征敛：私人财产权和耸峙领土权之权力.doc

经典名著

www.tiandaocn.org 10/15/2007
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《征敛：私人财产权和耸峙领土权之权力》的选译§

艾珀斯坦 赵佳　翟小波译

序言
1968年，我第一次开始教书。自那时开始，我的主要兴趣一直就是普通法、它的历史生长和逻辑结构。对于宪法，我是外行。然而，本书却挑战了规范着财产权和经济自由之现代宪法的核心假定。这是项冒险的事业。解释一下我为什么从事这种事业，是值得的。
在思考普通法――财产权、契约和侵权――时，一个显见的问题是，它们是否体现了恒久的智识统一？我相信，答案是肯定的。财产法规范着人对外物和甚至是对自身的权利的获取。侵权法规范着归属于私人所有权之下的物的保护。合同法规范着被如此获得和保护的权利的转让。此一体之三位穷尽了人间的法律关系。正是此种广延之包容品质，赋予古典普通法的法律硕果以一贯性和力量。 起初，我认为这些关系是严格的私法范畴。公法，当然包括政治理论，在我对普通法制度之组织的思考中是没有位置的。但是，对这个领域的研究使我确信，公法和私法的分立，在理论和实践上都崩塌了。
首先从财产权开始。获取的一般规则是先占规则。乍一看，它似乎只存于一个人和一个物之间，确实是私的交易。但是，片刻的思考告诉我，这种想法是错误的。先占规则是要给予先占者以反对世界上其他人的权利的。虽然交易看上去是私人间的，但是，对它的法律后果的描述则揭示了它根基上的社会观念。 侵权法也一样。因果理论（theory of causation）可能开始于一个简单的案例，如A打了B。没什么交易能比这个案例看起来更具私人性质了。但是，只有在决定了有为人身损害赔偿而起诉的权利后，我们才会将它看成是两方当事人间的关系。为什么是B而不是其他人？要求所有人都不殴打B或不夺走他的财产――这种义务的渊源在哪里？所以，在侵权法的背后，是同样地反对整个世界的财产权理论。侵权法也预设了所有权的社会观念。
最后，我们来看合同。C对D的承诺似乎是两个人间的私的交易。然而，如果一个人问道：为什么C和D有资格相互签订合同，对这个问题的回答就预设了，世界上的其他人有义务不干预他们的合意的形成，否则，就会出现诽谤侵权和对预期利益的干预。C和D签订合同的权利，是不可以通过他们自己之间的合同而获得的。它必定是能够反对世界上其他人的原初财产权利束的一部分。在这里，对资格的集体承认仍是普通法的根基。
这些财产权、侵权和合同的普通法的规则，不只代表社会的抽象。虽然它们是我们的法律文化的基础，但它们并不是自动生效的。这里还存在着更深层的执行它们的成本问题。在考察财产权、合同和侵权的学说的时候，比较方便的做法是，先假定交易谈判成本或法律执行成本为零或接近零。有了这个坚固的前提，我们就会围绕个人自主原则来组织法律学说，并以个案为基础，讴歌个体正义的美德。在十九世纪的法律思维中，这两种因素都是非常突出的；十九世纪的法律思维是由交易成本较低的两人诉讼支配的。不论在何处，人们强调的重点都是个人的自决和同意，是对围绕着个人的权利边界的社会承认。
然而，即使在早期的普通法案件中，这种制度的裂缝就已经非常显见了。交易成本并不总是如此之低，以至于可以无拘束地追求个人正义。自主对社会秩序是不可缺少的，但在紧急情形下，医生必须有诊疗已无知觉之病人的余地。同样，当一个人为了保存自己的生命而拿走或使用另一人的财产时，这种强制交易是被允许的，尽管它违背了财产所有者的意志：快要被淹死的人可能将他的船系在陌生人的码头上，但应该赔偿由他所造成的损失。损害法（law of nuisance）中有很多强制交易，这种强制交易之所以会有，是因为大量的利害关系人很难提出一个相互都有利的谈判方案。更为普遍的是，当交易成本超过得到的收益时，自愿的交易将很难发生，即使如果他们这样做的话，他们的处境都会变得更好。适用于相邻的土地所有者之间的关系的规则，似乎同样适用于更大的社会秩序中的关系。 那么，私法的研究依赖于对自主原则之使用和限制的详尽分析。然而，一个人可以向普通法提出的问题，同样可以向侵犯个人自主的国家行为提出。耸峙领土权的法律（The law of eminent domain）尤其说明了对所有权的私人权利的社会限制。这一点在宪法课征条款的文本中体现得非常明白，它讲道：“未经正当补偿，私人财产权不得为了公用而被征用。”不管人们是多么随意的翻看普通法的过错清单，他总会发现“夺取另一人的私人财产”这样的主题，这个主题现在则被耸峙条款（the eminent clause）抓住了。这个条款的范围非常广，是人类智慧所能设计的征用类型的很多倍。然而，在任何一个案子中，征用条款都承认，个人自主的要求必须受到日常生活中无所不在的磨擦冲突的节制。它在宪法层面授予了在“必需法”（laws of necessity）和损害法中所发现的强制交易的权力。自主必须通过提供与他所丧失的利益的相应对价而受到保护，但它不再受到绝对的保护。
征用条款的范围不存在内在的限制。当我们由简单案件转向复杂案件时，我们也就在闭联集（continuum）中由私法转向了公法。在这个闭联集中，两个人的争端和两亿人的争端之间，是没有明确突变的。公法和私法不再截然二分。现代的观点是，私法淹没在公法的洪流之中。我的立场恰恰相反：为了真正理解这个制度，我们就必须沿着私法之道走向公法。只有在能转化为可依私法术语理解的命题时，公法规则才有意义。关于个人之团体的陈述，必须解释成关于个人的陈述。两方交易是国家的复杂结构据以建构的原子。
然而，判例法告诉我们的却是非常不同的故事。宪法的法律是最高法院的法律。即使对它的判决做粗略的考察，我们也会发现，法律的私和公的两个方面是严重脱节的。在一个又一个的案例中，法院都认为，国家控制和私人财产权的权力是相容的。国家现在可以耸立在它所代表的人们的权利之上；国家可以主张新的权利，而这些权利是不能从它所助益的人们中推出来的。私人财产权或许曾经被认为是政府权力的栅栏，但是，今天，这个栅栏是很轻易就可被越过的，几乎只需要“要求”就可以了。法院的判决经常恰当地谈到部分征用，因果关系，警察权，风险承担，不成比例的影响。这些宏大主体中的每一个都在普通法中有对应物，每一个都是全面的耸峙领土权理论所不可缺少的要素。然而，虽然音符是相同的，音调则不然，因为法院经常以私法演习者所不承认的方式，将这些法律概念结合起来。在当前的法律下，私人财产权制度，对作为现代福利国家的政府活动的规模和方向，很少设置什么限制。
这本书关心的是原初宪法设计和国家权力扩张之间的冲突，本书在普遍层面上主张，有限政府和私有财产权制度并不是足够的有弹性，以至于可以容得下大规模的改革，如新政及其前后的改革。我主张说，依据耸峙领土权条款和宪法的相应条款，二十世纪开创的很多改革和制度，在宪法上都是不稳固的或可疑的：如规划（zoning），租赁控制，劳工赔偿法，转移支付，累进税制。这些政府革新在原则上确实继续存在，但往往受到了缩减和限制。
我原初的意图，是写篇短文，以表明私法和公法、原初宪法结构和它的当前设计之间的明显张力。我本认为，我可将注意力只集中在确定的案例上。但是，理论的要求是如此苛刻，以至于我的研究不得不扩展。一个难题的解决往往带来了另一个难题：如果所有的税收、管制和普通法财产权、侵权、合同之规则的变更都是征用，那么，政府还怎么运作呢？在无数的反例和批评的刺激下，原来的文章逐渐成长为一本书。我不敢冒昧说，我已详尽全面地论述了这个主题，但我确实希望，我已经勾勒出了我自己的分析体系的核心特征。

　　两块馅饼的故事　　　　　　　　
这本书是一篇扩充了的论文，它研究的是个人和国家间的正当关系。考察这个问题的具体工具就是宪法的耸峙领土权（征敛）条款，它规定：“任何私人财产都不应该为了公用而被征敛，除非给予正当补偿。”在研究的过程中，我还会考察其他宪法条款。耸峙领土权条款针对的主要是政治义务和组织的问题。国家形成的原因是什么？国家可以从其统治和代表的公民那里要求什么？展示这个问题的最简单的方法，就是画两个饼图，见下图：

第一个饼图代表的是不存在有效政府控制的世界的情境。每个个人都（根据自然权利的传统）被赋予了某些个人权利。然而这些权利在自然状态下的价值很低，因为一些个人总试图夺取那些本来属于其他人的权利。不确定和不安全使人很难制定行动计划，而这都妨碍个人有效地使用他们的才能和外在物。统治的问题就是，如何使那些对劳动和财产的自然权利能在形式上得以保存，并通过政治权力之实施而在价值上得到提高。依照洛克的定义，政治权力“为了管理和保护财产而制定有关死刑及其他较轻刑罚的法律的权利，和使用共同体的力量来执行这些法律及保卫共和国(common-wealth)不受外来侵犯的权利，所有这些都仅仅是为了公共福祉（public good）”。[１]
较大的饼图表明了可能来自政治组织的收益。它的外环代表了全部社会收益，虚线部分表明了每个个体成员的收益部分。对政治权力之使用内含的规范限制是，它应该在团体的成员之中保存相对的资格，无论是在社会秩序的形成中，还是在它的持续运作中。所有政府行为之为正当的基础都必须是，它把社会从小馅饼发展成大馅饼。 这两个饼图可以让我们将围绕国家起源与围绕征敛的运作的所有要素分离开来。在第一个饼图中，这些切片的边界就是私人权利应受国家保护的界限：它们确定了没有正当补偿就不能被征敛的私人财产权。为了获致这个目的，警察权力就必须归属主权者，以防止私人侵犯被如此确定的边界。现在，我们就有了所有政府的固有权力，但是，这种权力必须受到它所服务的目的和被用来服务此目的的手段的限制。再者，国家的形成和运作，都要求将资源从私人之手转移到公共之手。私人财产必须被转化为公用。然而，因为国家不可能依靠自愿捐献或交易以获得自身运作所需要的资源，所以，国家为公用而征敛的权力就出现了。如果这些收入和权力的来源是充分的，那么国家将不会提出任何普通市场制度所不能解决的问题。但是这些交易不会自动发生，因而也就必须依靠强制。于是，规定这些交易发生的条件也就成为关键。正当补偿的要求确保国家给予每个人与其被征敛的部分相应的公平对价。也就是说，第二个饼图中a`部分等于第一个饼图中a部分，以此类推。最后，公用的需求调控着强制权力的使用，它要求任何由这个行为生出的剩余收益，即这里的外环，都应当按照个人最初贡献的大小分配给他们。从公共行为中获取的任何收益因此都被专门地分配给某个个人，结果，就没有任何收益留给超越了公民的国家。
实质上，统治的整个制度就预设了这样的命题：即，在自然状态下，私人权利制度有两个且只有两个弊端。第一，它不能控制私人的侵犯，而警察权力正是对它的恰当回应。第二，自愿交易不能生出为抗击私人侵犯所需要的集中的权力。当大量个人的行为必须被组织起来的时候，就会出现交易成本、拒不合作、搭便车等几乎无法克服的问题。对这个问题的恰当回应，就是创设一种为公用“买单”而强制交易的权力。耸峙领土权的解决办法表明了，政府应该如何组织，才能克服私人侵犯和公共物品供应这一对问题。由于这两个问题是导致国家产生的唯一原因，所以它们也就界定了对国家可以动用垄断强力的限制。这种证成了国家形成的理论，同时也划定了国家所应服务的适当目的。
这两个饼图的简单结构的预设是，对什么算作个人权利和为什么要由国家来保护它们，我们有了一个非常清晰的理解。所以，我所投托的和征敛条款所依附的政治传统，是奠基于“自然权利”理论之上的。那种理论并未预设个人权利的神圣来源，我相信，它与个人权利的自由至上主义（libertarian）和功利主义的证成是一致的; 可以说，在很多重要案例中，这两种证成都有会合的趋向。无论有多大的差异，就核心理念而言，所有自然权利理论，都抛弃了那种认为私人财产权和个人自由只是国家的创造的观点，国家本身只是别人让渡一部分特别权力而最终形成的产物。与之相反，自然权利的理论断言，国家的目的就是保护自由和财产，因为对这些概念的理解，可以独立于并且优先于国家的形成。某些权利具有规范的正当性，但这绝不是因为国家决定要保护它们。我可以举一个普通的有关个人自由的例子来说明这一点：国家应该禁止谋杀，因为这种行为是错误的；但谋杀是错的，并不是因为国家禁止它。同样道理也可以适用于财产权：侵权是错误的，这并不是因为国家禁止它；它是错误的，因为个人拥有私人财产权。因此，在每个关键的结合点上，独立的规则，特别是有关获取、保护和处分的规则，都详细规定了财产如何获取的，以及随这种获取而来的是什么权利。上述这些规则都没有将资格奠基于国家之上，国家只是执行由私人资格理论而生的权利和义务。
霍布斯的人，洛克的世界
霍布斯是绝对主权权力的捍卫者，认定他是我们的一位宪法体制之父，似乎有点奇怪。[２]　然而霍布斯却给了我们一种关于人性的论述，有限政府的体制正是奠基于这种论述之上的。他的解释并没有对人性的完美抱有幻想，而是反复强调了，在没有任何外部的权力限制他们的欲望、激情和野心的世界里的自私个人的那些自私行为。在这个世界上，唯一的“权利”就是自我保存的权利，所以每个人要么就是在从事侵犯他的邻人的行为，要么就是在被迫自卫。在这种状态下，生命是“孤独的、贫困的、污浊的、野蛮的和短暂的”。[３]自然状态是一种战争的状态，“每个人反对每个人”。[４]在缺乏有组织的政府的条件下，人类状况的不确定和不稳定阻碍了个性的发展，阻碍了艺术和文化的增长，阻碍了学识和智力的获得。
以此为背景，霍布斯指出了政治理论中的核心问题：一个人如何才能躲避自然状态下无处不在的危险，并在交易中获得一种相对的个人安全和社会秩序？霍布斯的解决办法既简单又富有戏剧性。秩序的代价就是将个人自由和财产权交给绝对的主权者。人类贪婪和自私的本性，使得强调这种完全的屈服要比强调那种原初的自由更为可取，所以所有正直的人都必须服从主权者。没有任何中间状态——没有有限政府的理论——能容忍反对它的压力。这种权力的控制必须属于一个人，没有任何人能做出自己私人的是非判断，以反对主权者的命令。[５]

我们的宪法抛弃了这种粗糙的霍布斯观念。但它却保留了对理解私人财产权与我们的统治制度间的关系具有核心意义的两个要素。第一点就是霍布斯对不受羁绊的自我利益的危险的论述，这会导致邻居反对邻居，反对公共福祉。 第二点是暗在的对综合（如果是假想的话）契约（contract）――他倾向于用盟约(covenant)这个词――的诉求，通过这个盟约，所有的人都放弃了自由和财产权，以换取安全。霍布斯的契约是简单的，它吸引人之处就在于，他认为在主权统治下，所有的契约当事人的处境，要比在没有主权统治的自然状况下会更好。这样，霍布斯的观点暗含了一种关于国家形成的功利主义解释，这种解释反过来也可以用一种为人熟知的帕雷托形式表述出来：在自然状态向公民社会的转变中，每个人都可以获得好处，并没有人因此而变得糟糕。

然而，霍布斯这种安排中的困难也是显而易见的。虽然参与到这种安排中的个人或多或少都会比以前的状况要好，但实际上主权者才是这个过程里最大的赢家。韦伯对于主权的著名论述――首先是暗含在霍布斯的理论中，其次是洛克――最终是找到了这种困境的来源。主权者要求 “在特定的疆域里垄断物理强力的正当使用。”[６]这个合法的垄断者会像别的垄断者一样行为，其最终结果就是不受任何限制。垄断者的法律和规则将会剥夺政治联合体的大部分利益，因为主权者只许可给个人最低限度的刺激，以此诱使其保持沉默。如果在自然状态下的个人幸福是100，而在有组织的社会中是150的话，那么主权者将会为自己保留这增加的50个收益单位中的大部分，虽然不是全部。他可能会受到限制，因为他不知道个体公民的保留价格（reservation price），因为他害怕革命。但是对于获取这些剩余收益之行为的唯一限制只是出于行为的谨慎，而非道德义务。政治秩序的问题得到了回答；而对应得收益的公平分配的问题却被忽视了。
现代宪政理论的发展可以被理解为是对霍布斯理论的一种回应。人们拒绝了他提出的解决方案，但他对这个问题的陈述本身并没有受到挑战。当我们转向洛克时，霍布斯理论中的两个要素影响了后来的论述。　首先，霍布斯关于个人自私和贪婪的解释强调了解决秩序问题的需要。固然，洛克主张，在自然状态下，个人由于受到理性的控制也可以彼此平静而和睦的生活在一起。[７]但这种对于正常时期的乐观态度并没有使洛克忽视那个简单的真理：如果没有国家，个人即可能处于彼此的战争中，这时以暴抗暴成为必要的选择。[８]正是个人侵犯的危险以及自卫权的不确定性，促使那些负有责任感的个人从自然状态进入到公民社会，在那里，对权力的集中控制使得彻底地解决私人纠纷成为可能，并且这种解决纠纷的过程可以在一个免除了个人偏好和憎恶的公平的法庭上进行。[９] 正是桶里的那些坏苹果导致了人类从自然状态转向公民社会，正如洛克指出的那样：“要不是因为堕落人类的腐败和邪恶，这将不会有任何别的需要，人类也没有必要从原来那个庞大而自然的共同体中分离出来并加入一些较小的联合体中去。”[１０]于是，洛克不同意霍布斯的“所有的人都是受到本能驱使”的观点。然而，霍布斯的遗产仍旧保留在对下述命题的承认中：对保护其他人而言，足够数量的人如此行为，将使公民社会成为必要的选择。
霍布斯学说幸存下来的第二个要素，就是其应用契约的逻辑解释了人类从自然状况向公民社会的转变。洛克并没有挑战霍布斯观点的形式，他只是在寻找个人藉以行使主权的契约的条件。霍布斯的解决办法，从本质上来说，是希望在所有的个人间订立一个契约，声明放弃使用强力来对抗别人，除非是在即时自卫的情况下。[１１]与霍布斯形成鲜明对比，洛克则在找寻一种中间物，也就是说，通过一系列的制度安排，可以使个人避免遭受社会无序所带来的不确定性和风险，而且不必将个人权利的充分实现拱手交给主权者，听任后者的摆布。用更现代的术语来表述，就是说，洛克试图创造一个主权，该主权可以保持良好的社会秩序，同时又不从强力的排他性正当使用中榨取垄断租金。因此，他的公民政府的理论就必须解释，当把那些剩余利益都留在被统治的公民手中而不是留给主权者时，国家如何能够组成。我们可以重新来看上面那个简单的例子：如果在自然状态下所有的幸福是100，而在公民社会中是150，那么统治者的任务就是确保所有这些剩余的幸福，除满足统治国家的必要外，都要被这个联合体中的个人保留。虽然很容易设计一种制度安排来授予主权者以绝对权力，但是这个中间位置却很难获致。他是怎么做的？
首先，洛克很明显地强调了个人的自然权利，包括获取和保有财产的权利，并不是来源于主权者而是人类共同的馈赠[１２]。洛克的劳动价值理论本身是有疑问的，因为这种理论是以来源于圣经的一种假设作为基础的，即“上帝……把土地给了人类的孩子们，把它给了人类共有。”这个关于原初状态的论断给洛克带来了很多麻烦，因为他接下来就会被迫很艰难地解释，在没有得到其他人同意的情况下，一个人怎么能将共有财产权变成私人所有权，这种私人所有权是洛克所坚信的。他的答案依赖于一种简单的个人获取的方法：即个人可以被允许保有那些他们首先占有的东西。洛克的规则与普通法通常的规则有着很密切的关系（在洛克的时代，普通法规则已被很好地确立下来了），它否认了客观物是由人类所共同拥有的，并且将任何无主物的所有权都归属于它的第一个占有者。
对于洛克而言，这种首次占有的规则基于两个独立的原因而可以站得住脚。首先，智力和体力并不是共同所有而是每个人单独所有的：“虽然土地和所有的低等生物对于人类而言都是共同的，然而每个人都对他自己的人身有一份财产权；除了他自己之外，别的任何人对此都没有权利。我们可以说他的劳动和他劳动所做的工作是正当地属于他的。”[１３] 其次，当劳动被掺入到财产中的时候，在二者的混合价值中有99%都应归因于劳动。[１４] 共有物的贡献好像是可以忽略的，是几近于无的。
但是，洛克的观点确实导致了基于财产的共同所有权而对财产权的某些限制。洛克解释说，劳动可以获得外在物，“至少在有足够多的且同样好的外在物留归其他人共有时。”[１５]在别处，他还解释到，财产的获得必须是为了有益的用途，而不能仅仅是为了纯粹的浪费。洛克认为这些条件并不能避免所有的获取私人财产的情况。但他确实认为，一个人如果公共物品中拿走每一件东西，从而必然排除其他人，这就是一种违反义务的行为。然而，在对个人获取财物的权利进行这种不准确的限制时，洛克忽视了财产权为非所有者所创造的收益。当财产权被明确界定时，非所有者（仍然拥有他们自己的劳动）也同样有较多的机会通过交易来获取财富。那些后来者在最初获取中所遭受的损失在后来的交易和商业中得到了弥补，而这种交易和商业有助于改善那些没有从最初共同财产中获得任何东西的人们的境遇。
要是洛克抛弃了那种私人财产神圣不可侵犯的观点而采纳普通法上关于原初状态的传统观点，那个合适的位置也许就可以找到。也就是说，每个人都拥有他自己的劳动；在第一个占有者获得外物之前，任何人都不拥有它们。没有了最初的共同所有权，首次占有的规则的使用，便只是用来确定无主物之所有权的[w2] 。它也就不必同时既要排除共同所有权，又要创设个人所有权。[１６]　虽然洛克对于财产获取的解释存在缺陷，但这种缺陷对他的理论的政治意义而言并不是关键性的。最多它们只是表明洛克没有将私人财产权证成到他本来可能证成的程度。但是他相信他的观点已经完成了他最为重要的任务，即通过劳动价值的理论使私人财产所有权正当化。实际上，如果我们对他关于原始状态的论述加以修正的话，也就是说，除去所有那些原始共同所有权的痕迹，那么他的观点也许就更加合理了。就政治理论问题而言，洛克的错误并没有约束下一代。就宪政理论而言，关键的问题就在于，洛克本人以及那些追随他的人们都认为，他确实证成了私人财产权。至于有人说，他的论述中存在一些错误，如果他在仔细些，就可以避免这些错误，――这就是另外的问题了，与我们现在关心的问题无关。
洛克论点中的第二点是国家的组成也不能要求将所有的自然权利都交给主权者。主权者不再控制剩余物品。相反，洛克提出了一种统治体制，它将政府的净利润留给大多数人民。这里，关键的要素是他的代议政府理论，和他对国家“最高权力”征敛私人财产权的做法的禁止。
洛克是这样论述立法机构的：
首先，它对于个人生命和财产不是、也不可能是绝对地专断的。因为，既然它只是社会每个成员交给作为立法者的某个人或议会的联合权力，它就不能多余那些人还没有进入社会、还没有将它交给共同体时在自然状态下所享有的权力。因为没有人能够把多于他自己所享有的权力转让给别人；也没有人对于他自己享有绝对专断的权力，没有人可以随意地摧毁自己的生活，或者剥夺他人的生命或财产。[１７]

这个观点构成了本书后来分析的支柱之一。作为一个初步的估计，政府的权利只是来源于那些其在任何特定的交易中所代表的个人。任何人都不能转让不属于自己的东西(Nemo dat quod non habet)，这是与普通法上的观念相似的格言。在洛克看来，国家作为主权者，它本身并没有提供新的或是独立的权利来对抗那些从属于其控制的人们。国王也没有一种神圣的权利可以取缔自然状态下个人之间的那种权利义务的一般规则。主权者并没有产生权利的绝对权力。如果只是简单地宣称它自己的愿望，国家就无法获得任何东西，国家必须根据受其保护的个人的权利来使自己的主张正当化：“一个国家，只是通过武断的言词（ipse dixit），在没有补偿的情况下，不可以将私人财产转变为公共财产……”[１８]因此，在个人关系中的私人权利即使在公民社会形成之后，也应尽最大可能受到保护，并且，只有当为了获得一种对内和对外的和平时，对个人权利的保护才可以适当地修正，政治权力之所以必要，正是为了实现这种和平。主权不再神秘；在任何时候，主权者都必须证成自己的权力主张。国家和个人之间的每个交易都可以被理解为私人之间的交易，只不过有些交易覆盖着主权的色彩，而另一些则没有，如此而已。

国家地位的一个私的类比，也许可以澄清这个基本关系。有关公司的法律经常被用来分析公司和它的个人股东之间的交易（比如回购公司股票的行为），正如这个法律也经常被用来分析股东之间单独的交易。关键的一点就在于，任何公司和它的股东之间的交易都必须被分解为一系列股东之间的交易。公司这种形式本身，并没有独立的权利和职责。理所当然，这里享有权利和承担职责的是个人。那些控制公司的人就像那些控制国家的人一样，他们的行为只有在是基于已经从其所代表的股东那里所获得的权利而做出时才能得到证成。团体在这种理论中当然是非常重要的，无论是股东还是公民，但是，在各个方面，团体的权利都是依赖于[w3] 它们的成员的权利。任何团体都不可以享有超过其成员权利总和的权利。
洛克的第二个核心贡献涉及私人财产权在总体统治体制中的关键作用。私人财产权代表了个人在国家控制之外所保有的物品的总和。通过将一定数量的价值置于公共控制之外，洛克含蓄地回答了霍布斯提出的挑战，他勾勒了一种规则，依据此规则，主权统治不再能产生垄断利益。国家只是获得了其为统治所必需的东西（它的成本），除此之外，它不能再获取更多的东西：

最高权力不能从任何人那里获取它的财产的任何部分，除非已经得到了本人的同意。因为保护财产是国家的目的，也是人类进入社会的目的，这就必然假定和要求人民应该享有财产权，否则就必须假定他们因参加社会而丧失了作为他们加入社会的目的的东西，这种这种十分悖理的事是无论任何人都不会承认的。[１９]

然而这里，在洛克对于政府的解释里，有一个重要的模糊之处，尤其是他对同意的论述上。国家的形成并不能用实际的同意来解释，因为对于这样一个契约而言有太多的当事人，以至于这种契约事实上也是不可能存在的。用现代的术语也就是说，普遍存在的市场失灵，使得国家不可能通过自然人间的一套实际契约而诞生。洛克自己也意识到了这个显而易见的难题，他试图通过求助于默许同意的观点来回避这个问题，即：“每个占有或享有该国家的领土的人，都因此表示了自己的默许同意，因此，在他同处于该政府之下的任何人一样享用的期间，他必须服从这个政府的法律。”[２０]
洛克的观点与上面所提到的代议政府理论之间有着很大的张力。如果默许同意并不是真正的同意，那么代表制政府的理论就失去了它本来的重要意义，因为国家必然会去行使那些可能并不是明确来源于被统治者同意的权力。但是洛克从来没有解释，任何有限政府的理论如何才能回避对明示同意的依赖。他对于默许同意的解释是有缺陷的，因为这种解释是基于一种语言上的转变，即从“同意”理念（事实上这种同意可能是从行为过程中暗示出来的）向“受拘束”理念的转变，后一种理念也就是说，个人收到了国家保护所带来的利益，这是作为其“受拘束”的回报。但是这种回报利益的观点意味着，默许同意与契约理论并无多大关系，而它涉及的更多是对被赋予利益的补偿理论，或者如法律人所言，更多是一种准契约的理论，该种理论既指出了与普通契约理想的联系，同时也指出了它们的差距。然而，洛克的理论必须对主权者以默示同意为由证成自己的各种勒索行为的权利施加某种限制。如果没有这样的限制，默许同意就会变成授权立法者获得最大剩余利益的契机，而洛克的制度恰恰是希望将那些剩余利益排除于立法者控制之外的。[２１]

为了使洛克的观念具有可行性，我们有必要抛弃那种将默许同意作为契约义务的来源的理念，并用一种更明确和严格的主权者和个人间的被迫交易的理论取而代之，这种理论不仅可以说明使用强力的垄断权利，同时也可以解释对自由和财产的保护。个人的堡垒不再是对其财产的绝对保护。现在的情况是，一定部分的个人财产无论何时被剥夺，他都应该获得来自于国家（实际上也就是那个拿走财产的人）的一定数量的等价物或更高的利益，以此作为同一交易的一部分。因此，那种认为没有默许同意，财产就不应当被剥夺的绝对论点，必须被改写为如下条款，即财产可以被剥夺，但条件是必须要有公平补偿条款。现在，洛克从自然状态向公民社会的转变，就可以将征用权条款的两个要素结合在一起了。个人所必须放弃的是他们使用强力的权利；作为交易，他们被给予的是一种更高形式的公共保护。同样，这里并没有所谓的契约，而只有一套被迫交易的网络：这种被迫交易网络之设计，应使每个人都比以前生活的更好。 征敛条款的公用的语言也与洛克的一般观念一致。洛克把政治权力定义为一种只能为公共福祉[２２]而行使的权力。对于公共福祉这个概念，洛克在他的著作里并没有正式的分析。但是，他明确提出了公共福祉的说法，这本身就是要努力确保那些因政治联合体的形成而创造的剩余利益不能只有助于（或者是主要的）那些拥有主权权力的分散个人的利益。暗含在宪法结构中为私人使用的夺取与为公用（公用这个概念在宪政体系中也不是特别明确）的征敛之间的差别，将被表明只具有内部的结构：保证收益在那些被国家征敛了私人财产的所有人当中合理地分配。[２３]
对耸峙领土权条款施加警察权的限制，同样也很符合洛克的安排。政府的中心目的就是保持其疆域内的和平与秩序，于是，禁止征敛财产并不能被解读为是要阻止政府履行作为政府存在的正当基础的特定使命。如果私人有自卫的权利，那么要是国家对私人自然权利的丧失予以补偿的话，政府必须拥有类似的权力。因此，权力的目的以及为实现该目的而使用的手段都应该适合于这个基本的安排，并且，19世纪对于警察权的精密解释也表明，前后一致的主权概念对于整个的政府结构是非常关键的。[２４]
在宪法被采纳的时代，洛克的制度是占据主流的。他的国家理论在布莱克斯通（Blackstone） 的《英国法评论》（Commentaries）中被采纳，其主张保护财产权以对抗其敌人的观点，也是那个时代政治思想的不断被强调的核心主题。[２５]虽然保护私人财产是最初宪法设计的核心目标，但是宪法却不是一般的耸峙领土权令状。实际上，最粗略的观察就可表明，对于个人权利的明确保护在最初的设计中只占了很小的一部分，严格的耸峙领土权条款也不是该设计中的一部分。基本的宪法计划是试图通过间接手段来限制政府的权力。首先，宪法界定了分立的政府机构：第一条规定了议会，第二条规定了行政，第三条则规定了司法。接下来，它又界定了选举的模式以及那些被委托以不同权力的国家官员所享有的权力。宪法处处所关心的，都是避免权力集中于少数人手中。在选举国家官员方面，宪法设计了复杂的条款来控制人民主权所带来的风险，确保选民不能同时用一个声音说话。参议员每隔六年由州立法机构选举一次。[２６]众议院的成员数量更多，并且是每隔两年选举一次。总统任期四年，他是由选举团间接选举产生的，而选举团即是一个专门为此目的而创立的机构。
同样，对联邦权力的司法控制也是试图通过将一定领域排除在集体统治的束缚之外，来限制主权者的权力。联邦权力不是无限的，而是列举的，其主要是限于洛克的公共福祉的事项上：军队，海军，邮政，以及最为开放的商业。权力分立与制衡的体系使得行使被授予政府的权力更为困难。洛克也曾经暗示过这个想法，他提出理由说，立法权与行政权应当分离[２７]。在孟德私鸠的《论法的精神》（The Spirit of Laws）中，这想法得到了著名而富有影响力阐释；《论法的精神》创造了“权力分立”这个词语，同时还证成了权力分离的理念[２８]。通过以实力制约实力，这个制度有利于保障个人的自由。只要存在滥用权力的诱惑，权力就应当被分割，以形成权力的制约。于是，宪法就详细设计了许多特定手段来实现那个目的。总统可以否决立法，但国会却可推翻总统的否决；法官是独立的，但要由总统任命并由参议院批准；国会有权宣战，但总统是总司令，总统的钱包掌握在国会的手中。
迄今为止，宪法本身只字未提个人的实体保护。在宪法的原初框架中，一系列程序和司法的保护都是被期望来服务于某种实体目的的。当然，那个目的就是对于私人财产权的保护，是“生命、自由及财产”的保护，这也是洛克认定的国家存在的目的。程序措施通过间接手段，确保政府不得通过那些侵犯财产权的法律：政府之被创制，正是为了保护财产权。汉弥尔顿写到：“宪法本身，无论是在理性的意义上，还是就实用的目的而言，都是一部权利法案”。[２９]
在这个背景下，我们现在就有可能看清楚，权利法案是如何符合最初的宪法安排了。该法案明确了国家的目的，该目的即保护由有限管辖权、间接选举及权力分立所组成的制度旨在保护的权利。在这里，有关联邦主义的残酷事实使得这种政治理论的适用更为复杂了，因为权利法案最初的功能只是限制联邦政府，而不是限制州的权力；在Barron v. Baltimore一案中，[３０]马歇尔法官在法院全体一致通过的判决中，明确且正确地坚持了这一点。但是，对州权力的限制在实践中得到了回答，即吸收对个人的特定保护措施来对抗州权力，当然也包括耸峙领土权条款。[３１]　由于这本书是政治和宪法理论的混合，因此，我将根据现行法律，并将此条款视为同时适用于联邦和州之行为的规定，这与洛克的基本设计也是一致的，这一点在所有的州宪法中也有所体现，因为所有州的宪法都有某种耸峙领土权条款的规定。

对多数人的征敛：责任规则，管制和税收 从１到ｎ的征敛

我现在要着手实现一种过渡，这种过渡虽有争议但却是根本性的，在前面的章节中我对此已经有所暗示，只是没深入讨论。迄今为止，我们的讨论都是集中于国家与声称财产遭剥夺的孤立个人对立的情境。现在的问题是，这种对基本征敛――包括部分征敛――的论述，在何种程度上能适用于众多个人的要求：这些人的财产被某种行为征敛，而如果只针对他们中的一人，这个行为就将受耸峙领土权条款的调整。
关于这个问题，早期的历史资料中也几乎没有可资指导的东西。洛克的《政府论》（下篇）也没有任何对这里所检讨的问题的分析：确实，它根本没有讨论这部分的三个主题：征税，管制，责任规则的修改。但是，洛克有关代议政府的理论却必然影响到这一系列现代问题。对普通的土地征敛的分析形式可同样适用于这三种政府活动形式；这三种政府活动形式，不可能被存放于与私人财产之征敛完全隔离的密封室中。最高法院本身众多的关于“管制”征敛的文献，也已经承认了这一点。[３２]
目前的判例法也在努力解释征敛与管制之间的界线。这种公认的明智行为背后的刺激，来源于霍姆斯在Mahon案中的评论：“如果不给予一般法律上的每种变化以补偿，附着于某财产的价值在某种程度上不可被消减，那么，政府也就很难存在下去。”[３３]　霍姆斯很快就为立法控制开拓了一片广阔的领域，但是他也强调了司法尊重的原则必须有所限制，“否则，契约和正当程序条款就消失了”，他想以此来努力保存一种张力。[３４]
我这里所采取的立场并不是始于霍姆斯的那种谨慎的关心。相反，它始于这个分析性的问题，并且朝相反方向发展。这个给予耸峙领土权条款相当大范围的基本命题，从形式上而言，是非常普遍的。很明显，征敛针对的人数越多，不公正也就越大。政府行为是否为普遍的征敛行为，关键要看它对每个受其行为控制的个人的财产权发生了什么后果；其他的因素或多或少都是不相关的，包括与别人相关的政府行为。调整一个人所有财产被征敛之行为的的耸峙领土权原则，同样调整对部分财产的征敛。确定一个人财产是否已被征敛的规则，也在整体或部分上确定着许多人的财产是否在整体或部分上已被征敛。
因此，这个条款的适用范围并不会缩小或是被取消，即使征敛（包括了财产损坏）的规模变小，即使受到征敛的人们的范围及征敛的频率同时提高。这个条款既适用于那些范围较小但程度较深的征用，同时也适用于那些范围较广但程度较浅的征用。

理解这一点的最好办法就是诉诸增量的过程。当政府点名要征敛一个人（比如A）的财产时，从他那里征敛财产就是容易的；这种征敛并不会因为同一行为也针对B，就转化为别的什么东西。就此而言，同样，该政府行为指向C,D,E,等等都不会变更行为本身的性质。如果那些财产被征用的人不是被指定的，而是以某种容许公共官员（如法官或是州长）在公共没收的时候可以确