房地产信托融资业务常见法律风险汇总.doc

房地产信托融资业务常见法律风险点及标准法律意见目 录第一章常见交易结构介绍5一、信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款5二、信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款5(一)通常的集合资金信托计划交易结构图5(二)开放式集合资金信托计划交易结构图5(三)结构化集合资金信托计划交易结构图6第二章法律主要关注的风险点及常见法律意见7一、房地产企业的认定及资质7(一)房地产开发企业的认定问题7(二)房地产业务二级资质的认定7二、交易结构及相关要素所涉法律风险点7(一)向涉房企业发放流动资金贷款7(二)向房地产企业发放项目开发贷款9(三)向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资11(四)向涉房企业发放并购贷款14(五)结构化信托问题14(六)开放式信托16(七)信保基金缴交问题17(八)利率/利息18(九)贷款期限20(十)报备问题20三、资金端所涉风险点及法律意见21(一)合格投资者问题21(二)银行理财资金21(三)保险资金22四、增信措施所涉风险点及法律意见23(一)保证担保增信23(二)股权/股票质押增信26(三)保证金质押增信28(四)高速公路收费权质押增信29(五)抵押担保增信30(六)担保物权上存在的优先权限制36(七)非典型增信措施之流动性支持/差额补足协议/函40(八)非典型增信措施之远期债权受让41(九)非典型增信措施之履约保证保险41(十)非典型增信措施之让与担保/以物抵债43五、其他常见风控措施所涉风险点及法律意见43(一)向同一项目多次融资问题43(二)有在先债权人的问题44(三)交易对手方的内外部决议45(四)资金监管问题46(五)三章共管问题46(六)集团要求的违约金标准过高问题46(七)本律所关联方受让受益权47(八)本项目资金方签章为 “XX理财业务专用章”47附：房地产信托业务合规审查表48附：房地产信托贷款监管法规比较分析54第一章 常见交易结构介绍一、 信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款交易结构图：二、 信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款(一) 通常的集合资金信托计划交易结构图(二) 开放式集合资金信托计划交易结构图(三) 结构化集合资金信托计划交易结构图第二章 法律主要关注的风险点及常见法律意见一、 房地产企业的认定及资质(一) 房地产开发企业的认定问题1. 判断标准：公司经营范围+房地产开发资质+房地产开发历史（1） 依据中华人民共和国城市房地产管理法（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。（2） 依据房地产开发企业资质管理规定 （中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。 未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。（3） 综上，判断一个企业是否为房地产开发企业，应从公司经营范围、房地产开发资质、以及房地产业务三个方面综合进行判断。(二) 房地产业务二级资质的认定1. 根据监管窗口指导意见要求，项目公司本身如不具备二级资质而需向上追溯的，应符合以下规定：（1） 如为非100%控股股东具有二级开发资质，最多可向上追溯到项目公司的直接控股股东（即爸爸公司）。（2） 如为100%控股股东具有二级开发资质，则可一直向上追溯，但需同时证明具备二级资质的股东对项目公司具有实质控制，且全条线必须满足100%的控股比例。二、 交易结构及相关要素所涉法律风险点(一) 向涉房企业发放流动资金贷款1. 融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+房地产开发历史（1） 依据中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知（银监办发2008265号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。（2） 因此，应严禁向此类融资人发放流动资金贷款。2. 融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+无房地产开发历史（1） 综合依据现行相关规定依据中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知（银监办发2008265号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。中华人民共和国城市房地产管理法（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。房地产开发企业资质管理规定 （中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。 未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。，虽然融资人尚未开展任何房地产开发建设业务，且经营收入中也不包含房地产开发营业收入，但鉴于融资人已经具备开展房地产业务的先决条件（即：既拥有房地产开发经营范围，亦持有有效的房地产开发资质证书），其被监管认定为房地产开发企业的可能性较大，且无法排除融资人后续开展房地产开发业务，因此，本项目存在信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。（2） 参考历史经验，针对前述问题，提示意见如下：A. 在允许变更交易结构的情况下变更交易结构：l 改由通过资管计划发放银行委托贷款（前提是禁止资管计划发放委托贷款的相关法律法规规定尚未正式出台，且委贷行同意对该类融资人发放流动资金贷款）；l 变更原借款人的其他非涉房关联方为融资方，以非涉房企业为主体进行融资。l 变更原借款人的其他房地产企业关联方为融资方，以其名下满足“4/（2.5）/2”条件的房地产项目为载体申请房地产开发贷款。B. 在前述交易结构建议均无法落实的情况下，为尽量降低本律所的法律合规风险，建议：l 向工商主管部门申请变更经营范围，去除房地产开发这一经营范围，同时，向主管部门申请撤销房地产开发资质证书。l 对融资人是否曾经进行过房地产开发建设以及以往公司收入中是否包含房地产开发经营收入进行详细准确的尽职调查，确保融资人未进行过任何房地产开发建设，以往业务收入中亦不包含任何房地产开发经营收入。l 本律所应严格履行贷后管理职责，通过资金用途监管防止融资人将信托贷款资金用于房产开发建设，最大程度降低违规风险。l 交易文本中落实融资人的陈述与保证条款，包括但不限于要求融资人承诺不会以任何方式将贷款资金用于其自己或任何第三方的房地产开发建设，亦不会在贷款期间以任何方式经营房地产开发业务。l 明确违反上述约定情形下的触发提前还款责任及相关违约责任。（3） 尽管有上述建议，仍请投资评估部充分关注此类业务风险，建议合理制定本类业务的策略与开展标准。尤其是在融资人拒绝变更经营范围去除房地产开发经营范围和/或拒绝向主管部门申请撤销房地产开发资质证书的情况下，向该融资人发放流动资金贷款仍存较大合规风险。3. 融资人经营范围含房地产开发+无房地产开发资质+无房地产开发历史（1） 即便融资人未持有房地产开发资质，但在其经营范围已包含房地产开发的情况下，根据之前与监管的口头沟通，此类融资人仍有可能被认定为系房地产开发企业。因此，本项目存在被认定信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。4. 融资人经营范围含房地产开发+资质过期+房地产开发历史（1） 如融资人承诺未来不再从事房地产开发，建议逐单与监管沟通。经监管同意后开展该项目。5. 融资人为非房地产集团公司+多个子公司从事房地产开发项目（1） 鉴于融资人可能会将信托贷款资金间接用于子公司的房地产开发，贷后管理难度较大，后期违规的风险较难把握，且易引发投资人对本律所恰当履行贷后管理责任的质疑，若出现项目无法兑付的极端情况时，投资人可能以未恰当履行受托人职责为由向本律所主张赔偿责任。（2） 因此，建议此种情况下如发放流动资金贷款，需确保资金不用于房地产企业或房地产项目。(二) 向房地产企业发放项目开发贷款1. 向符合“4/（2.5）/2”的房地产开发企业发放项目贷款（1） 信托公司发放贷款的房地产开发项目须满足“四证”齐全，四证包括：建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；“四证”齐全需注意审核面积等基本信息是否匹配的问题。（2） 项目公司或其控股股东应具备二级（及以上）房地产开发资质（资质证书需年检）。（3） 项目资本金比例达到国家最低要求等条件（目前最新的规定为两成五）。2. 资金用途为“用于项目开发及归还金融机构投融资”（1） 如贷款用于替换原有银行项目贷款，需要在尽调中确认以下内容：A. 该等拟置换的银行项目贷款的用途均已明确表明或有证据支撑系用于相关房地产开发项目。B. 融资项目符合4/（2.5）/2要求（银行放贷时及本律所替换时均需符合）C. 置换的银行项目贷款，均系信托贷款发放前已实际形成的债权。D. 信托贷款的贷款用途项目与拟被置换的银行项目贷款的用款项目为同一项目。3. 资金用途为“用于项目开发及归还股东、关联机构借款”（1） 鉴于股东借款性质难以判断，其用途可能为补充项目资本金或流动资金、前期拿地资金等，拟置换的股东借款需满足如下条件：A. 拟置换的股东借款与本次拟发放的信托贷款应系用于同一开发项目。B. 鉴于判断股东借款是否用于项目开发建设需查验及核实相关原始凭证及财务审计等资料，需由投评及业务团队判断原股东借款的性质及合理性。C. 原则上不能用于置换的股东借款：1）股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃受偿权的股东借款；2）用于缴纳土地出让价款的股东借款。4. 资金用途为“借新还旧”（1） 根据前期与监管的沟通，监管对于“借新还旧”问题较为关注，不论是置换银行贷款还是股东借款，其可能会被监管认定为实质系“借新还旧”，提示业务团队应持续关注监管态度。并建议在交易文件中约定：信托贷款资金用于项目开发建设及/或交易各方均同意的其他合法合理用途。(三) 向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资1. 项目公司作为回购主体问题（1） 依据公司法相关规定 公司法1、有限责任公司收购其自有股权（第74条）：满足特定情形时（连续5年盈利但不分红或公司合并分立转让主要财产或期限届满股东会通过决议延期的）对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。2、股份有限公司收购本公司股份（第142条）：原则上不得收购本公司股份，但是在特殊情况下（减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、因股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的）符合特定要求的前提下可以回购。，鉴于公司回购本公司股权/股份的法定情形较少，本律所投资案例中较难符合上述情形，且后续还依赖于股东会决议的通过等事项，该条款的执行难度极高。无法通过司法途径强制要求公司予以回购，仅能寻求向目标公司要求赔偿损失或追究其违约责任。因此不建议将项目公司作为回购主体。2. 项目公司股东作为回购主体问题（1） 从程序上看（公司法第71条、137条、141条），在确保本律所并非股份有限公司发起人的情况下，股东之间的转让无程序上的障碍。（2） 从法律关系上讲，由于交易双方事先对股权回购价格的约定，使得该等交易中信托虽然体现为项目公司股东，但其实际上并未根据其所持有的股权享受公司的盈利或承担公司亏损，信托的投资收益的实际来源还是在于回购方在双方事先约定的未来某一特定时间受让标的股权而支付回购价款，而且该等交易价格的设定也并未反映股权的真实价值。也就是说，信托并未实际承担股权投资的风险，该等交易的实质并不符合股权投资中“共享收益共担风险”的原则，而在风险本质上反而更接近于贷款。（3） 为避免后续回购方以回购价格与股权真实价值存在较大差异进而拒不履行回购义务，提示如下：A. 在文本中完整披露股权附加回购安排，且说明是基于回购而开展的股权投资，并明确交易实质为融资；B. 在投资时应提前签署回购协议或股权转让协议，避免后续回购方拒绝配合而避不签署相关转让协议。3. 回购方为国企的问题（1） 根据国有资产监督、评估管理的相关规定，国资委或国有企业在收购非国有单位资产时，应当进行评估，且评估结果需获得核准或备案。因此，即便投资协议约定国资委或国有企业保证可以不经评估，按照既定价格来回购，但待触发回购条件时，如评估结果低于回购价格，将会面临国有资产流失的风险，难以获得国资部门批复。如投资人提起违约诉讼，诉讼风险也难以评估。（2） 因此，提示法律意见如下：A. 取得国资主管部门对本次增资的批复，且对回购条款（如：同意不经过评估，按照既定价格来回购等）进行具体明确批复；B. 在股东承诺和保证条款中明确：l 回购主体承诺并保证其拥有完全的民事权利能力及行为能力签署本协议，协议的签署已取得内外部所必需的一切批准及授权；l 本协议的签署履行没有违反对其适用的任何有关法律、法规以及政府命令，亦不会与以其为一方或者对其资产有约束力的合同或者协议产生任何纠纷。4. 回购方为外商投资企业的问题（1） 如果项目公司是中外合资公司或中外合作等外商投资企业，根据最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一），股权回购 （转让 （转让 ）协议未经外商投资企业审批机关准不生效。因此，回购方为外商投资企业的，需要经外商投资企业审批机关批准。5. 回购条款注意事项（1） 为更有利将项目界定为债性投资，且回购义务具有确定性，法律建议回购金额确定，回购义务应无条件执行。（2） 要求项目公司其他股东明确放弃优先购买权。（3） 回购价格：建议清晰明确【明确的公式】。参考表述：回购价格按照投资价款加截至回购日止以【】%/年息进行计算，回购价格=投资价款x（1+【】% x 自投资人缴付投资价款之日起至控股股东支付回购价款之日期间所历经的天数/365）【可结合项目情况予以调整】（4） 回购触发情形：建议清晰明确。不得有任何的限制性条件，在指定回购日回购方应无条件回购。同时，考虑到诉讼时效问题，请业务团队在回购条件触发之日起两年内行使权利。6. 附回购的股权受让模式中的担保措施能否办理登记问题（1） 从法律层面讲，回购方负有在未来某一特定时间以确定的价格向本律所支付回购价款的金钱支付义务，回购方或第三方以保证、质押或抵押方式为上述金钱支付义务设定担保的，并不违反法律的强制性规定。（2） 各地的实务操作中（特别是抵押或质押登记过程），由于相关登记主管部门对于主债权的理解问题，建议在具体项目操作中与当地相关部门事先沟通核实，并确定如下事项：A. 回购义务作为主债权是否可以办理登记；B. 登记部门对主债权的合同形式是否有要求，是否接受“支付协议”等合同形式。（不建议直接签署未真实存在的“贷款合同”）C. 倘若是土地、在建工程作为抵押物时，回购方多并非土地使用权人，在此种情况下土地使用权人是否可以土地或在建工程为第三方的回购义务提供担保，须和主管部门进一步沟通确认；D. 信托公司作为抵押权人或质押权人等是否可以办理登记。7. 关于股权回购款及委贷本息支付的时点相匹配的问题（1） 股权回购款的支付时点与贷款的还本付息时点应保持匹配，防止期限错配产生的资金流动性风险。8. 委派董事一票否决权的范围（重大事项）（1） 据业务团队反馈，本项目将向项目公司派驻董事，对重大事项享有一票否决权，建议在交易文本及公司章程中明确该等重大事项的具体内容，并就董事变更及修改后的公司章程在主管登记机关办理登记备案手续，建议将此作为信托计划发行的前提条件。9. 关于平价/溢价支付股权回购款的问题（1） 本次融资的风控措施包括获得项目公司股权，并由股权出让方远期回购。对于股权回购款，如溢价支付所对应的股权回购款，则会产生相应税费。如平价支付所对应的股权回购款，股权回购款所对应的溢价部分应分摊至委贷利息中。(四) 向涉房企业发放并购贷款1. 资金用途为“用于支付股权对价”（1） 依据贷款通则依据贷款通则第20条及第71条规定，借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。借款人用贷款进行股本权益性投资的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。相关强制性规定，原则上借款人不得以贷款资金用于股权投资（包括支付股权转让价款或增资价款）。但商业银行并购贷款风险管理指引商业银行并购贷款风险管理指引（下称指引）的规定，开办并购贷款业务的商业银行法人机构应当符合以下条件：（一）有健全的风险管理和有效的内控机制；（二）资本充足率不低于10%；（三）其他各项监管指标符合监管要求；（四）有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。商业银行开办并购贷款业务前，应当制定并购贷款业务流程和内控制度，并向监管机构报告。商业银行开办并购贷款业务后，如发生不能持续满足上述条件之一的情况，应当停止办理新的并购贷款业务。并购是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。为商业银行向并购方或其子公司发放专项用于支付并购交易价款和费用的贷款提供了明确的规范依据，但该指引仅适用与商业银行，且仅能用于实现合并或实际控制的交易行为。因此，信托公司发放贷款不得用于股权投资。倘若发放并购贷款后续存在被监管质疑的风险。（2） 经多方征求外部律师意见，实操中信托公司发放信托贷款的较少遇到明确股权投资的，较少信托公司发放并购贷款的业务是严格参照指引指引的要求包括但不限于：能实现合并或实际控制、交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%、并购贷款期限一般不超过七年以及应要求借款人提供充足的能够覆盖并购贷款风险的担保等具体限制条件的规定。要求予以规范。（3） 为降低本律所的合规风险，建议在文本中落实：A. 借款人不得为房地产企业；B. 合同中贷款用途仅明确为流动资金贷款；C. 实操中，通过银行对资金用途进行监管的方式锁定为用于股权转让。(五) 结构化信托问题1. 信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的，其优先和劣后受益权配比比例不得高于3:1。2. 结构化信托产品的投资者应是具有风险识别和承担能力的机构或个人。银行个人理财资金不得用于结构化信托。3. 信托公司在开展结构化信托业务前应对信托投资者进行风险适应性评估，了解其风险偏好和承受能力，并对本金损失风险等各项投资风险予以充分揭示。4. 信托公司应对劣后受益人就本金发生重大损失等风险进行特别揭示。5. 结构化信托业务中的劣后受益人，应当是符合信托公司集合资金信托计划管理办法规定的合格投资者，且参与单个结构化信托业务的金额不得低于100万元人民币。6. 结构化信托业务的产品设计：（1） 结构化信托业务产品的优先受益人与劣后受益人投资资金配置比例大小应与信托产品基础资产的风险高低相匹配，但劣后受益权比重不宜过低。（2） 信托公司进行结构化信托业务产品设计时，应对每一只信托产品撰写可行性研究报告。报告应对受益权的结构化分层、风险控制措施、劣后受益人的尽职调查过程和结论、信托计划推介方案等进行详细说明。（3） 信托公司应当合理安排结构化信托业务各参与主体在投资管理中的地位与职责，明确委托人、受益人、受托人、投资顾问（若有）等参与主体的权限、责任和风险。（4） 结构化信托业务运作过程中，信托公司可以允许劣后受益人在信托文件约定的情形出现时追加资金。7. 信托公司开展结构化信托业务不得有以下行为：（1） 利用受托人的专业优势为自身谋取不当利益，损害其他信托当事人的利益。（2） 利用受托人地位从事不当关联交易或进行不当利益输送。（3） 信托公司股东或实际控制人利用信托业务的结构化设计谋取不当利益。（4） 以利益相关人作为劣后受益人，利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等。（5） 以商业银行个人理财资金投资劣后受益权。（6） 银监会禁止的其他行为。8. 结构化信托业务劣后受益人不得有以下行为：（1） 为他人代持劣后受益权。（2） 通过内幕信息交易、不当关联交易等违法违规行为牟取利益。（3） 将享有的信托受益权在风险或收益确定后向第三方转让。9. 对结构化信托计划市场风险主要承担者的一般委托人，信托公司需要认真进行前期尽职调查，审慎评估其业务资质、能力、财产来源的合理性。对成立年限较短、资本金数额与参与信托计划资金不匹配、不具备相应业务经历与能力、自身现金流不足的一般委托人的合作要慎重对待。10. 信托公司在加强对委托人事前尽职调查的基础上，还应酌情动态跟踪结构化信托计划中的一般委托人等重要委托人的后续经营等各种情况，一旦出现一般委托人涉诉或涉案等有可能对信托财产产生重大影响的情形，应当及时与其他委托人沟通，进行充分的信息披露，对信托计划做出合适的处置安排，并及时向监管部门报告。11. 信托公司应就结构化信托产品的开发与所在地银行业监督管理机构建立沟通机制，并按季报送上季度开展的结构化信托产品情况报告，报告至少包括每个结构化信托产品的规模、分层设计情况、投资范围、投资策略和比例限制以及每个劣后受益人的名称及认购金额等。(六) 开放式信托1. 信托分i期且各期独立核算的问题（1） 各期内部约定的独立性无法对抗外部债权人，集合信托产生的对外负债（如债务、司法冻结信托财产等）无法通过分期的模式独立分割至各期。（2） 该交易结构无法避免传染性风险，如任一期受益人因涉嫌刑事犯罪等情形导致信托财产账户被冻结的，将牵连其他已将资金交付至信托计划的受益人遭受损失；若出现上述情形，受牵连的受益人有权要求受托人承担赔偿责任。（3） 若同一信托项下不同期受益人的收益存在较大差异，或者某一期项下受益人出现亏损而其他期项下受益人获得预期收益的，则不排除收益较少或者亏损的受益人提出投诉。尽管信托文本中将对各期风险和收益的独立性进行明确的风险提示（即不同期项下的收益取决于不同期项下的资产投资并作出），但仍不排除客户提出投诉的可能性。（4） 因此建议：A. 业务团队应做好对前台业务人员的培训和宣导，在营销产品时应向客户明确其收益仅取决于其投资的那一期的资产收益，与其他期项下收益无关联。B. 在非必要的情形 例如不是为了避免两个集合信托不得投资于同一项目下，建议尽量控制和减少集合信托期数，以避免增加传染性风险和客户投诉的概率。C. 对于独立分i期的集合信托计划，需确保整个信托计划中委托资金低于300万元的自然人投资者合计不得超过50个人上限。2. 银信理财合作时涉及的开放式信托问题（1） 商业银行和信托公司开展融资类银信理财合作业务，应遵守以下原则：信托公司信托产品均不得设计为开放式。上述融资类银信理财合作业务包括但不限于信托贷款、受让信贷或票据资产、附加回购或回购选择权的投资、股票质押融资等类资产证券化业务。（2） 在中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知（银监发201072号）发布前约定和发生的银信理财合作业务，对设计为开放式的非上市公司股权投资类、融资类或含融资类业务的银行理财产品和信托公司信托产品，商业银行和信托公司停止接受新的资金申购，并妥善处理后续事宜。(七) 信保基金缴交问题1. 信托业保障基金缴交问题（1） 据信托业保障基金管理办法，资金信托按新发行金额的1%认购，其中：属于购买标准化产品的投资性资金信托的，由信托公司认购；属于融资性资金信托的，由融资者认购。在每个资金信托产品发行结束时，缴入信托公司基金专户，由信托公司按季向保障基金公司集中划缴。建议在相关文本中增加融资人认缴保障业基金义务。如果未能书面明确上述缴纳义务，后续监管如对上述情形明确需缴纳保障基金的，将导致本律所直接承担这部分认购费用。2. 超募方式缴纳信保基金问题（1） 按照信托业保障基金管理办法（以下称：管理办法）及关于做好信托业保障基金筹集和管理等有关具体事项的通知（以下称：通知），投资性资金信托由信托公司认购，并可以将认购保障基金作为信托财产投资组合的一部分；而对于融资性资金信托，需由融资者认购。因而如果是融资性资金信托采用超募方式 按公司规定，信托计划缴纳-超募：是指信托计划募集规模为融资人融资规模/99%，1%用于缴纳保障基金，信托计划来承担超募部分的成本，融资人只按实际放款额度计算本息。且将超募资金作为投资组合的一部分用于认购保障基金，从合规方面看有被监管认为不符合管理办法的风险。从法律方面看，如信托合同中充分提示了超募资金将用于认购保障基金，则在委托人明知并同意该等安排的情况下，不会导致合同条款的无效，但需提示的是：本律所作为信托受托人，将按规定应由融资人承担的义务安排为由信托产品承担，存在被投资者质疑本律所未尽到审慎管理义务的风险。(八) 利率/利息1. 将利率拆分收取的法律合规风险（1） 以大额财务顾问服务费的名义转换收取部分资金收益，存在以下合规风险：1）信托法第26条规定，除依法取得报酬外信托公司不得利用信托财产为自己谋取利益，以及2）涉嫌违反银监会七不准中的不准以贷收费（要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用）、不准浮利分费（将利息分解为费用收取，变相提高利率），可能面临来自发改委和银监部门的多重合规检查。建议谨慎操作。如必须操作，建议做到质价相符，业务部门充分做好财务顾问费相关服务文件和依据以备查。同时，请业务团队与融资人良好沟通，做好客户维护。避免出现融资人起诉要求退回服务费的情形。（2） 利率拆分后，担保措施不能有效直接担保财务顾问费部分，此部分债权不享有优先受偿权，建议对财务顾问费的支付增加担保措施。2. “砍头息”问题（1） 依据合同法及相关规定 中华人民共和国合同法第二百条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，2应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知（法2011336号）第六条：出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 。，对“砍头息”砍头息一般有以下几种主要种方式：1）在贷款发放当日通过直接在发放的本金金额中抵扣的方式收取部分利息；2）发放本金金额不变，但要求借款人在贷款发放当日或之前另行向贷款人支付部分利息；3）对于并非在贷款发放日当日收取，而是在贷款发放日后数个工作日收取的贷款利息，因其仅按整体利率中的部分利率计息，且计息期间系从起息日计算至该笔贷款的按期到期日，故亦有可能被认定为提前收取部分利息的情形。法律分析意见如下：A. 利息是借款人使用贷款人资金所应支付的对价，如果借款人实际上没有使用，或者使用的金额不足，却要求其承担没有使用或者使用不足的那部分资金的利息，将加重借款人的负担，是一种显失公平的行为，无法得到法律的保护。相关立法本意即限制贷款人利用资金优势地位直接扣减本金的行为，从而保护借款人的合法权益，无论是金融机构发放贷款还是民间借贷，提前扣除利息的行为均得不到法律的保护。B. 对于贷款利息的收取虽然不是在贷款发放当日即进行抵扣或另行收取的情形，因该种行为的后果仍然是导致借款人需承担其实际上几乎没有使用的那部分资金的整个贷款期的利息，故从其实质后果来看，仍然会被质疑有违公平，存在通过延迟几天收息而在形式上规避前述法律规定的嫌疑，仍然有可能得不到法律的保护。C. 另外，鉴于贷款合同中一般会约定，若发生借款提前到期情形导致实际借款期短于预期借款期的，已经提前收取的第一部分贷款利息将不予退回，届时有可能出现在实际借款期内借款人为其贷款本金所实际支付的利息（即提前收取的利息部分加上截止提前到期日正常按季收取的利息部分的总和）的利率过高（实际利率超过银行同类贷款利率的四倍）的情形，对于利率过高的部分，亦有可能得不到司法实践的保护。（2） 鉴于上述分析，提示操作建议如下：A. 应避免在贷款发放当日通过抵扣（即减少贷款本金的发放金额）的方式收取利息，亦避免在贷款发放当日或之前要求借款人提前支付利息。B. 若一定要在贷款发放日后一段时间内提前收取一部分利息的，建议尽可能拉长提前收取利息日与贷款发放日之间的时间间隔，同时尽量减少提前收取利息的金额。收取利息日与贷款发放日之间的时间间隔越长、提前收取利息的金额越低，被司法实践认定为有违公平正义以及不合理增加借款人负担的风险将越低。(九) 贷款期限1. 关于中长期贷款还本付息时点问题（1） 本项目属于中长期贷款，根据中国银监会关于规范中长期贷款还款方式的通知规定：“中长期贷款，原则上项目技术建成后，每年至少还本付息两次，利随本清”。请按此规定与客户确定还款方式，并在文本中设定相应的还款条款。2. 提前还款权和延期权披露要求（1） 交易对手享有提前还款权，且信托计划到期后，经受托人同意可以延期，建议就以上内容在信托合同中投资者做充分披露。(十) 报备问题1. 关联交易报备问题（1） 本项目构成关联交易。根据监管要求，关联交易必须按要求提前10日逐笔向监管机构事前报告，监管机构无异议后方可开展，故请业务团队严格按照该等要求向监管机构报送本次关联交易事项，同时，应确保作价公允。2. 单一/集合信托（1） 根据银监会99号文的规定，主动管理的信托需在推介前十天报告监管，报告期内未被监管机构叫停， 则10日报告期结束后即可自主展业。请按要求进行事前报备。（2） 如本项目为集合信托，还须外聘律师就信托成立的合法合规性出具法律意见。3. 异地推介报备问题信托公司异地推介信托产品，应提前10日向属地银监局和推介地银监局同时报送信托公司固有业务、信托项目事前报告表。除关联交易须属地银监局通知无异议后才可开展以外，监管机构可不对信托公司异地推介的具体产品进行事前审核，信托公司在10日报告期结束后即可自主展业。4. 开放式信托报备问题（1） 据监管要求，开放式信托除委托人及资金来源、规模、名称不一致可不再报备外，其他要素发生变更，仍需事前报备，监管无异议后开展。三、 资金端所涉风险点及法律意见(一) 合格投资者问题1. 按照“58号文”最新监管要求，监管机关按照“穿透”原则向上识别信托产品的最终投资者，该最终投资者不得突破合格投资者的相关规定。请业务团队注意按照该要求，向合格投资者募集资金。2. 按照监管意见，资管计划作为委托人的单一资金信托视为集合信托计划，最终投资者须符合集合信托计划合格投资者要求，请注意各期投资者均需满足上述要求。如后期检查发现上述业务未满足合格投资者要求，监管将严肃处理。(二) 银行理财资金1. 资金来源为商业银行个人理财的问题。根据中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知（2010年54号文）的要求，商业银行个人理财资金投资于房地产信托产品的，理财客户应符合信托公司集合资金信托计划管理办法中有关合格投资者的规定。2. 银信合作产品投资于权益类或具备权益类特征的金融产品，商业银行理财产品的投资者应满足信托公司集合资金信托计划管理办法的合格投资者标准。3. 银信合作受让银行信贷资产、票据资产以及发放信托贷款等融资类业务中，信托公司不得将资产管理职能委托给资产出让方或理财产品发行银行。信托公司将资产管理职责委托给其他第三方机构，应提前十个工作日向监管部门事前报告。4. 商业银行和信托公司开展投资类银信理财合作业务，资金原则上不得投资于非上市公司股权。5. 信托公司开展银信理财合作业务，信托产品期限均不得低于1年。6. 融资类银信理财合作业务不得设计为开放式。7. 在银信合作业务中，信托公司应严格遵守融资类业务余额占银信合作业务余额的比例不得超过30%等有关规定。对已超过上述比例要求的信托公司，应立即停止开展融资类银信合作业务。8. 银行理财资金作为受益人的信托业务，包括银行理财资金直接交付给信托公司的信托业务和银行理财资金间接受让信托受益权业务，一律视为银信合作业务，应按照银信合作业务融资类不得超过银信合作业务余额30%等相关要求予以监管，在计算风险资本时也应按照银信合作业务计算风险资本。9. 商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。(三) 保险资金1. 依据保监发201438号关于保险资金投资集合资金信托计划有关事项的通知，保险资金投向信托计划时，受到如下限制：（1） 基础资产限于融资类资产和风险可控的非上市权益类资产。（2） 固定收益类的集合资金信托计划，信用等级不得低于国内信用评级机构评定的A级或者相当于A级的信用级别。（3） 不得投资单一信托。（4） 基础资产不得属于国家明令禁止行业或产业。（5） 应就投资行为合法合规性以及投资者权益保护等内容，由专业律师出具相关意见。（6） 应当配备独立的信托投资专业责任人，完善可追溯的责任追究机制，并向中国保监会报告。信托投资专业责任人比照专业责任人，纳入风险责任人体系进行监管，对其资质条件、权利义务和风险责任等要求，执行中国保监会关于保险机构投资风险责任人有关事项的通知相关规定。（7） 对信托公司的要求。保险资金投资的集合资金信托计划，担任受托人的信托公司应当具有完善的公司治理、良好的市场信誉和稳定的投资业绩，上年末经审计的净资产不低于30亿元人民币（8） 对规模的限制。保险公司投资单一理财产品、信贷资产支持证券、集合资金信托计划、专项资产管理计划和项目资产支持计划的账面余额，不高于该产品发行规模的20%。2. 根据保监发201291号关于保险资金投资有关金融产品的通知， 保险资金投向信托计划时，受到如下限制：（1）保险资金投资的集合资金信托计划，基础资产限于融资类资产和风险可控的非上市权益类资产；（2）由受托人自主管理，承担产品设计、项目筛选、投资决策及后续管理等实质性责任。（3）保险公司投资理财产品、信贷资产支持证券、集合资金信托计划、专项资产管理计划和项目资产支持计划的账面余额，合计不高于该保险公司上季度末总资产的30%。（4）保险公司投资单一理财产品、信贷资产支持证券、集合资金信托计划、专项资产管理计划和项目资产支持计划的账面余额，不高于该产品发行规模的20%。2. 对于保险资金，如实际来源为外部险资或非本律所或本律所关联方实质管理的资金池，则该等资金认购信托/信托计划的法律合规意见以外部机构为准。如保险资金实质为本律所或本律所关联方管理