股东能否自营同类业务.docx

错（欢迎大家加入讨论）。竞业禁止的义务主体是董事、经理等高级管理人员，而非股东，因此，股东是否不可自营或为他人经营同类业务，要看这个股东是否担任公司的董事、经理等管理职务。因此，这个回答不准确。

（一）竞业禁止概念
按传统的定义，竞业禁止是公司的特定人员在职或离职后，按照约定或法律规定受到一定的择业限制，禁止从事与本公司具有竞争关系的业务，但随着我国新《公司法》将禁止篡夺公司商业机会也明确归类为竞业禁止，有必要对竞业禁止重新定义。《公司法》第149条第1款第5项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。” 虽然，有学者认为禁止篡夺公司商业机会与竞业禁止义务属于二个概念，不能混为一谈，[1]但笔者认为，既然新《公司法》已将禁止篡夺公司商业机会划入竞业禁止范围，我们就应尊重立法者的选择，将禁止篡夺公司商业机会也视为竞业禁止的一个方面加以适用和分析。因此，笔者认为，竞业禁止的概念应定义为公司的特定人员在职或离职后，按照约定或法律规定受到一定的择业限制，禁止篡夺公司商业机会和禁止从事与本公司具有竞争关系的业务。
竞业禁止可分为法定禁止和约定禁止。约定竞业禁止，是指劳动法上的竞业禁止，是指公司与员工之间约定形成的竞业禁止；法定竞业禁止是指公司法对董事和高级管理人员的竞业禁止行为的限制性规定。本文探讨的是在实践中所出现的法定竞业禁止中的若干疑难问题，故，以下所称的竞业禁止即指法定竞业禁止。
从《公司法》第149条第1款第5项的法条内容来看，我国公司法对竞业禁止的规定应分为二个层面理解：一个层面是禁止篡夺公司的商业机会，即禁止董事，即禁止董事、高级管理人员利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。在竞争日趋激烈的市场中，能否获得商业机会对公司的发展至关重要，如果公司董事、高级管理人员利用职务便利抢占本属于公司的商业机会为自己或为他人牟取利益，无疑会给公司的利益造成损害；另一个层面是禁止董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，因为若董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，发生与公司争夺商业机会的道德风险会大大增加，因此，从事这类业务，应当经股东会或者股东大会同意，反之，则应当予以禁止。

竞业禁止纠纷产生的根源是现代公司所有权与经营权的分离，由于大多数的公司股东，并不直接参与公司的经营管理，特别是随着公司经营的规模化、专业化和现代化的程度不断提高，势必要求具备丰富经验的董事和高级管理人员代表公司对外经营和对内管理，由于他们拥有经营的决策权和执行权，因此，在很大程度上他们实际控制着公司的运营，而利益的驱动又常常会诱惑他们利用掌握的公司信息、商业机会和商业秘密为自己或第三人从事与公司业务相同或具有竞争性的业务。
市场经济的激烈竞争和人才的频繁流动则是竞业禁止纠纷现象产生的另一个重要原因。二十一世纪是一个人才争夺的世纪，在利益驱动下，企业的高级管理人员跳槽现象屡见不鲜，而这些企业高级管理人员的离职他就，无论是对竞业禁止是否了解，亦无论是其对违反这一义务后的法律后果是否了解，都往往会带走原企业的商业秘密和商业机会，而商业秘密和商业机会往往是一个现代企业生命（比如可口可乐公司的原料配方），其一旦被泄漏，企业就会立即陷入经营危机，因此，这些高级管理人员与原企业的竞业禁止纠纷就不可避免会发生。

旧《公司法》61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的 ,所得收入应当归公司所有。”
新《公司法》将此条修改成149条第1款第5项：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
新《公司法》的相关规定及立法变化
有关竞业禁止的法律规定，新《公司法》与旧《公司法》相比，有明显变化，主要体现在以下几个方面：
1、扩大了竞业禁止的义务主体
旧《公司法》将竞业禁止主体只限定为董事和经理，新《公司法》则将竞业禁止主体扩大为董事和高级管理人员，除明确副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书为高级管理人员外，还授权公司章程可以规定哪些人为高级管理人员，这给实践中扩大竞业禁止的义务主体留下了很大的余地。
2、增加了禁止篡夺公司商业机会的内容
旧《公司法》除了明确禁止董事、经理自营或者为他人经营与其所任职同类的营业外，对其他禁止情形是用兜底性的禁止从事损害本公司利益的活动这一模糊条款予以规定，旧《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。……”。新《公司法》除保留兜底性的禁止从事损害本公司利益的活动这一概括性的规定外（条文表述改为不得违反对公司忠实义务的行为），在列举具体竞业禁止情形时增加了禁止篡夺公司商业机会的明确表述，《公司法》第149条第1款第5项明确规定董事、高级管理人员不得的未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会的行为。
3、适度放宽了竞业禁止义务
从旧《公司法》的规定可知，原来法律对竞业禁止义务的规定是非常绝对、严苛的，没有丝毫可以变通的余地。只要董事、经理从事了竞业活动，不管公司是否批准，即向公司承担义务违反之责任。【2】新《公司法》则有了明显放宽，从该法第149条的规定内容可知，董事、高级管理人员的竞业行为只要经过股东会或者股东大会同意，就不构成竞业禁止。
4、取消了公司有权自行对违反竞业禁止义务者实施处分的规定
旧《公司法》对那些违反竞业禁止义务者，除有权行使介入权外，还有权进行处分的公司内部惩戒活动。旧《公司法》第215条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”而新《公司法》在法律责任这一章节中已不见这一条款。因此，公司对有违竞业禁止者，只能寻求外力救济，而不能自行处分。

新公司法对竞业禁止的规定有了许多补充和完善，顺应了公司发展的历史潮流，具有积极地现实意义，但毋庸讳言的是，新公司法对竞业禁止的规定仍有许多不足，导致许多纠纷无法得到明确的界定，相关权利人的利益无法得到有效保障。如对离职后的董事、高级管理人员是否应履行竞业禁止方式义务没有规定，又如在责任承担上只有介入权的规定，而缺少将损害赔偿作为公司对董事违反竞业禁止义务的救济措施的规定，不利于公司利益的有效弥补。
（一）竞业禁止的义务主体
竞业禁止的义务主体，即竞业禁止义务适用于哪些人。笔者主要讨论以下几个方面的问题：1、《公司法》第217条规定的除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员如何界定；2、监事是否属于竞业禁止的义务主体；3、提出辞职请求但尚未批准之前的董事、高级管理人员是否仍属在职期间竞业禁止义务的主体；4、离职后的董事、高级管理人员是否仍有竞业禁止义务。
1、公司高级管理人员的界定
从《公司法》第217条规定来看，《公司法》允许公司股东在制定章程时，将有可能利用职务便利获取公司商业机密，造成与公司竞争和损害公司利益的其他人员也列入竞业禁止义务主体范围内。换言之，法律授予了公司更大的自主权，使公司能够根据公司的具体情况和可能产生的风险对竞业禁止义务主体范围自行作出扩大规定，从而有利于保护公司利益。笔者认为，虽然《公司法》有了这一授权性规定，允许公司章程可确定高级管理人员，但并非公司章程可随意自行确定，只有满足一定条件的管理人员才可在章程中被确定为高级管理人员，否则，即便章程上记载为高级管理人员，由于其有违市场经济竞争或人才流动的要求，不利于体现公司与雇员之间的利益衡平依法也不能认定为公司法上的高级管理人员,至少不能认定为竞业禁止义务主体范畴上的高级管理人员。因此，笔者的观点是，只有符合以下二个条件的人员，才可认定为高级管理人员，属法定竞业禁止的义务主体：第一，从职权来讲，要求在行使职权的过程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客户渠道等重要商业资源，且在职权范围内实际掌控着公司对外经营权或重大事项的执行决定权；第二，在任免职务的程序上必须经董事会决议。如总经理助理，财务总监、业务总监等。要求由董事会聘任，一方面是说明其职务重要，另一方面也是说明其职务相对稳定，不能轻易撤换，至于要求在行使职权的过程中可以掌握重要商业资源，且实际掌控着公司对外经营权或重大事项的执行决定权是为了说明他们具有广泛的经营管理权和对外代表权，能够代表公司进行经营活动，只有满足了这二个条件的管理人员才能在章程中规定为高级管理人员。那些只能在公司内部就部门事务又或者是公司内部事务具有管理权，无法独立地对外代表公司进行相关活动的管理人员不能认定为高级管理人员，即使其知悉公司商业秘密、经营信息，也有一定的决定权，如果公司要其保守商业秘密、禁止从事竞行为，应当采用约定竞业禁止的办法，即通过与其签订劳动合同或竞业禁止协议的形式予以明确，如一般的部门负责人等。
2、监事既不属高级管理人员，也不是竞业禁止的义务主体
有不少人持这样的观点，既然旧《公司法》和新《公司法》都规定了监事与董事、经理一样，对公司有忠实义务，因此，监事也属竞业禁止的义务主体。旧《公司法》第59条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”；新《公司法》第148条规定：“董事、监事、经理应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。如公司法专家、知名教授刘俊海先生就认为，监事作为公司的依托受托人，代理人或者委托合同的受托人，对公司亦负有诚信义务，竞业禁止义务当然包含在内。[3]但笔者并不认同这样的观点。虽然公司法规定了监事有忠实义务，在实践中，公司的监事往往同时也是担任一定领导职务的管理人员。但综合整部《公司法》的规定，不难发现，公司法不但明确监事不属高级管理人员，且从条文的逻辑联系来看，立法者已将监事排除在竞业禁止的义务主体之外。
第一，新《公司法》第52条第4款明确规定董事、高级管理人员不得兼任监事，而根据《公司法》第149条第1款的规定来看，该条明确竞业禁止的义务主体为董事和高级管理人员，既然监事不得兼任高级管理人员，也就意味着监事不属高级管理人员，自然也就不成为竞业禁止的义务主体。
第二，将《公司法》第六章相关法条内容综合起来加以比较分析，就可看出，立法者系有意将监事不列为竞业禁止主体，而不存在立法疏漏的问题。该章第147条和第148条在规定任职条件、忠实义务和勤勉义务时，董事、监事、高级管理人员三者都是一并出现的，也就是说在这三方面对三者的要求是一致的，而在第149条规定竞业禁止等时，则只出现了董事和高级管理人员这二个主体，监事不在其中，因此，笔者认为，若立法者认为监事也应列为竞业禁止义务主体，肯定会将监事与董事、高级管理人员一并列举出来，现在既然没有列举在内，足以反映立法者并没有将监事列为竞业禁止的义务主体的立法意图。笔者认为，立法者的这一规定是符合监事在公司的实际地位和作用的。因为，按公司法的规定，监事应起的作用为监督，而不应直接参与经营管理活动。
3、提出辞职请求但尚未批准之前的董事、高级管理人员仍属在职期间竞业禁止义务的主体
在实践中会出现这样的情况，董事或高级管理人员虽然提出了辞职请求，但在公司尚未批准之前，即从事了竞业行为。此行为究竟是否属于在职期间的竞业禁止行为，公司法对此没有明确规定，在司法实践中各有说法。有的认为，只要该董事、高级管理人员提出了辞职请求并离开了公司，就应视为其不再是董事或高级管理人员，再无履行在职期间的竞业禁止之义务。如在上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案中，原审法院和二审法院均认为王宝龙辞去上海申茂电磁线厂的经营厂长职务并离开该厂后，已不再参与该厂的经营管理，虽然其形式上仍具有该厂董事的身份，但从公平、合理、适当平衡各方当事人利益的角度出发，应将其担任董事之职的届满期限确定为其辞去经营厂长职务之时，之后所从事的竞业行为不构成违反公司法的竞业禁止义务。[4]而有的观点则认为，董事、高级管理人员的辞职生效时间应以辞呈经公司权力机关批准后生效，公司权力机关在合理时间内不作为的，则申请辞职的人经催告后，产生辞职生效的法律效果。在辞职未生效之前，董事、高级管理人员从事竞业行为的，仍构成在职期间的竞业禁止义务之违反。如在北京华尔光电子有限公司与林明的竞业禁止纠纷案中，海淀区人民法院认为公司董事或高级管理人员的职务不仅仅是一种权力，同时亦承担相应的责任。辞职行为不仅是对权力的放弃，还是对责任的卸去，而责任的卸去则须经严格的程序。故董事、高级管理人员虽然提出辞呈但尚未完成批准程序之前，仍不能从事竞业行为。[5]也有的观点认为，其实讨论辞职生效时间没有必要，就算离职后根据合同法上的诚实信用原则，仍应履行竞业禁止之义务，故无论辞职生效都不影响董事、高级管理人员履行竞业禁止之义务。若按第一种观点，无疑在某种程度上会促使董事、高级管理人员在任职期间受可获取巨大利益之诱惑后即采用辞职的方式谋取这些机会和信息获利，从而损害公司利益；而按第三种观点，虽然公司的利益得到了保护，但董事、高级管理人员的利益没有得到充分保护，因为，在职期间的竞业禁止，公司是无须额外支付补偿费的，而离职后的竞业禁止义务，虽然笔者也认为属法定竞业禁止义务，但公司同时应支付一定的对价，具体在下文再作细述。故笔者赞同第二种观点，董事、高级管理人员虽然提出辞呈但尚未完成批准程序之前，仍不能从事竞业行为。辞职生效应在完成一定程序后，在生效之前，董事、高级管理人员仍应履行在职期间的竞业禁止义务。就如同国外常见的看守内阁，虽然提出了辞职，但在没有产生继任者之前，仍须履行职责。
4、离职后的董事、高级管理人员仍有竞业禁止义务
公司董事、高级管理人员在任职期满后是否仍有竞业禁止义务，从公司法来看，似乎找不到直接答案，因为，公司法对此没有明确规定，而理论界和实务界对此观点不一。一部分观点认为，既然公司法对董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止义务没有明文规定，那么他们的竞业禁止义务终于离任之时。如在前文所提及的上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案中，原审法院和二审法院就持这样的观点；在海贵新技术发展有限公司诉李农、李柯、何威、李慰、郑海滨违反竞业禁止义务案中，贵阳市中级人民法院也持这样的观点。[6]但大多数观点认为，公司董事、高级管理人员在离任后仍有竞业禁止义务，持该观点者认为，董事、经理离职时，虽然其在原职位上拥有的有形财产归还了，但是对曾经获悉和掌握的商业信息等无形资产仍没有立即失去控制力和利用力，这就给董事、高级管理人员在离职后利用原任职期间获取的信息与原公司展开竞争经营创造了机会，这种竞争经营所带来的危害性与其任职期间的竞业行为相比有过之而无不及，而且这种利用原公司无形资产滞后控制力的行为有违民法的诚实信用原则，因此，他们认为离职后的董事、高级管理人员仍有竞业禁止义务。
笔者赞同第二种观点，因为：
第一，董事和高级管理人员在离任后完全可在一段时间利用曾掌握的公司资源从事竞业行为，以获取利益，从而损害原公司利益；
第二，虽然，公司法没有明文规定，但离职后的竞业禁止义务仍不缺乏法理和法律依据。民法通则中所规定的诚实信用原则就是是理论依据，而《合同法》第92条有关后合同义务的规定，则是法律依据，该条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该义务为“后合同义务”。董事、高级管理人员作为公司的高级管理人员公司聘用的人，与公司之间存在聘用合同。在这些合同终止后，基于合同法中的后合同义务规则，董事、高级管理人员仍须承担一定的义务。
第三，散见于部门规章等的相关规定则印证了笔者的观点。如中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司章程指引（2006年修订）》第101条规定：“董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。”又如国务院证券委和国家体改委在1994年联合颁布的《到境外上市公司章程必备条款》第118条规定：“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情形和条件下结束。”
同时，笔者认为，虽然，离职后的董事、高级管理人员应履行竞业禁止义务，但应与在职者有所区别，必须衡平公司与相关义务人和社会资源合理配置这三者的利益。第一，章程必须有明确规定；第二，应有一定的时间限制，第二，应有一定的补偿。因为，董事、高级管理人员一般都是某行业内的精英和人才，拥有该领域内管理和经营的丰富经验，如果在离开原任职公司仍被禁止从事同一行业，无疑使得一大批有能力有才华的人无法施展所长，而这不仅对他们妨碍他们获得财富，对社会而言，更是社会资源的浪费，人才的有序流动是促进社会经济发展不可或缺的因素。说到这里，也许有人会提出，这不是与劳动合同法上的竞业限制一样吗？也许，从时间限制和补偿要求来看，二者确有一致之处，但实质上二者是不同性质的：其一，笔者所讲的竞业禁止仍属法定竞业禁止，因为，只要章程规定，就对那些董事、高级管理人员有普遍约束力，而劳动合同法上的则属约定竞止，只有二者达成一致意思表示后才有约束力；其二，约定竞业的期限不得超过二年，而笔者所讲的竞业禁止则可突破二年，当然，也不是无限制，在规定期限时应符合实际需要和公平原则。