目的不是矫正公司的决策失误，但不能对被这种失误造成的消费者福利损失放任不管，公司策略失误可能造成与贸易限制相同或更严重的反竞争结果。20.See Louis Kaplow,Extension of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,p.551.（四）杠杆理论的再度回归芝加哥学派式推导中知识产权搭售几乎成为一种“本身合法”的行为，很多分析结论甚至违反普通理性人的常识。对于消费者而言，大量的搭售不断限制他们的选择权，网络效应和转换障碍的存在使得他们不得不忍受自己的利益被持续性剥削。对于竞争对手而言，大型企业在不受监管或零监管的环境中肆意通过搭售封锁相邻市场的竞争通道，限制竞争对手进入，建立自己的垄断生态循环。凡此种种导致一些学者开始反思将杠杆理论弃之如敝屣的做法。哈佛大学的卡普洛认为芝加哥学派提出的垄断权力之损害是一个固定总和（Fixed Sum）的观点有些反常识；这就如同既然一枚炸弹的损害是固定的，那么我们应当对恐怖分子放置炸弹的方式漠不关心；实际上垄断权力所造成的潜在损害很大程度上取决于使用它的方式。18不完美市场假设、信息偏在、搭便车问题、公司决策失误19等因素的存在，使得杠杆效应依然存在可能性，消费者福利也确实受到了损害。芝加哥学派认为通过搭售延伸垄断一定无利可图，违反公司的逐利性，但近几十年的产业数据样本却能证明与杠杆问题相关的商业实践总能促进公司的销售增长或规模扩张。20三、知识产权搭售分析的救赎之路：走向秩序思维（一）杠杆理论的中国实践及其问题相较于法律思维至今仍受芝加哥学派影响的美国，中国对于搭售的规范立场更加严苛，662023 年第 4 期Exploration探索而且强威慑的杠杆分析仍被国内法院普遍采用。曾任上海市高级人民法院法官的丁文联认为，搭售在各国成为反垄断法的重要打击目标（我国反垄断法第 22 条也规制搭售），这是因为立法者相信，一旦运用搭售策略，商人就可以像运用杠杆的撬动作用一样，把他们在一种商品市场上的优势不适当地扩展到另一个商品市场上去。21在著名的奇虎诉腾讯垄断纠纷案中，广东省高院指出搭售的目的是将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场上，22这无疑是典型的杠杆传导思维的体现。最高人民法院在该案的终审判决中对违法性搭售的构成要件再次勾勒，具体包括在搭售品市场具备市场支配地位以及搭售品和被搭售品为独立产品（即单一产品要件），其中后者至关重要，构成杠杆分析的逻辑起点和适用前提。这是因为杠杆理论认为，支配性行为人能依托搭售从此独立产品市场向彼独立产品市场传导来自专利权的市场势力。如果找不到两个独立的产品，杠杆传导便无从谈起，但是单一产品要件与杠杆理论本身一样充满了模糊性。23对何为单一产品的理解往往言人人殊，存在消费者需求、产品功能、交易习惯等判断基准，没有一个标准能够实现通约。在奇虎诉腾讯案中，QQ 通信软件和 QQ 安全管理软件是否构成单一不可组合产品引发巨大争议。从产品功能标准看，即时通信软件和安全管理软件是两个单独的软件；但是按照交易习惯标准，将通信软件和安全管理软件整合为一个便于用户下载的安装包的做法也极其常见。在吴小秦与21.丁文联：知识产权案件中的反垄断思维从技术型搭售展开的分析，载法律适用2008 年第 8 期，第 55-58页。22.参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第号民事判决书。23.不过对于芝加哥学派而言，单一垄断利润理论的存在导致单一产品理论丧失价值，因为垄断厂商被假定只能对一个垄断权力收取一个固定的垄断利润，区分两个独立产品市场并无意义。24.李剑：合理原则下的单一产品问题基于中国反垄断法搭售案件的思考，载法学家2015 年第 1 期，第72-84 页。25.参见李剑：反垄断法中的杠杆作用以美国法理论和实务为中心的分析，载环球法律评论2007 年第 1 期，第 71-77 页。陕西广电捆绑交易纠纷案中，原告认为基本收视节目和增值付费产品属于两个独立的产品，而被告则认为基本收视节目和增值付费产品属于同一产品，本质上属于同一商品的不同数量组合（即节目套餐）。凡此种种，都说明单一产品理论在实践中存在巨大的应用障碍。一些地区法院采用综合法，考量各个标准，但是“由于不同的标准适用时可能导致不一样的结果，综合判断实际上是回避了直接的问题，并没有真正解决问题”。24在纯技术许可型搭售的分析中，单一产品理论的弊端更加凸显。因为在知识产权赋权系统广泛失灵的环境中，知识产权高度碎片化且重叠交错，形成“专利丛林”，以致在相关技术市场上要清晰地区分出两个独立的许可有时可能困难重重。除了单一产品要件存在适用困难，杠杆的传导动因、传导机理、传导与竞争损害的因果关系等都缺乏经济学证据的支撑和法学理论的释明。在知识产权搭售已经俯拾皆是且被证明能够增进净福利的商业环境中，过于简单化的杠杆分析已不合时宜，易造成假阳性错误。芝加哥学派提出搭售只是一种旨在实现最大化利润的价格歧视策略进而令人信服地回答了传导动机与机理的问题，但是简单的经济学模型分析容易以偏概全，无法“说明很多通常的搭售情形”，25很多违法性搭售被视为“本身合法”。因此，我们需要寻找执两用中的第三条道路。（二）知识产权搭售的分析方法革新：秩序封堵测试1.秩序封堵测试的判例法渊源672023 年第 4 期Exploration探索在 U.S.Philips 诉 International Trade Comn 案中，联邦巡回上诉法院对知识产权搭售采用了一种关注竞争封堵效应的分析框架，这能为我们寻找中道之法提供指引。该案中，原告以“全有或全无”的一揽子打包方式对外许可其持有的专利，拒绝提供离散的个别专利许可。被许可人无论使用单个或全部专利，都须支付一样的许可费。联邦巡回上诉法院指出在“专利产品”型搭售中，专利所有人利用专利授予的市场力量强制消费者购买一个独立市场上的产品，这意味着专利所有人可以利用专利中的市场力量去封锁产品市场上的竞争。26在打包许可中，如果那些非必要专利并不存在商业上可行的替代品，将之与必要专利进行捆绑结搭并不会限制竞争，因为没有任何替代品的竞争参与被封锁。27美国法院的以上分析存在两处偏颇：第一，法院认为打包许可没有阻止被许可人使用竞争对手的任何替代技术，不存在任何强制因素，因此不存在封锁效应。然而，即便被许可人可以自由选择使用或闲置任何包内专利（甚至可以使用包外的替代专利），但是搭售策略使得必要专利与非必要专利紧密捆绑，非必要专利市场上的横向竞争者必须跟包内价格为零（甚至为负）的被搭售技术进行竞争，竞争在事实上已成为不可能，这意味着竞争通道已被关闭。28不仅非必要专利市场上的既存竞争消失殆尽，而且非必要专利市场的潜在竞争和未来竞争也被消除。第二，法院对竞争对手过于严苛，要求其技术已经达到可商业化的成熟阶段才能构26.See U.S.Philips Corp.v.International Trade Comn 424 F.3d 1179,1189-1190(Fed.Cir.2005).27.no competition for a viable alternative product is foreclosed.U.S.Philips Corp.v.International Trade Comn 424 F.3d 1179,1194(Fed.Cir.2005).28.See Somnath Bhattacharyya,U.S.Philips Corp.v.International Trade Commission:Seeking a Better Tie between Antitrust Law and Package Licensing,Columbia Journal of Law and Social Problems,Vol.40,No.3,2007,pp.267-300.29.杨东：论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战，载中国法学2020 年第 3 期，第 206-222 页。30.参见【美】克里斯蒂娜 博翰楠、赫伯特 霍温坎普：创造无羁限：促进创新中的自由与竞争，兰磊译，法律出版社 2016 年版，第 310-314 页。成替代关系，大量未成型或尚未商业化的技术将得不到保护，这会导致非必要专利市场的研发投资大幅减少。现代反垄断法不仅保护成熟的相关产品市场，还包括相关创新市场和相关未来市场。29尽管该案的司法分析存在瑕疵，但是论证过程和推理方法值得深究。博翰楠和霍温坎普指出联邦巡回法院在该案中按照“封锁效应”判断打包许可是否构成滥用。30一个以市场竞争秩序封锁为出发点和落脚点的分析框架呼之欲出。2.秩序封堵测试对传统分析范式的超越所谓秩序封堵测试，是指判断知识产权搭售的违法性不是诉诸虚幻臆测的杠杆传导，而应仔细测度相邻市场上的竞争是否被封锁。搭售的可责性仅在于其封堵了竞争通道，破坏市场竞争秩序，侵犯了反垄断法保护的最核心的法益。相比纠缠于权利范围、权利杠杆、传导效应、单一产品等模糊要件的杠杆测试，封堵测试更关注对竞争结果的观察，以竞争秩序是否遭到封锁作为搭售行为的违法性判断依据。如果说杠杆测试是一种应然层面上观察杠杆是否传导的顺向逻辑，体现了目的主义；那么秩序封堵测试则是一种实然层面上注重实际竞争损害评估的反向逻辑，体现了后果主义，其具有下列优势：（1）秩序封堵测试更容易被观察和测度秩序封堵测试极为关注“通道”，通道对于秩序就如同血管对于生物机体，通道是否被关闭比杠杆是否被传导要更容易被测度。一个秩序井然的系统中，各种关键性通道必然是畅682023 年第 4 期Exploration探索通无阻的。如果这些“动脉”或“静脉”被阻塞，“新陈代谢”就会紊乱，各种要素无法流动、转换或退出，系统就会失序甚至分崩离析。我们可以捕获很多通道被封锁的信号，如被搭售品市场的进入事实上已不可能、再无新产品或新技术产生、无法获得生产经营的必需品等。美国司法对竞争通道（the Accesses/Channels of Competition）也格外关切，31判例法中 用 窒 息（Stifle、Choke）、阻 塞（Clog）、消除（Eliminate）、封 锁（Block、Lock）、排 除（Foreclose）等语词来描述限制行为对竞争通道的影响，这其实或多或少体现了一种“通道逻辑”。一般而言，知识产权人的搭售在满足如下两个要件时，极易封堵竞争通道：第一，权利人在知识产权搭售品市场具有支配地位，或者该知识产权搭售品构成了具有瓶颈性质的关键设施；第二，被搭售品对搭售品具有极强的依赖性，离开搭售品将丧失功能或没有用途（如某专利设备的下游零配件市场）。在通道测试法下，当被搭售品为具有多种用途的大宗普通商品时（如 Carbice 案中的干冰、International Salt案中的盐），不管专利权人如何安排搭售策略，在次级市场上都不可能封锁竞争通道。32然而，当被搭售品（如 IE 浏览器、Chrome 浏览器）必须依附于搭售品（如微软视窗操作系统、安卓手机操作系统）才有价值时，搭售行为就很容易堵塞和封锁被搭售品市场的竞争通道，限制有效竞争者或潜在竞争者的市场进入，具有巨大的当罚性。33在利乐案中，利乐公司在提供其享有知识产权的包装设备和技术服务过程中搭售了包材，我国执法者认定该搭售安排损害了包材市场的竞争。但如果包材是普通大宗商31.See Eleanor M.Fox,Modernization of Antitrust:A New Equilibrium,Cornell Law Review,Vol.66,Issue 6,1981,pp.1140-1192.32.See Carbice Corp.of America v.American Patents Dev.Corp.,283 U.S.27(1931);International Salt Co.v.United States 332 U.S.392(1947).33.See United States v.Microsoft Corp.,87 F.Supp.2d 30,51&n.6(D.D.C.2000).品，可以适用于利乐公司专利设备以外的其他任何设备，那么利乐公司的搭售很难封锁包材市场这一相邻市场的竞争。反之，如果包材对利乐的设备具有较强的依赖性，无法适用于其他设备或者适用其他设备存在经济上的不合理，那么利乐的搭售就具有高度反竞争性。（2）秩序封堵测试能克服单一产品理论的模糊性不同于杠杆测试将单一产品理论作为启动整体分析之前置性条件的做法（这关乎能否找到杠杆的“传导支点”），封堵测试弱化了该理论的前提性作用，将对单一产品的分析融于对竞争封锁效应的分析之中。执法者和司法者只需区分出两个相对独立的市场，就可以展开后续分析，不再需要去仔细界定两个单一、不可组合性产品。两个相对独立市场的区分主要判断消费者需求替代，更具客观性；两个独立产品的区分主要判断产品的性质、功能、结构、交易习惯等，更具主观性而往往聚讼纷纭。特别对于专利搭售而言，专利需要物质载体，“软”件与“硬”件的区分有时极为困难；一些场合下专利权人还通过复杂技术手段实现不同产品的捆绑（如北京精雕科技诉上海奈凯电子科技案），这导致单一产品要件的适用异常复杂。一般而言，只要能找到只提供被搭售品的相关竞争者，就能判定存在一个相对独立的市场。在 IMS 拒绝交易案中，欧洲法院在判断上游企业的拒绝交易是否封锁下游市场时，也界定了两个相对独立的市场。欧洲法院认为上下游市场并不一定是两个完全独立的市场，存在一个潜在的或假定的“市场”就够了，甚至可以是生产过程中相对独立的上游或下游市场阶692023 年第 4 期Exploration探索段。在 Hilti 案中，欧盟初审法院找到了专门生产钉子的相关企业，进而认定射钉枪和钉子的捆绑构成违法搭售。实际上，初审法院界定了钉子市场这一相对独立市场。以微软搭售案为例，法官投入巨大精力证成浏览器是一个独立“产品”而非操作系统的某种附属“功能”，但是如果结合当时浏览器市场上存在网景公司等更有效率的竞争者、有巨大的消费者需求等事实，法官可以更容易地区分出一个相对单独的浏览器市场，且不难发现该市场上的竞争和创新通道已被搭售策略封锁。而后法官结合这种封锁结果，再分析视窗操作系统和浏览器是否在技术、功能等方面构成单一产品从而能够抵消一定程度的反竞争性，是否存在比“捆绑为一”限制更小的替代路径，由此目光在封锁效应和单一产品之间实现思维的反复流转，最终得出正义圆满的结论，也避免深陷单一产品复杂标准的选择争议之中而难以自拔。对此，竞争法学者李剑教授精辟地指出，作为搭售成立的前提条件的单一产品区分，和搭售成立后，判断搭售是否有限制竞争效果事实上已经结合在一起。34再假设一个案件，持有某种雾化摄入药品之专利的支配性药企强制搭售只能与该药品配套使用的雾化机，竞争执法者初步判定雾化机市场上的竞争通道已被封堵。如果专利权人提出被搭售雾化机的喷雾更均匀、平均药粒更小，能最大化发挥该药品的雾化治疗效果，从而主张构成单一产品；那么竞争执法者应当将竞争封锁后果与单一产品要件进行融合嵌入式分析，判断结搭组合为单一成品是否是“必须的”（如配套雾化机只带来微不足道的边际改善则不符合），是否存在除搭售以外的替代性选择（如仅34.李剑：合理原则下的单一产品问题基于中国反垄断法搭售案件的思考，载法学家2015 年第 1 期，第72-84 页。35.王晓晔：反垄断法，法律出版社 2011 年版，第 216-218 页。36.王晓晔：反垄断法，法律出版社 2011 年版，第 216-218 页。需提供产品说明书、使用建议书等亦能实现对消费者的质量保证功能则不符合）。总之，在秩序封堵测试中，单一产品要件已然由启动前端分析的前置性限制演变为深度融入后端分析的合理性抗辩。（3）秩序封堵测试能够起到“过滤器”的作用在当今各国竞争法广泛放松对搭售管制的国际潮流中，任何过于严苛的反垄断治理必然丧失民主性基础，也不利于国际竞争。“这也即是说，违法的搭售行为也有着严格的构成要件。”35秩序封堵测试本身就内嵌了一种“过滤器”装置，即只有执法者和法官形成次级市场竞争通道被封堵的确信时，知识产权搭售才会被反垄断法所谴责，而进入通道变得困难（但仍能进入）、通道变得狭窄等情形一般不会招致反垄断法责任。王晓晔教授指出，违法搭售行为必须具有严重的反竞争效果，给市场竞争带来显著的不利影响。“一般来说，如果占支配地位企业将搭售作为一种长期的销售策略，特别是通过技术手段使被搭售品市场上的竞争成为不可能的情况下，这种搭售封锁市场的程度就很严重。”36我国反垄断法第 68 条谴责滥用知识产权排除、限制竞争的行为，这其实包括两种不当行为滥用知识产权排除竞争行为和滥用知识产权限制竞争行为。我国学者一般不区分竞争的“限制”和“排除”，且常将二者混同使用。实际上，“排除竞争”意味着竞争秩序荡然无存、竞争通道被封堵，反竞争的程度比“限制竞争”更为严重。知识产权搭售的诸多正向功能如规模经济效应、质量保障机制、拒绝搭便车、分担开拓新市场的风险和成本等决定了其应当达到“排除”竞争的程702023 年第 4 期Exploration探索度，实现对竞争通道的封堵，才具有当罚性。而对于其他尚未封堵竞争通道的搭售行为，可以依靠反垄断法以外的其他法律治理工具。例如，一些知识产权搭售限制了消费者的自由选择权，则可以诉诸消费者权益保护法第 9条。该法对搭售的规制更注重对消费者选择意愿和选择能力的保护，主要观察经营者的搭售是否采用欺骗、误导、利诱、胁迫等手段而让消费者违背真实决策意愿。如果电子商务平台实施了没有提醒消费者注意的默示搭售，则可以诉诸电子商务法第 19 条。四、秩序封堵测试法在中国司法裁判中的具体应用我国反垄断法体现的是一种秩序思维，旨在保护竞争秩序和竞争过程，稳健有序的市场过程本身就具有强大的自愈能力，能够矫正大量逾矩、失范和偏轨行为。诸多知识产权滥用行为的反垄断分析起点并不是先去寻找不着边际的权利范围或者权利杠杆，再按图索骥，判断行权行为是否超过所谓的范围或产生臆断性的传导效应；而应当是立足于对竞争秩序的珍护，密切观察该行为是否对竞争通道产生封锁效果。在华多与网易垄断及不正当竞争纠纷案中，网易公司将自己享有著作权的网络游戏梦幻西游 2与网易 CC 软件（一种游戏直播软件）捆绑，并要求用户不得在华多公司平台转播梦幻西游 2，且相关证据显示在安装梦幻西游 2过程中，用户无法自主选择是否安装劣势软件网易 CC，安装后也无卸载网易 CC 的快捷方式。华多公司认为上述限制行为违反了反垄断法第 17 条（现第 22 条）关于没有正当理由搭售商品的规定。一审法院运用了典型的杠杆测试法，观察是否将受著作权保护的梦幻西游 2上的市场优势传导到网络直播市场上。沿着该分析脉络，一审法院进一步认定游戏直播权属于网易公司享有的著作权，网易公司有权禁止他人未经授权的转播或直播游戏行