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浅谈《土地一级开发合同》中的法律问题
来源：未知　　日期：2013-02-25 09:39:35　　浏览次数：582
笔者近日阅读了一份《土地一级开发合同》（以下简称合同），其主要内容如下：1、政府与企业合作对约定地块进行土地一级开发；2、合作模式：政府负责实施地块的报批，征地、拆迁安置补偿等工作，并完善该地块配套的市政道路、管网建设；企业负责投入征地、拆迁安置补偿等工作所需资金；3、收益分配：该地块成功出让后，政府返还企业投入的前期费用，并按出让款的一定比例支付乙方投资收益；4、风险分担：政府负责承担该地块在本合同约定的期限内不能挂牌上市的责任，企业承担该地块在招拍挂后无人竞买时不能收回投资的风险。
通过研究和分析，笔者认为，上述合同中存在如下值得关注的法律问题：
一、合同主体之间的法律关系问题
目前法律没有直接规定参与土地一级开发的企业与政府之间的法律关系，学理上通常认为是委托关系。政府是委托人，企业是受托人，企业根据政府的授权完成土地一级开发的工作。但在实践中，政府与企业所签合同约定的权利义务内容非常复杂，不宜笼统的将两者的关系归结为委托关系。
根据合同约定的不同，笔者认为两者之间的法律关系主要有如下几种：
第一种为投资关系，如上面例举的合同，约定企业出资，而所有其他与土地一级开发有关的内容如规划、征收、征用土地、基础设施建设等工作全部由政府实施，企业实际上是政府实施土地一级开发的一个融资平台，而企业出资后能够参与政府出让土地后收益的分成，企业与政府之间形成的实际上是投资关系；
第二种为借款关系，如合同中约定，由企业出资并享受固定回报，政府实施规划、征收、基础设施建设等全部工作，则企业实际上是为政府土地一级开发提供资金支持，双方形成的是借款关系；
第三种为建设工程合同关系，如合同约定企业仅出资建设、对土地进行整理，完成土地整理工作后移交给政府，由政府支付建设资金，双方形成的则是建设工程合同关系；
第四种为委托关系，如合同约定政府授权企业实施土地一级开发，企业根据授权完成报批、征地拆迁及招标选择基础设施的施工单位等工作，双方之间形成的则是一种委托关系。
由此可见，企业与政府之间关于土地一级开发形成的法律关系不能一概而论，而应根据合同具体内容来判定。
二、关于选择土地一级开发企业的程序问题
《土地储备管理办法》规定：土地一级开发中的基础设施建设，要按照有关规定通过公开招标方式选择工程实施单位。但是对于土地一级开发企业是否应通过招标方式选择，法律未作规定。实践中多为政府与企业自行协商签约，其中不乏开发成本不透明、开发周期不固定等弊端。2007年，北京市在全国率先尝试通过招标方式选择土地一级开发企业，此举措证实招标方式选择开发企业更有利于控制成本和开发流程，土地上市速度也更快。目前对于土地一级开发企业的选择，主要存在协商和招标两种模式，如何选择全在于政府。笔者认为要遏制土地市场中的腐败，就应当从土地一级开发的源头抓起，因此，立法机关有必要明文规定政府应通过招标方式选择土地一级开发企业。
三、因政策原因导致合同不能履行如何归责的问题
因为合同的一方为政府或者是政府授权的机构，因此，《土地一级开发合同》中往往未涉及因政策原因（如土地开发项目审批未通过）导致合同履行不能如何处理的约定，上述例举的合同中也未对此作约定。但是，因政策原因致合同不能履行之情形是有可能发生的。由于土地一级开发周期长，开发审批基本上靠政府本身的政策支持，如果政府政策改变（如更换后的领导改变原用地政策），或者上级政府的政策改变，又或者银行的信贷政策变化导致企业无法获得贷款支持，等等，都有可能导致开发项目全部或部分被搁浅。这种情况下，双方往往容易就企业的投入损失谁来承担产生争议。
《合同法》规定不可抗力导致合同不能履行的，根据不可抗力的影响程度，部分或全部免责。但《合同法》对于政策变更是否属于不可抗力未作界定。作为合同一方的政府自身政策改变导致合同不能履行显而异见属于政府违约，但由于上级政府政策改变或者国家政策改变是否属于不可抗力，政府是否可以此为由而不承担责任，实践中颇有争议。笔者认为上级政府或国家政策变更等不构成不可抗力，因为司法界通常将不可抗力界定为自然灾害和战争、暴乱等社会现象两类，且政策变更也并非完全属于“不能预见、不能避免、不能克服”。因此，如政策变更导致政府不能履约的，则政府应承担违约责任，企业的损失有权向政府主张。相反，如由于政策变更导致企业不能履约的（如国家信贷政策的改变导致企业预期可以提供的资金落空），则企业应对政府承担违约责任。
因合同领域实行的是“约定大于法定”，企业与政府在签约时应充分预测政策变更之可能，在合同文本中就“政策原因导致合同不能履行如何处理”作出公平、详细的约定，才能真正防范土地一级开发中的此类纠纷。
四、征地、拆迁中的法律责任主体问题
征地和拆迁是土地一级开发的核心问题，也是难点问题。虽然，征地、拆迁的主体可能是政府，也可能是企业，但从法律上讲，由于我国实行的是土地所有权国有制度，而征地拆迁实质上是收回国有土地，因此征地拆迁的主体只能是政府。问题是，如果政府进行征地拆迁，政府就是征地拆迁的主体，应由政府履行义务并承担责任，如果政府委托一级开发企业进行征地拆迁，一级开发企业就成为征地拆迁的主体，那么是不是一级开发企业要承担责任？还是仍由政府承担责任？
笔者认为解决问题之根本在于界定政府与一级开发企业之间的法律关系，如前所述，政府委托企业征地拆迁双方形成的是委托关系。《合同法》402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。在土地一级开发中，因为政府是征收和补偿的主体，被拆迁人和被征地的农民大都知道一级开发企业是受政府的委托进行一级开发，在实际操作中，政府与一级开发企业也是签订《土地一级开发委托协议》，因此，政府很难规避掉征地拆迁过程中应当承担的责任。2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》也规定，对于房屋征收部门委托其他单位实施征收的，委托单位对其行为后果承担法律责任。虽说法律、法规对于征地并无类似明确的规定，但我们参照该条例也可得出政府应对征地拆迁行为承担法律责任之结论。
鉴于此，政府如将征地拆迁工作委托给企业实施，其也应当做好监督管理工作，因为政府需对企业的征地拆迁行为负法律责任。同时，合同双方在签约时都应当预见到，征地拆迁期限的长短很大程度上在于被拆迁方的态度，特别是《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，国家明文禁止强拆、暴力拆迁，因此，合同中不宜对征地拆迁完成的期限作出准确约定。
五、挂牌出让未成交风险承担的问题
上述例举的合同约定：由企业承担挂牌出让未成交的风险，即投资风险。虽然一般情形下出让未成交的情形不会发生（往往投资企业就是挂牌出让的竞买方），但如真的发生未成交之情形，是否企业就真的不能收回投资。这样的约定是否显失公平？
笔者认为，开发土地属于国有，而企业投资为国家收回了土地使用权，同时令“生地”变为了“熟地”，还办理了有关用地手续，虽然出让未成交，但政府从中已经受益，如果此时企业投资分文不能回收，笔者认为这明显有违民法上的公平、等价原则，因此合同条文中即使作出了上述风险承担的约定，企业也可申请法院撤销，而由政府根据企业投入情况给予补偿。
有鉴于此，双方有必要在合同中就挂牌出让未成交时企业投入如何收回作出合理的，双方均能接受的约定，以避免在合同履行中再起争执。
六、补充合同的效力问题
有的企业介入土地一级开发的目的就是为了取得土地二级开发资格，这样的企业在签订《土地一级开发合同》的同时，往往要求政府以《补充合同》的形式承诺对二级开发给予一定的优惠或政策支持。就该《补充合同》的法律效力，笔者认为值得商榷。
一种观点认为：如企业最终摘牌取得该出让地块的使用权，该类《补充合同》有效，企业有权要求政府按照《补充合同》履行；另一种观点认为：该类《补充合同》与招标投标法之精神相违背，应当认定无效。笔者赞同后一种观点。法律规定经营性国有土地的出让必须通过招拍挂，如果《补充合同》中的优惠政策没有在招标拍卖挂牌出让文件中平等的给予其他投标人，则实际上损害了其他投标人的平等竞争机会，这有违《招标投标法》第5条关于“招标投标活动应当遵循公开、公平、公（下转第33页）（上接第35页）正和诚实信用的原则”、第32条关于“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”以及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第3条关于“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”之规定。《合同法》以及《合同法司法解释二》规定，违法法律、行政法规的“效力性”强制性规定的合同无效。故企业与政府签订的此类《补充合同》，应属于无效合同。
因此，政府与企业签订此类《补充合同》时应对合同的法律效力做出正确判断。企业更应当预见到，即使持此类《补充合同》，也难以作为企业维权的依据。
七、政府违约的权利救济问题
上述例举的合同中对于双方发生争议后的处理机构未作约定。实践中不少合同也存在类似问题。在双方未作约定的情况下，往往只能向政府所在地法院提起诉讼。当然，企业也可以要求异地法院管辖，但由于企业面对的是政府，诉讼过程中企业往往会面临很多被动，即使胜诉也存在执行难的问题。
笔者认为，企业签约时可以考虑选择异地仲裁机构来处理纠纷。相对于诉讼，仲裁可能更有利于纠纷的公正处理。
综上，由于土地一级开发期限长、内容庞杂又涉及征地拆迁等难点问题，因此，土地一级开发合同双方应全面、深度了解土地一级开发将涉及的难点问题，双方在洽谈签约阶段将问题予以解决或约定解决问题的方案，将风险控制在源头。同时，合同履行过程中双方应本着互谅互让的原则处理纠纷，最终共同确保土地一级开发项目的顺利、有序进行。

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