中华优秀传统文化的立法保护.pdf

中华优秀传统文化的立法保护张平作者简介:张平,复旦大学马克思主义学院博士研究生.基金项目:本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“国家治理体系和治理能力现代化中的法治与德治研究”(J Z D )的阶段性研究成果.习近平:高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗 在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告,人民出版社 年版,第 页.习近平:担负起新的文化使命 努力建设中华民族现代文明,载 人民日报 年月日,第版.习近平:在纪念孔子诞辰 周年国际学术研讨会暨国际儒学联合会第五届会员大会开幕会上的讲话,载 人民日报 年月 日,第版.习近平:决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利 在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告,载 人民日报 年 月 日,第版.摘要:中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉,在文化传承实践中,需要用法律来调整、规范以文化为载体的法律关系.立法保护中华优秀传统文化,是继承和弘扬优秀传统文化、坚定文化自信的重要环节,是依法治国在文化传承中的具体实践.当前立法保护中华优秀传统文化已取得一定成果,但还存在诸如建设不足、法律条款缺乏实践性、权利主体及保护范围划分不清等问题,在主、客体权利与责任等方面也还需要改进与优化.以国情为基础,积极推广国内地方立法保护传统文化的可行措施,借鉴国外立法保护传统文化的优秀经验,才能明晰中华优秀传统文化立法保护未来可优化的方向.关键词:立法保护;中华优秀传统文化;有效途径;可行措施党的二十大报告中明确指出:“坚守中华文化立场,提炼展示中华文明精神标识和文化精髓”,“加大文物和文化遗产保护力度”.中华优秀传统文化是具有丰富内涵的多元文化形态,年月,习近平总书记在文化传承发展座谈会上指出,“中华优秀传统文化有很多重要元素,共同塑造出中华文明的突出特性”.一个民族最深刻的竞争力在于自身文化及独特的民族精神,“中国人民的理想和奋斗,中国人民的价值观和精神世界,始终深深植根于中华优秀传统文化沃土之中的.”从中华优秀传统文化中甚至可以找到支撑我国法治建设的基因.“法者,天下之程式也”,依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障,建立并完善对中华优秀传统文化的法律保护体系及保护机制,是依法治国在传统文化保护方面的体现,也是当代法治体系的重要内容.党的十九大在十四项治国方略中提出全面加强文化事业立法工作,对优秀传统文化继承并传承,对其合理开发利用及保护,这些都应在法治范畴内规范和调控.在文化传承实践中,需要调整、规范以文化为载体的法律关系,自然而然要求通过立法保护中华优秀传统文化,强调国家作为法律主体所应尽的义务,更重要的是“要积极挖掘传统文化遗产在人类生产与生活中特有的作用和价值,使其服务于现代社会与现代文明”.因此,对中华优秀传统文化的保护,是积极主动而非消极被动,是动态保护而非静态,保护目的一方面在于避免珍贵的传统文化在时代文化的冲击下被迫消亡;另一方面则是开放利用、当代转换.立法保护的指导思想要兼顾两方面需求,“要使优秀传统文化资源继续生存和发展,在立法保护的基础上加以合理利用,更好地服务于我们的社会生活.”一、中华优秀传统文化立法保护的现状国家对立法保护中华优秀传统文化持肯定态度,地方立法对国家立法保护起到“查漏补缺”的作用.坚持依法治国和加强立法工作,建设中国特色法治体系,将继承和弘扬中华优秀传统文化上升为国家意志,从中央到地方有了越来越明显的政策考量和立法选择.(一)国家层面自改革开放以来,各种法律制度逐渐完善,从中央立法和颁布的行政法规来看,国家对语言文字、文化遗产、宗教信仰和民族习俗的继承与保护极为重视,展现出党和政府保护传统文化的坚定立场.表有关传统文化保护的相关法律法规和白皮书立法(白皮书)名称实施时间效力级别中华人民共和国文物保护法(修正)法律民族乡行政工作条例 行政法规城市民族工作条例 行政法规传统工艺美术保护条例(修订)行政法规中华人民共和国文物保护法实施条例(修订)行政法规中华人民共和国非物质文化遗产法 法律西藏文化的发展 国务院白皮书西藏文化的保护与发展 国务院白皮书除了上表中所罗列的,年还通过了 中华人民共和国著作权法,首次确认民间艺术作品享有著作权.年后,民族民间文化保护立法工作进入新阶段,文化部将 民族民间文化保护法列入立法工作计划.年 月,全国人大教科文卫委员会、文化部、国家文物局联合召开“全国民族民间文化保护立法工作座谈会”,有效推动中央和地方的立法进程.年 文物保护法正式出台.年的 保护非物质文化遗产公约,其来源为 年的 保护世界文化和自然遗产公约,“非遗法中有对接 中华人民共和国文物保护法中华优秀传统文化的立法保护李林启:我国非物质文化遗产法律保护体系的构建,载 特区经济 年第期.戴健:我国非物质文化遗产立法保护探析,载 河南教育学院学报(哲学社会科学版)年第期.张东祥:我国民族自治地区传统文化的立法保护,载 重庆社会科学 年第期.本文涉及的法律、法规均来源国务院法制办公室:h t t p:/w w w c h i n a l a wg o v c n/的条文,明确了 实物和场所在 非遗中的法律地位.”年月,我国加入联合国 保护非物质文化遗产国际公约,组织专门人员协调各方,促使 中华人民共和国非物质文化遗产保护法立法进程顺利实现.年国务院颁布了 关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见,年 月起实施 国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法,年月 中华人民共和国非物质文化遗产法正式实施,年 中华人民共和国非物质文化遗产保护法正式出台.年全国人代会 周年讲话中,习近平总书记提出,“要坚持问题导向,提高立法的针对性发挥立法引领和推动作用”,指明传统文化立法保护的意义和价值.习近平总书记还指出,“要坚持立法先行,坚持立改废释并举,加快完善法律、行政法规、地方性法规体系”,为立法保护传统文化提供了原则和依据.“要加强重点领域立法,及时反映党和国家事业发展要求,人民群众关切期待”,明确了立法保护传统文化过程中,地方文化立法的使命和责任.中华人民共和国文物保护法实施条例自 年月由中华人民共和国国务院令第 号公布以来,分别于 年、年、年月、月进行了四次修订.中华人民共和国文物保护法 中华人民共和国非物质文化遗产法的不断修订体现出国家立法保护优秀传统文化的与时俱进性.中共中央办公厅、国务院办公厅于 年发布 关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见,旨在加强就中华优秀传统文化传承发展的政策扶持.年发布 关于强化知识产权保护的意见,旨在加强传统文化保护的办法.年发布了 关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见 关于在城乡建设中加强历史文化保护传承的意见,年国务院发布 国务院关于落实政府工作报告重点工作分工的意见,体现出国家注重中华优秀传统文化的传承,持续加强文化遗产的保护利用.(二)地方层面 年月,第十二届人大对 立法法做出修改,赋予各地方相应的立法权,在享有地方立法权的 个省(市、区)及 个市的基础上,增加了 个设区的市、个自治州以及个未设区的市.截至 年月底,我国共计颁布了 部关于传统文化保护的非物质文化遗产地方性法规,其中云南省立法数量最多,制定了 部地方性法规.年月,北京市地方性法规五年立法规划实施工作会议上,确定在五年内完成或修订的法规共计 项.年月,吉林省非物质文化遗产保护条例于吉林省人代会审议通过.年月,内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例(草案)在自治区常委会议上进行二次审议.年月,四川省非物质文化遗产条例(草案)通过省人大审议.年,宁夏回族自治区文化和旅游发展“十四五”规划 湖北省旅游业发展“十四五”规划 河南省新型城镇化规划(年)相继发布.年,北京市发布 关于全面加强和改进新时代学校美育工作的行动方案,江西省发布 江西省人民政府办公厅关于推进旅游业高质量发展的实施意见,云南省发布 云南省“十四五”文化和旅游发展规划,这些地方层面条例、规划的发布,其目的都在于深入挖掘城市优秀传统文化资源、加强中华优秀传统文化传承.包括省级法规、市县级法规在内的地方性法规的出台,标志着各相关省份单位已自觉加入甘肃政法大学学报 年第期 孟令法:中国文化遗产保护政策的历史演进,载 遗产(第一辑),年月.习近平:设计和发展国家政治制度 要从国情出发从实际出发 在庆祝全国人民代表大会成立 周年大会上的讲话,载 中国人大 年第 期.习近平:加快建设社会主义法治国家,载 求是 年第期.立法保护优秀传统文化的行列,对国家立法保护起到了“查漏补缺”的作用,在事实上细化和补充了国家法律法规,为国家立法提供了实践经验,对传统文化立法保护具有现实意义.我国除了汉族外的各少数民族有其各自的文化传统,国家统一立法在事实上很难兼顾到每个民族的特点与习俗,从地方立法保护的现状来看,地方立法实施显得尤为必要.在少数民族聚居地区,“云南、福建、贵州等省出台了一系列地方性法规,用来保护少数民族文化权利,具有典型意义.”二、中华优秀传统文化立法保护存在的问题中华优秀传统文化立法保护的实践意义在于,优秀传统文化精华可创造性运用于当代中国治国理政实践中,同时,为了增强现有相关法律的可操作性,应尽快建立并完善相关法律保护机制和保护体系,制定符合时代需求、国情需求的法律法规,尽可能完善现有的法律保护制度.相关立法机构可按照实际需求不断修改、补充原有法律法规,持续完善实施条例与细则,“加强地方立法,建立有针对性、特色化的监督机制等”,同时“对相关的法律规范予以必要的更新”.目前,就中华优秀传统文化立法保护存在的实际问题,我们应在现实基础上思考可优化方向.(一)权利主体难以确定“权利主体”指依法享有权利和承担义务的法律关系主体,拥有权利能力和行为能力.通过立法保护优秀传统文化,首先需要明确传统文化的权利主体,但传统文化的创作主体往往存在不确定性.从历史上看,如琴、棋、书、画的最原始的创作者可能都是个体,但在历史传承过程中,经过后人充实和再创造,各地域传播过程中又不断融入新的特点,最初的个体特征消解,最终成为中华民族的共同文化遗产.在立法的程序中,中华优秀传统文化缺乏主体特征,主张、行使的权利主体难以确定,致使其产权归属不确定.针对传统文化的立法保护,各界关注的“权利”问题往往落在了公权保护和私权保护的探讨上,这两种保护模式的对象基本一致,但在立法性质和立法关系上又存在本质区别.目前传统文化的立法保护,主要在于规范“公权”保护模式,提倡用立法来调整政府的领导职能和管理职能.而对于权利主体所享有的“私权利”,以及此权利被侵犯后所受的惩罚等鲜少涉及,目前缺少涵盖公法和私法的综合性法律保护体系,需要继续完善行政法,同时加大民法、知识产权法等法律的保护力度.(二)中华优秀传统文化保护主体的权责尚待厘清保护主体的权责不清,是中华优秀传统文化立法保护工作滞后的又一原因.传统文化保护的条款及内容,多散见于各种法律规章之中,对其进行管理和保护的主管部门责任不明.例如,文物保护法规定中,由国务院文物行政部门来管理文物保护工作;但在 非物质文化遗产法规定中,非物质文化遗产保护工作由国务院文化主管部门负责.这种情况不仅仅存在于这两部法律中,多头多部门的负责在实际落实上,往往就成了很难落实权责部门的存在.此外,在地方文化保护的实施中,也有采用临时性机构和部门监管的方式,这在实际执行上更易权责不明.中华优秀传统文化的立法保护 姜战朝:保护少数民族文化权利立法状况考察,载 西藏大学学报(社会科学版)年第期.朱琳:保护非遗,莫伤法律尊严 专家建议出台非物质文化遗产法实施条例,载 法制日报 年月 日,第版.对中华优秀传统文化遗产的多头管理虽然强于无人管理,但在执行层容易造成事实上的无人管理.比如 非物质文化遗产法与 公共文化服务保障法 文物保护工程管理办法等部门法之间未实现有效衔接,非物质文化遗产法作为行政保护的基本法,为文化遗产提供了公法保护,但未明确传承人和团体的权利,更未对侵权行为做出规定,因此,在行政保护措施与部门法的衔接上还需要加强.(三)中华优秀传统文化的立法保护范围、保护期限难以划分对于优秀传统文化立法保护的范围限定,存在着标准难以统一的问题,比如 文物保护法中的直接客体是有形的历史文物,但有些载体为实物,比如刀剑、棋盘等,又不属于文物范畴,这就造成实际立法的困难.再如,文物保护法中著作权保护的只是现实作品,但抽象的民族价值观、习俗和民间信仰等无实体的文化形式难以依法保护,致使现实中不能有效、全面地保护中华优秀传统文化.除此之外,还存在传统文化保护期限难以明确的问题.年颁布的 民族民间传统文化保护法(草案)第 条规定:“国家保护民族民间传统文化的知识产权,保护期限不受限制.”著作权法第 条规定:“公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终生及其死后 年.”依照 著作权法,当保护期满之后,任何人都无需与原著作的权责人取得联系或付出报酬,就可以自由使用该作品,若该作品恰属传统文化范畴,那传统文化知识产权保护的永久期限,将难以实现.另外,传统文化与几千年历史彼此交融,很难用保护期限来定位,传统文化并不适合著作权保护的期限要求,因为文化本身一直在积累和传承,具有“活”的流动性生命,无法用 年或“过期”来限定.研究优秀传统文化的著作,在著作权保护失效后,其研究成果成为“公有”,那么涉及传统文化的内容是否就不再被保护?显然,优秀传统文化的立法保护范围、保护期限还需要精细化定位,而对优秀传统文化的法律保护,必然是长期和持续的.(四)相关法律条款缺乏可操作性首先,对具体管理操作鲜有明确表达.当前已有的传统文化保护法律多是政策条款,一般是宏观方向的指导,就具体的管理操作缺少明确表达,比如保护范围的确定、权利主体的明确、监管机构的设置、违法责任的追究、立法保护运行的模式等,并没有明确出现在各项法律条文中,这就使得传统文化的保护法律缺少具体可操作性,无法真正有效地履行传统文化保护作用.其次,相关法律条款可操作性不强.例如西北地区对传统文化的立法倾向于文物保护,注重对历史遗迹等物质遗产的保护,对于民俗、习俗等非物质遗产的保护模式尚在摸索中.已出台的地方立法保护条例,大多是上位的原则性规定,缺乏具体的实施制度,现实可操作性不强.最后,个别地方立法文化保护条例设置存在问题.宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例第 条规定,非物质文化遗产的传承人和传承单位享有多重权利,比如进行讲学和学术研究,可依法向他人提供相关传统文化的技艺、资料等,并可依法取得报酬.但在具体实施中,非物质文化传承人的权利很难体现,即便有“取得报酬”的规定,也因没有明确权利的具体内容而在事实上不具有可操作性.(五)国家层面立法保护传统文化方面整体相对滞后甘肃政法大学学报 年第期 参见任学婧、朱勇:论非物质文化遗产法律保护的完善,载 河北法学 年第期.周晓涛:西北民族非物质文化遗产旅游开发中的地方立法保护,载 文化遗产 年第期.刘俊、邹权:论非物质文化遗产法律保护的几个主要问题,载 东华理工大学学报(社会科学版)年第期.我国文化法治建设以及与文化相关的国家整体立法经历了“从无到有、从粗到细、从分散到体系的发展过程”,当前有关优秀传统文化的立法保护,从观念和实施上都已具备一定规模和数量,也积累了不少有效经验.但从国家立法的宏观角度和总体数量上来看,相较于政治、经济等领域的立法,文化立法保护整体滞后.就目前而言,国家关于文化的法律只有 非物质文化遗产法 文物保护法 档案法 著作权法等;国务院制定的有关文化的行政法规,包括 公共文化服务保障条例 历史文化名城名镇名村保护条例等约四十部.从传统文化保护方面的现有立法层次看,基本法和专门法不够完善,相关的规章制度法律效力较低,惩处力度不够,在实际社会生活中缺少震慑作用.同时,法规规章更注重的是文化行政管理,侧重物质遗产保护;此外还有些立法过早,不适宜社会的现实发展,不具备现实意义.(六)立法保护传统文化的意识较薄弱、法治环境需要持续改善中华优秀传统文化立法保护的意识薄弱是内因,法治环境需要改善则是外因.内因在当代社会的体现就是人们普遍考虑现实需求与经济收益,对优秀传统文化遗产保护的意识不强,相关文化保护部门也没有尽心尽力地履行保护传统文化的职责.此前有相关报道称,郑州市一处拥有两百多年历史、较完整的民居古院,被有关部门用地板替代古砖,原有的木质窗户换成了当代铝合金,用水泥涂刷原有台阶.此外,在城市现代化建设进程中,存在对一些古建筑不可逆的拆毁与损害,类似事件多次被媒体报道,相比国外很多城市而言,中国现代城市中的古建筑被保存下来的较少,其客观原因就是人们传统文化立法保护的意识普遍薄弱.对中华优秀传统文化的保护,主体应在政府,但是在以经济建设为中心的社会短期发展目标实现进程中,各级地方政府注重的往往是商业价值较大的项目,而对商业价值相对较小的项目,比如传统文化保护,则投入较少.对于现有非遗保护法中的“传统社区”和“传承人”,不少地方政府对其架空并“越俎代庖”,这就使得传统文化保护落不到实处,“这与国际社会早已确立的 文化的自我表达的基本保护原则相背离.”三、中华优秀传统文化立法保护问题的解决策略截至 年月,我国的法律法规共计约 万余件,与文化相关的只占总量的 ,而关于文化保护的法律只占全部法律的 .自 年至 年,即便国家就传统文化保护增加了相关法律法规,但从整体比例来看,与文化相关的法律法规占比仍无较大变化,有关中华优秀传统文化的相关立法中,法律少而法规多,缺乏权威性与系统性,且近年来并无较大变化.为改变现有状况,可行措施与有效途径如下:(一)完善中华优秀传统文化立法保护的可行措施 加强文化立法保护的政策支持首先,应妥善解决有关传统文化的商业纠纷.随着经济飞速发展,各文化产业出于多方利益考量,对传统文化资源进行争夺,比如“杏花村”之争,“牛郎织女”“西门大官人”争夺战,这种以利益争夺为目的的文化纠纷,必须有法可依、合理解决,否则会对传统文化资中华优秀传统文化的立法保护 周玮:力争五年内使法治滞后局面明显改观,载 法制日报 年月 日,第版.参见邓凌月:加强红色文化遗产保护地方立法研究,载 理论学刊 年第期.杨明:非物质文化遗产的法律保护,北京大学出版社 年版,第 页.参见张贺:“管文化”的法,太少!,载 人民日报 年月 日,第 版.参见王丽丽:复古争夺战:法律能说不吗?,载 检察日报 年月 日,第版.源造成破坏性开发.其次,需维护传统文化形象.年月,中华人民共和国电影产业促进法规定,电影中不许含有“诋毁民族优秀文化传统”的内容,但是仅在电影领域立法是不够的,其他如广电、互联网等多种传媒,也需有相关法律法规,以合法保护优秀传统文化形象.比如 王者荣耀中把荆轲塑造成女性、李白定位为刺客等,这些篡改以功利为目的,缺乏对传统文化的尊重,对青少年产生不良影响.再次,以政策导向弘扬传统文化精髓.我国现有的法律中,对优秀传统文化中的抽象文化,如思想理念、传统美德、民族精神等,立法保护尚不充分,一些传统思想和美德被扭曲.年,北京凤凰岭书院开学典礼的“跪拜礼”,同年在多地盛行“女德班”,倡导“三从四德”,要求女性“打不还手、骂不还口、逆来顺受、绝不离婚”.“跪拜”与“三从四德”是古代封建等级制度的体现,在民主、平等的当代社会,这些封建文化的再现并不是传承优秀传统文化,而是文化倒退的表现.此外,对当代仍有正面价值的文化精髓也需要有相关法律来保护.提升传统文化立法保护的执行力度除去现有数量不足的问题,在现实执法中,还存在执法不严、力度过轻的问题.习近平总书记指出,“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施.”要加强现有的法律法规的执行力度,可在以下几个方面努力:首先要加强惩罚力度.年 月,河南汝州百余汉墓被房地产开发商毁坏,而依照 文物保护法,汝州市文化广电新闻出版局仅对其处以“罚金 万”的行政处罚.如此严重的大规模毁坏,处罚却如此之轻,在现实中起不到法律的震慑作用.其次要严肃问责、追责.对优秀传统文化立法保护,需要加强惩处,对现有追究刑事责任的 刑法条款,要落在实处,严格、严肃问责和追究法律责任,以儆效尤,对社会上的恶意破坏分子进行震慑.据国家文物局统计,法人违法的文物破坏案件达到 ,国家立法保护优秀传统文化,需要立法建立文物保护相关责任人的终身追究制度,对类似案件要严肃问责,追究相关责任人的法律责任.最后要建立群众监督机制.年月,博主“颐和吴老”发现颐和园的云龙望柱头“失踪”,此事通过网络引发社会关注.事实上,近年来不少文物破坏、失踪的事件大多是由群众先发现,并进行网络曝光,进而引发社会和相关部门关注并解决.积极鼓励群众发挥监督作用,引导群众主动保护文化遗产,有必要建立文化保护的监督、奖励机制.改善中华优秀传统文化立法保护的法治环境随着互联网发展,各种文化与价值观被输入,“对本土主流文化和传统文化造成了前所未有的冲击,其传承与保护工作面临着严峻考验”.习近平总书记强调“能否做好意识形态工作,事关党的前途命运,事关国家长治久安.”中华优秀传统文化是民族精神的来源,对其甘肃政法大学学报 年第期 参见赵刚:“跪拜”不是经典,载 陕西日报 年 月日,第版.陈甲取:谨防女德学堂的“德教”跑偏,载 长江日报 年月 日,第版.习近平:关于 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的说明,载 人民日报 年 月 日,第版.张莹莹:河南汝州“汉墓群被毁”事件追踪 多人被追责 原址建展馆,载 中国文化报 年月 日,第版.参见李佳霖:法人违法多发势头如何遏制,载 中国文化报 年月日,第版.参见谭琳:颐和园云龙望柱头丢失调查,载 中国文化报 年月日,第版.徐洪军:论民族民间传统文化的法律保护 以黑龙江省为例,载 北华大学学报(社会科学版)年第期.中共中央宣传部编:习近平总书记系列重要讲话读本,学习出版社、人民出版社 年版,第 页.立法保护,是精神文明建设的组成部分.以中华优秀传统文化为媒介向世界展现中国软实力,既是中国特色社会主义政治站位的需要,也是民族自信的根基.和平年代背景下,“文化软实力”已逐渐成为各国综合实力的象征,要提升我国的“软实力”,必然要增强本民族传统文化的传播力、竞争力与渗透力,通过立法保护来确保其存续性与持续性发展.优化传统文化立法保护的法治环境,有利于形成稳定地传统文化保护机制.(二)以借鉴国内外立法保护传统文化的经验为有效途径 借鉴国外立法保护文化遗产的有效经验第一,借鉴政府合理资金投入机制.例如,美国 国家公园管理手册规定,国家公园是社会公益事业,不以赢利为目的.政府专门拨出 亿美元的经费,作为国家公园管理局的保护经费,还通过税费减免和降低门票价格等措施,鼓励社会资金对文化遗产投资.据统计,年来自社会捐助款达 亿美元.第二,借鉴国外高效、精简的管理网络保护体系.日本根据 自然保护法划分为荒野区、自然保护区、地区自然保护区种类型,根据 自然公园法又划分为国家公园、国定公园和地区性自然公园类.意大利把文物保护分成个等级,国家根据文物的保护级别,制定相应的保护措施.第三,借鉴国外完备的法律保障体系.国外普遍采取的方法是,除了立法保护,“法律保护体系和法律监督体系同样完善.”法国 年制定的 保护历史古迹法,被视作世界第一部保护文化遗产的现代法律.年法国制定了“历史性街区保存法”,又称“马尔罗法”.英国与德国情况类似,“匈牙利、西班牙、意大利等历史悠久的国家,先后制定了对自己历史传统文化的保护法律.”这些国家与我国社会制度、意识形态差异较大,但是他们在文化立法保护方面起步较早,立法程序规范,立法内容可操作性强,我们应该拓宽视野,择其精华进行借鉴并吸收为己所用.比如法国,设置文化部为文化遗产保护的最高机构,同时设置文化遗产司,专门进行文化遗产的规划、监督与保护.俄罗斯的遗产委员会、意大利的文化遗产部、墨西哥的国家人类学和历史局,都是负责本国历史文化遗产保护和管理的专门机构.再如日本,制定了国家级立法 文化财保护法,将自身传统文化划分为“有形文化财”“无形文化财”“民俗文化财”“纪念物”“传统的建造物”等类.同时,还设置了日本文化审议会功能,此机构的定位是履行监督功能.这些国家对文化产业的立法一直很重视,同时十分重视文化遗产保护中华优秀传统文化的立法保护 参见周燕、黄远水:世界遗产地的旅游开发研究,载 北京第二外国语学院学报 年第期.参见杨锐:改进中国自然文化遗产资源管理的四项战略,载 中国园林 年第 期.参见王景慧:论历史文化遗产保护的层次,载 规划师 年第期.王星光、贾兵强:国外历史文化遗产保护机制及其对我国的启示,载 广西民族研究 年第期.邵甬、阮仪三:关于历史文化遗产保护的法制建设 法国历史文化遗产保护制度发展的启示,载 城市规划学刊 年第期.尹卫国:用可持续旅游保护世界遗产,载 中国经济周刊 年第 期.参见张国超、刘双:中外文化遗产管理模式比较研究,载 福建论坛(人文社会科学版)年第期.参见王星光、贾兵强:国外历史文化遗产保护机制及其对我国的启示,载 广西民族研究 年第期.参见郑晓云:日本民族传统文化的保护及其启示,载 云南民族学院学报(哲学社会科学版)年第期.参见陶信平:日本历史文化遗产法律保护对我国的借鉴,载 西北农林科技大学学报(社会科学版)年第期.机构的设置,对于构建与中国国情相适应的文化保护机制和体系具有重要借鉴意义.吸收国内地方立法保护传统文化的有效经验我国当代的立法体制,发挥了地方自主优势,也赋予地方立法较大的自主空间.地方立法保护的优势在于,对当地一线的传统文化更加熟悉,可以因地制宜、实事求是解决问题,也可以结合自身地域文化来发展地方经济,这在客观上促进了传统文化地方立法工作,使地方文化保护更加规范.归纳各地方立法的实践与经验成果,将可供借鉴的立法经验进行推广,可带动更多省市取得实效.近年来的代表性地方立法,参见下表:表近几年代表性地方文化保护立法地区地方文化保护立法发布或实施时间效力级别新疆新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例 省级地方性法规广西广西壮族自治区文物保护条例(修正)省级地方性法规广西广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例 省级地方性法规广西来宾市忻城土司文化遗产保护条例 设区的市地方性法规内蒙古内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例 省级地方性法规西藏西藏自治区实施 中华人民共和国非物质文化遗产法 办法 省级地方性法规西藏西藏自治区布达拉宫文化遗产保护管理条例 省级地方性法规西藏拉萨市古村落保护条例 设区的市地方性法规贵州贵州省优秀民族文化传承发展促进条例 省级地方性法规杭州杭州市历史文化名城保护条例 设区的市地方性法规湖州湖州市湖笔保护和发展条例 设区的市地方性法规不同民族聚居生活的地域,都存在相对稳定的生活共同体,在历史发展过程中,形成自身独特的地域民俗、语言文字、宗教信仰,这些民族内部因对本民族的文化认同,而对外部社会产生了争取社会理解和国家认可的政治法律诉求,这就是文化权利形成的基础.国家引导、协作开发各地方传统民族文化,既促进了当代的经济发展,也获得地方群众的拥护,“形成良性循环,反过来推动传统文化遗产更好的被保护.”地方立法保护传统文化,还涉及对人权、自然环境的保护等,要客观认识到地方立法保护的有限性,结合国家行政法,秉持“公法与私法相结合”的理念,努力构建综合性保护体系.在推动立法保护中华优秀传统文化的实践中,可以先在一些地区设立地方性法律法规试行,对于行之有效的地方性政策进行全国性推广,以实现国家层面更有效地保护优秀传统文化.(三)中华优秀传统文化立法保护的可优化方向与英、法、日等国家相比,我国优秀传统文化的立法保护法律法规尚不健全,从国家层面重视并加强立法保护,使相关法律条款切实可行,改善法治环境,加强立法保护意识的宣传,针对现有不足与难点,加快立法进度,建立长期、全面、行之有效的保护机制,才能进一步完甘肃政法大学学报 年第期 参见张东祥:我国民族自治地区传统文化的立法保护,载 重庆社会科学 年第期.参见吴汉东:论传统文化的法律保护 以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象,载 中国法学 年第期.周晓涛:西北民族非物质文化遗产旅游开发中的地方立法保护,载 文化遗产 年第期.善立法保护传统文化体系的构建.加快立法进度,切实解决优秀传统文化立法保护的不足与难点第一,明确立法保护权利主体,完善职责不明问题.明确传统文化保护主体的权责,需要正视立法保护范围、保护期限难以划分等现实问题,逐个分析,对症提出有效解决方案.比如 文物保护法规定文化遗产由国家文物行政主管部门负责,环境保护法 自然保护区条例规定由国家环境保护行政主管部门负责.明确权责,可以有效避免执行上多头推诿.第二,完善相关的立法程序.国务院及各地方省市政府,就传统文化立法保护的相关“规定”“办法”等,必须严格遵守立法程序来制定.第三,采取保护与开发并重的指导思想.对于文化保护中的“保护”之含义,年联合国 保护非物质文化遗产公约中解释为:“保护指采取各种措施,以确保非物质文化遗产的生命力,包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴.”“传达出努力挖掘文化遗产在当代人生活中的作用和价值,使其服务于现代社会与现代文明.”在此意义上,立法指导思想应该采取保护与开发利用并重的原则.对中华优秀传统文化动态、主动、积极地“保护”,开发并利用的“保护”,事实上就是通过运用现代知识和科技手段,将中华优秀传统文化进行现代转化,使其具有与时代相结合的生命力,实现可持续发展,这也是延续传统文化的可行手段.对此,可以考虑开发一些文化创意产业,既创造经济价值,又能通过文化产业促进立法保护.保护的目的不仅仅是避免其在当代的消亡,更要使传统文化资源继续生存和发展,为当代生活创造新的价值.借文化产业发展促进立法保护优秀传统文化,是我国文化法律架构的另一种思路,也是依法治国方略在文化领域产生作用的结果.文化产业的发展,还可促进立法必需的政治保障、现实基础、基本条件等.完善中华优秀传统文化立法保护体系 年,国务院关于加强文化遗产保护的通知中强调:“坚持保护非物质文化遗产的真实性和完整性”.所谓“完整性”,是指将传统文化中的物质文化遗产和非物质文化遗产视作一个整体,二者都是中华民族精神情感的衍生物,是同源共生、休戚与共的文化整体,不能将二者割裂开来.保护传统文化的完整性,可以从以下几个方面完善立法保护的体系框架:第一,明确和完善传统文化保护的法律规范.自上而下构建严密的法律体系,从国家顶层设计到地方各级政府,搭建层次清晰、点面结合的保护性体系,这需要国家行政法明确权利主体、权责范围,依照地方立法程序,按照地方实际需求制定行政法规,发挥地方行政机关的职能,使中华优秀传统文化的保护落在实处,有法可依.必须确定各种法律保护的行政主体,避免管理低效的局面,在清晰权责之后,对不履行法律责任的行政主体和责任人,必须依法惩处,以保障优秀传统文化立法保护的顺利进行.第二,落实行政分级保护.中华优秀传统文化璀璨而数量巨大、内涵丰富,要对其进行立法保护,必须分门别类地区分对待,特别是各地方的传统地域文化,应该依照已有的文化行政体系加以分层,实现全方位的法律保护.同时,要明确公开出版发行的报刊、互联网媒体的责任和义务,明确各级行政权责,对中华优秀传统文化中华优秀传统文化的立法保护 参见倪斌:历史文化遗产保护现状探析,载 同济大学学报(社会科学版)年第期.李林启:我国非物质文化遗产法律保护体系的构建,载 特区经济 年第期.参见贾旭东:文化产业促进法立法的必要性和可行性,载 福建论坛(人文社会科学版)年第 期.参见李荣启:论非物质文化遗产保护的主要原则与方法,载 广西民族研究 年第期.参见牛文军:民族民间传统文化的法律保护,载 内蒙古大学学报(人文社会科学版)年第 期.进行分级保护,要建立各层级保护体系,为优秀传统文化教育机构、团体等提供法律帮助和保护.第三,构建全方位知识产权保护体系.中华优秀传统文化的知识产权立法保护,需系统化地进行区分,有针对性地制定可操作性法规.比如传统文化中的诗词、戏曲,要按照 著作权法对其加以保护;与手工业技术相关的以及医药秘方等内容,要列入 专利法与 反不正当竞争法中加以保护;对于与图案、色彩、符号相关的传统文化,要借助 商标法对其加以保护等.文化产业的开发要与立法保护取得平衡.构建全方位的知识产权保护体系,还要确定权利和责任,明确规定对妨碍和破坏传统文化教育传播以及宣传失职或不履行义务的相关部门、社会团体和个人的处罚.法律在本质上是一种社会规范,中华优秀传统文化的立法保护必须尊重客观实际,“实际”既包括现实实际、也包括历史实际以及对事物发展未来的科学预测,对优秀传统文化的立法保护,必须从我国的国情、政治层面需求、经济发展水平、文化传统出发,从我国民众守法的实践出发,认真调查研究,把主观的需要与客观的可能统一起来,把总结借鉴和科学预见结合起来,遵循客观规律.“一个国家、一个民族的强盛,总是以文化兴盛为支撑的,中华民族伟大复兴需要以中华文化发展繁荣为条件.”中华优秀传统文化,就是支撑民族伟大复兴的本源,这也是对其进行立法保护的价值所在.要建设中华民族的现代文明,更要传承中华优秀传统文化、推进文化创新,立法保护可确保实践的有序进行.文化本身的生命力还在于与时代结合而发展,面对立体式、全方位的网络与媒介的文化输入,我们必须重视文化根基,保护本民族的优秀传统文化,积极进行传播与输出,提升中国的软实力.对中华优秀传统文化的立法保护,是一项长期、伟大的历史任务,既需要政府部门、社会组织、执法部门的共同推动,也需要每位守法公民的积极参与.(责任校对:马晗敏)甘肃政法大学学报 年第期 习近平:习近平在山东考察时的讲话,载 人民日报 年 月 日,第版.