英雄烈士人格利益的刑法保护之维——以《刑法》第二百九十九条之一的解释论为视角.pdf

【理论探索】英雄烈士人格利益的刑法保护之维以刑法第二百九十九条之一的解释论为视角董 巍班耿齐（天津市南开区人民法院，天津 300190）摘要：刑法第二百九十九条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪保护的法益是包含公众情感、社会主义核心价值观等在内的社会公共利益。我国对英雄烈士的界定没有国籍限制，不区分有名或无名，且不以获得明确带有“英雄”“烈士”字样的荣誉称号为必要，但在世的“英雄模范”不属于本罪的保护对象，且相关荣誉和评定机构仅指“国家”一级。“情节严重”是区分本罪与一般民事侵权、行政违法行为的主要标准，实务中应当严格遵从“能民法者不行政，能行政者不刑事”的公权介入原则和宽严相济的刑事政策，妥善处理好民事、行政、刑事措施间的梯度关系和发动次序。关键词：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪；人格利益；社会主义核心价值观；公众情感英雄烈士的精神事迹历来为国家和民众所敬仰尊崇，是中华民族的共同记忆和宝贵精神财富。近年来，“辣笔小球”诋毁戍边英雄、罗某平侮辱“冰雕连”英雄烈士、某脱口秀演员侮辱人民子弟兵等关于诋毁人民英雄的新闻屡见报端，在引发公众强烈愤慨的同时，也多次在社会上掀起关于英雄烈士人格利益保护的讨论热潮。作为对这一严峻社会问题最为坚决的立法回应，我国在相继颁布中华人民共和国民法总则第一百八十五条英雄烈士人格利益保护条款（后由中华人民共和国民法典第一百八十五条原文纳入）、中华人民共和国英雄烈士保护法（以下简称英烈保护法）之后，又在中华人民共和国刑法修正案（十一）中专门增设了第二百九十九条之一收稿日期：2023-05-22作者简介：董巍，天津市南开区人民法院党组副书记、副院长，三级高级法官；班耿齐，天津市南开区人民法院法官助理。大V“辣笔小球”诋毁英雄，已被刑拘，据凤凰网：https：/ 年 6 月第 3 期（总 第 39 期）46樊王义英雄烈士人格利益的刑法保护之维侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的条款颁布后，在很大程度上对侵害英雄烈士人格利益的行为形成了有效打击，但也由于该罪条文表述简略，理解分歧较大，实务环节出现了认定标准不统一、“同案不同罚”等诸多问题，特别是部分实务部门不详辨“侵害行为”、不细分“情节程度”，对凡是涉及侵害英雄烈士人格利益的行为，一律追究刑事责任。这种“短平快”的处理方式或许能够在短期内对潜在犯罪者起到震慑效果，但从长远来看则不利于法治社会的构建。法律是治国之重器，良法是善治之前提。本文通过对该罪保护法益为何、英雄烈士应当如何界定、侵害行为有哪些以及“情节严重”如何判断等实务中的争点、难点问题的探讨，以期为司法机关准确适用该罪提供有益参考，以切实发挥该罪在保护英烈人格利益上的“良法”之用，实现捍卫社会主义核心价值观的“善治”之效。一、法益分析：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益厘定纲举则目张，执本则末从。厘清英雄烈士的保护法益为何是准确判断受侵对象、侵害行为及情节程度，进而正确适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的关键之匙。（一）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法目的英雄烈士和他们的事迹所代表的爱国主义、英雄主义精神是中华民族共同的文化记忆和情感寄托，是我们国魂、民族魂、党魂、军魂的不竭源泉和重要支撑，对团结民族力量、凝聚社会共识具有不可估量的正向作用。近年来出现的一系列侮辱、抹黑英雄烈士的行为，实质上是对中华民族精神、中华民族历史以及社会主义核心价值观的恶意曲解和公然否定，严重伤害了公众情感，如任其发展、不予纠正，必将对人民群众尤其是年轻一代的精神信仰和价值取向造成极大的冲击、破坏。因此，2018年5月中共中央印发的社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划中明确提出要“制定英雄烈士保护方面的法律，形成崇尚、捍卫、学习、关爱英雄烈士的良好社会风尚”，2020年6月28日全国人大常委会法制工作委员会在关于中华人民共和国刑法修正案（十一）的说明中也明确阐释了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法目的，即“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接”。该罪被置于中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第六章妨害社会管理秩序罪，且与侮辱国旗、国徽、国歌罪同属第二百九十九条，结合该罪在刑法典中的体系位置，可以判定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪保护的法益是社会公共利益，也即与侮辱国旗、国徽、国歌罪保护的法益具有相同意涵的民族精神、国体国格、公众情感以及社会主义核心价值观。（二）对“损害社会公共利益”的理解社会公共利益是本罪保护的法益，该罪的法条正文中即有对“损害社会公共利益”的明确表述。详言之，英雄烈士的人格利益与一般已故者的最大区别在于，一般已故者的人格利益遭受亵渎，其侵害范围一般仅能辐射至近亲属。但对英雄烈士而言，其侵害范围则会扩展到社会公众（详该罪规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”杨清望：国家客观文化法益的法理分析及其法律保护以英雄烈士权益保护为切入点，法制与社会发展2022年第4期。王爱立主编中华人民共和国刑法释解与适用，人民法院出版社，2021，第895页。472023年第3期见表1），并且只要行为人公开（非私下、封闭场合）发表或公布了侮辱英雄烈士的言论、文章、视频等，该言论、文章、视频等就存在被不特定社会公众看到的可能，进而损害公众情感和社会主义核心价值观，其“损害社会公共利益”的结果也由此产生，而这也是行使公共职能的公安机关能够进行行政处罚、检察机关能够发动民事公益诉讼或追究刑事责任的根本原因。因此本文认为，对“损害社会公共利益”的论证实际上是对被侵害对象是否属于“英雄烈士”的身份论证以及对侵害手段是否属于“公然实施”的行为论证。易言之，行为人针对“英雄烈士”公然实施的侵害“行为”与损害社会公共利益的“结果”之间存在“当然性”，其损害社会公共利益的结果只有“轻重”之别，而没有“有无”之分。表表1 1 侵害他人人格利益行为的侵害对象及侵害范围关系表侵害他人人格利益行为的侵害对象及侵害范围关系表侵害对象在世者一般已故者英雄烈士侵害范围本人近亲属近亲属+社会公众二、定义剖释：刑法中英雄烈士的概念界定刑法第二百九十九条之一的条文本身并未对英雄烈士的概念范围进行解释，基于法秩序统一之考量，需要从作为前置法的英烈保护法中寻找答案。英烈保护法第二条写明，“近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽”，通过这一抒情式的概念表述，我们可以对英雄烈士的认定标准进行如下总结：一是时间标准为近代以来（1840年鸦片战争后），包括新中国成立前的战争时期和新中国成立后的建设时期；二是行为标准为对国家、人民的贡献，以及对世界、人类的贡献；三是结果标准为“毕生奋斗、英勇献身”。由此，本文认为对我国刑法所保护的英雄烈士应具备以下认知。（一）在世的“英雄模范”不属于英雄烈士之列英雄烈士亦可简称为“英烈”，其中“烈士”一词意为“为正义事业而牺牲的人”，国务院颁布的烈士褒扬条例及军人抚恤优待条例对烈士评定标准有着明确规定（见表2）。判断公式为：英雄烈士（侵害对象）+公然实施（侵害行为）=损害社会公共利益（危害结果）。刘艳红：法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究，法律科学（西北政法大学学报）2021年第5期。现代汉语词典中“烈士”一词释义。48樊王义英雄烈士人格利益的刑法保护之维表表2 2 评定烈士依据条例表评定烈士依据条例表法条名称烈士褒扬条例第八条军人抚恤优待条例第八条条文内容公民牺牲符合下列情形之一的，评定为烈士：（一）在依法查处违法犯罪行为、执行国家安全工作任务、执行反恐怖任务和处置突发事件中牺牲的；（二）抢险救灾或者其他为了抢救、保护国家财产、集体财产、公民生命财产牺牲的；（三）在执行外交任务或者国家派遣的对外援助、维持国际和平任务中牺牲的；（四）在执行武器装备科研试验任务中牺牲的；（五）其他牺牲情节特别突出，堪为楷模的。现役军人牺牲，预备役人员、民兵、民工以及其他人员因参战、参加军事演习和军事训练、执行军事勤务牺牲应当评定烈士的，依照军人抚恤优待条例的有关规定评定。现役军人死亡，符合下列情形之一的，批准为烈士：（一）对敌作战死亡，或者对敌作战负伤在医疗终结前因伤死亡的；（二）因执行任务遭敌人或者犯罪分子杀害，或者被俘、被捕后不屈遭敌人杀害或者被折磨致死的；（三）为抢救和保护国家财产、人民生命财产或者参加处置突发事件死亡的；（四）因执行军事演习、战备航行飞行、空降和导弹发射训练、试航试飞任务以及参加武器装备科研实验死亡的；（五）其他死难情节特别突出，堪为后人楷模的。现役军人在执行对敌作战、边海防执勤或者抢险救灾任务中失踪，经法定程序宣告死亡的，按照烈士对待。但“英雄”一词应当如何解释历来颇具争论，我国学者的观点大致可以分为如下三种：第一种观点认为英雄烈士中的“英雄”是作为修饰“烈士”的形容词，即英雄烈士指具有英雄气质的烈士（死亡方式为牺牲）；第二种观点认为英雄是与烈士并列存在的独立名词，且均指已故死者，与前者的区别在于英雄是自然死亡的非牺牲者；第三种观点则是在第二种观点的基础上，将对英雄的认定标准放宽，认为在世者若符合条件也可以被认定为英雄。本文认同第二种观点，以下为详述。曲新久：刑法修正案（十一）若干要点的解析及评论，上海政法学院学报（法治论丛）2021年第5期。黄点点：论民法总则对英雄烈士等姓名、肖像、名誉、荣誉的保护，理论月刊2017年第8期。王利明：论我国民法总则的颁行与民法典人格权编的设立，政治与法律2017年第8期。492023年第3期首先，自然死亡的非牺牲者能否被认定为英雄烈士？该问题可以从两个角度进行回答：其一，从民政部分别于2014年、2015年公布的抗日英烈和英雄群体名录（第一批、第二批），以及退役军人事务部2020年公布的抗日英烈和英雄群体名录（第三批）可以看出，我国官方认定的英雄烈士既包括吉鸿昌、赵一曼、冷云等八名女战士等为国家或革命牺牲的英烈个体或群体，也包括邹韬奋、薛惠民等因病过世的自然死亡者；其二，英烈保护法第二条对英雄烈士的描述为“毕生奋斗、英勇献身”，其中“英勇献身”即为正义事业而牺牲，符合对“烈士”或已经牺牲（但未被授予“烈士”称号）的“英雄”的定义，而“毕生奋斗”与“英勇献身”之间用顿号相隔，表示前后两者存在并列关系，二者满足其一，就可被认定为英雄烈士。“毕生奋斗”显然是对奉献、奋斗的“过程”的强调，而非对死亡方式（即牺牲“结果”）的强调，因此在我国自然死亡（病逝或寿终）的非牺牲者也可以被认定为英雄。其次，仍在世的各类“英雄模范”能否被认定为英雄烈士？该问题可以从如下两个角度回答。其一，从文义解释的角度来说，“毕生奋斗”中的“毕生”有“终生、一生”之意，即生命已然终了才算“终”其一生，如果生命仍在继续则明显不符合“毕生”之意涵。若借用英文中的时态概念，则“毕生奋斗”中“毕生”的时态必须是“过去完成时”，而不能是“现在进行时”。其二，从立法解释的角度来说，前文提到，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法目的是“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接”，关于中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）的说明中明确阐述：“现实中的英雄模范人物和群体与草案规定的英雄烈士精神是一脉相承的，对他们的褒奖、人格等合法权益的保护，适用国家勋章和国家荣誉称号法等相关法律法规，不适用本法。”因此将刑法中的英雄烈士解释为已故者，能够最大程度上保持与英烈保护法的衔接统一。但实务中很有可能出现这样一类案件，即被侵害对象属于一个英雄群体，其中既包括已经牺牲（或自然死亡）的英雄烈士，也包括仍在世的“英雄模范”。对于这类案件，若犯罪人侵害行为指向的是英雄群体这一个“整体”，而非群体中的某一具体个人，则该行为侵害的法益仍然可以概括评价为包含社会主义核心价值观在内的社会公共利益，此时对其统一适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪一罪即可，无须再细分被侵害英雄群体中“孰故去，孰健在”而分别适用不同罪名。（二）不以获得“英雄”“烈士”称号为必要英烈保护法为英雄烈士设定的行为标准是“为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福”。2009年，中组部等11个部门联合组织评选了“100位为新中国成立作出突出贡献的英雄模范人物和100位新中国成立以来感动中国人物”。如果说其中的方志敏、李大钊、陈延年等已故“英雄模范人物”符合对“争取民族独立和人民解放”的条件要求，那么对王进喜、林巧稚、钱学森等已故的“感动中国人物”来说，其荣誉虽未明确带有“英雄”“烈士”字样，但其事迹贡献却充分符合对“实现国家富强和人民幸福”的条件要求。同理，2021年首批获得“七一勋章”的29人中已故者有3位，分别是柴云振、陈红军、黄文秀。其中，柴云振是抗美援朝电影谁是最可爱的人的原型之一，生前曾获“中国人民志愿军一级战斗英雄”荣誉称号；陈红军在中印边境冲突中为维护国家核心利益壮烈牺牲，被追授“卫国戍边英雄”荣誉称号。可以说“七一勋章”作为如前文提到的微博大V“辣笔小球”（本名仇某）诋毁戍边英雄官兵，其中陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉四人已经牺牲，祁发宝仍在世。50樊王义英雄烈士人格利益的刑法保护之维党内最高荣誉，虽名称上不带有“英雄”字样，但却是对党内已故英雄人物在原有荣誉基础上的更高规格的肯定。既是如此，那么与柴云振、陈红军两位已故“英雄”共同获得“七一勋章”的黄文秀，自然也应受到属于“英雄”的礼遇与保护。对于上述“100位新中国成立以来感动中国人物”“七一勋章”获得者中的已故者，以及那些充分代表国家和民族精神，为国家和民众广泛纪念、爱戴的已故国家领袖（如毛泽东、周恩来等）、革命先驱（如鲁迅等），若仅因其未获得带有“英雄”“烈士”字样的荣誉称号而将其排除在刑法的保护范围之外，则于情于理于法均明显不妥。英雄烈士作为重要的国家符号表征，对其理解应当切忌教条化，尤其是对何为“英雄”的理解更应当轻英雄之“名”，而重英雄之“实”。（三）荣誉称号和评定机构均仅指“国家”一级当然，轻英雄之“名”并不意味着可以将刑法中的“英雄”概念无限扩增。本文认为，上述提到的所有关于“英雄烈士”荣誉称号的评定机构均仅指“国家”一级，而不包括地方政府和民间机构，原因如下。评定烈士所依据的烈士褒扬条例和军人抚恤优待条例是由国务院制定的行政法规，效力适用于全国，因此即便条例中将评定烈士的部分权力授予给了地方，但其评定标准仍然是“全国统一”的。但“英雄”一词本身并非严格意义上的法律术语，其评定标准和类型在我国具有明显的“地方特色”。如湖北省2015年颁布的湖北省见义勇为人员奖励和保护办法中有评定“见义勇为英雄”的规定，江西省2011年颁布的江西省英雄模范褒奖办法有评定“英雄模范”的规定，其他不带“英雄”字样的各类地方级荣誉称号，如“感动河北十大人物”“山东好人”等更是不胜枚举。本文认为，刑法作为最为严厉且全国通行的法律，其适用标准也应当做到严格把控和全国统一。各级地方政府乃至民间机构对各种先进模范人物的评定尺度松严不一、标准各异，且相关人物的事迹影响力一般仅限于地方，不具备全国范围内的典型性。因此，若不加区分一律保护，极有可能导致刑法罪名的恣意泛用，对公民自由空间造成不当压缩。（四）我国对“英雄烈士”的认定并无国籍限制长期以来，“中国的英雄烈士应当是中国人”这一观点，既是新闻媒体和文艺影视作品长期宣传的结果，也符合我国民众的固有认知。但通过抗日英烈和英雄群体名录可以发现，其中既包括大多数中国籍的英雄烈士，也包括诺尔曼白求恩（加拿大）、柯棣华（印度）、宫川英男（日本）、威廉瑞德（美国）、汉斯希伯（波兰）等十余名为帮助近代中国争取民族独立和人民解放而奋斗乃至献身的国际友人，由此可见我国对“英雄烈士”的认定并无国籍限制。（五）既包括有名英雄烈士，也包括无名英雄烈士依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等三部门于2022年1月11日发布的关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见（下文简称惩治意见）相关规定，刑法第二百九十九条之一保护的对象既包括有名英雄烈士，也包括无名英雄烈士。对于有名英雄烈士的认定方法前文已经详述，此处不再赘言，但对于无名英雄烈士应当如何认定，可能会成为今后司法上的一个实务难点。详言之，“无名”即不为人所知，生活中“无名烈士”一词并不常见，但“无名英黄文秀研究生毕业后，放弃大城市的工作机会，主动请缨到贫困村任第一书记，把生命奉献给脱贫攻坚事业。高巍：国家符号的刑法保护，中国法学2022年第1期。如烈士褒扬条例中规定：“申报烈士的由收到材料的县级人民政府民政部门调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核。”512023年第3期雄”作为一种抒情式的表述，常被用来指代那些投身于伟大事业而“姓名不为世人所知的英雄人物”，那么据此类比，“无名烈士”就可以理解为那些为伟大事业献出生命（牺牲）而姓名不为世人所知的人物。但也正因为其“不为世人所知”，如果不对“无名英雄”“无名烈士”所代表的群体进行明确的规范和限缩，那么符合条件者将何止以千万计？刑法保护对象的范围越大就意味着惩罚对象的范围越大，如此，则极有可能导致实务中裁判者的主观恣意性过大，以致将该罪的惩罚范围无限扩增，使那些本不当罚者陷入动辄触刑的巨大风险。因此，并非所有一般观念中的无名英雄烈士都属于刑法的保护对象，应当对“无名英雄烈士”进行由抒情语词到法律概念的必要转化。要想理解“无名英雄烈士”的刑法意涵，关键在“无名”二字。本文认为，这里的“无名”是相对于“有名”而言的，结合前文分析，所谓“有名”者，既包括那些被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉称号（而普遍为世人所知）的个人或群体，也包括那些虽未获得相关评定和荣誉，但已经被新闻媒体广泛宣传报道（而普遍为世人所知）的个人或群体。那么与之相反，“无名”者的含义就可以理解为那些既不曾被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉称号，也没有经历过新闻媒体宣传报道的个人或群体。可以说，如不加细究，我们社会中绝大多数的普通已故者都符合前述两个条件，但这显然不是刑法第二百九十九条之一在确定保护对象时的立法原意。易言之，对无名英雄烈士的认定标准应当与有名英雄烈士保持相同的严格性、限缩性，只有在事迹贡献、民族精神代表性等方面与有名英雄烈士具有“同等性”“相当性”时，“无名”者才能够成为刑法第二百九十九条之一的保护对象。前文已述，未被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉称号，但曾被新闻媒体广泛宣传报道的已故者不属于刑法意义上的“英雄烈士”，因此能否成为刑法第二百九十九条之一的保护对象，其关键因素不在于是否曾被新闻媒体宣传报道，而在于是否有资格被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉称号。由此，我们可以得出这样的推论：有名英雄烈士指那些已经被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉称号的已故者；而无名英雄烈士则指那些有资格被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉，但出于某些原因而未获得相关评定或荣誉的已故者。那么在被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉这一问题上，哪类人群能够兼具“有资格”和“未获得”这两个特征，从而被认定为无名英雄烈士呢？本文认为，刑法意义上的无名英雄烈士应当指那些已经牺牲或故去的，其所从属的群体属于能够代表民族精神、寄托公众情感的伟大群体，但其本身并未获得相关评定或荣誉（不为世人所知）的个人或小的群体。下面本文将就该问题予以详述。我国对英雄烈士的评定一般分为个人和群体两类，其中，对英烈群体的评定以抗日英烈和英雄群体名录最具代表性，下表是该名录公布的抗日英雄群体（见表3）。现代汉语词典中“无名英雄”一词释义。此处对有名或无名英雄烈士的讨论仅指那些普通的英雄烈士，暂不包含国家领袖或革命先驱等（从某种意义上来说可以将他们归类为“有名英雄烈士”），国家领袖或革命先驱的“有名”主要是基于其举足轻重的历史地位和民众自发形成的长期观念，而无须借助获得评定荣誉或新闻报道等方式。52樊王义英雄烈士人格利益的刑法保护之维表表3 3 抗日英烈和英雄群体名录抗日英烈和英雄群体名录中英雄群体包含人数统计表中英雄群体包含人数统计表名录批次第一批第二批第三批英雄群体谢晋元等八百壮士冷云等八名女战士狼牙山五壮士抗联十二烈士华灵庙二十四勇士苏村阻击战126烈士渊子崖抗日模范村村民抗日外交九烈士英雄“岱崮连”血战大鱼山岛四十二烈士古北口长城抗战七勇士红十字抗日殉难四烈士耿楼战斗128名烈士燕子阁抗战烈士青口十八勇士刘春祥等十二名龙鼓洲战斗牺牲英烈包含人数400余人8人5人12人24人126人300余人9人93人42人7人4人128人7人18人12人由该表可知，我国认定的抗日英雄群体人数虽有多有少，但至多不过几百人。可见在认定规则方面，我国对英雄群体的人数规模通常是有一定限度要求的。然而，如果将该表中抗日英雄群体的评价规模继续扩展，例如将狼牙山五壮士、英雄“岱崮连”扩展至其所属的八路军，将冷云等八名女战士、抗联十二烈士扩展至其所属的东北抗日联军，将谢晋元等八百壮士、古北口长城抗战七勇士扩展至其所属的参与抗日的国民革命军，甚至在此基础上再进一步扩展，将上述抗日群体统一称作全体抗日英雄官兵，那么这里的八路军、东北抗日联军、参与抗日的国民革命军乃至全体抗日英雄官兵，作为一个个不可分割的整体，在十四年抗日战争中的无数英勇事迹都充分体现着中华民族不惧外辱、勇于抗争的伟大民族精神，都应当被认为是“中华民族共同的历史记忆和宝贵的精神财富”。正如习近平总书记所强调的：“无论是正面战场还是敌后战场，无论是直接参战还是后方支援，所有投身中国人民抗日战争中的人们，都是抗战英雄，都是民族英雄。”因此，不管是从政策理论，还是从公众情感上来说，不论其人数规模有多庞大，上述抗日群体都有资格被评定为英雄群详见惩治意见。习近平：在颁发“中国人民抗日战争胜利70周年”纪念章仪式上的讲话，人民日报2015年9月3日，第2版。532023年第3期体或被授予与英雄群体有关的荣誉称号。但这显然不符合认定英雄烈士的一般规则，在实践中也不具备可操作性。据不完全统计，鼎盛时期的东北抗日联军规模超过3万人，而到抗战后期八路军的部队规模已经达到90万人，参与抗日的各国民革命军总数也不下百万，至于十四年中浴血奋战、保家卫国的全体抗日英雄官兵更是不计其数，是由无数个不为人知的英雄个人或小的英雄群体组成，他们的功勋事迹在体现爱国精神、民族精神等方面与有名英雄烈士具有相同的代表性，完全有资格被认定为英雄烈士群体，但由于其所代表的人数规模过于庞大（远远超出认定英雄烈士群体的一般限度），国家评定机构无法对其统一进行评定或统一授予某一荣誉称号。那么此时，从属于上述伟大群体中的那些不为人知的单一个人或小的群体，就同时满足了既有资格被评定为“英雄烈士”或被授予国家级荣誉称号，又出于某些原因而未获得相关评定或荣誉这两个条件，应当被认定为无名英雄烈士，获得与有名英雄烈士相同的刑法保护。当然，由于符合无名英雄烈士标准的个人或小的群体基数较大，且没有相关评定或荣誉的证明，社会知名度也普遍较低，司法机关在进行相关的鉴别、认定工作时，应当与退役军人事务部门、民政部门以及军队有关部门等建立及时有效的联系与沟通。综上，刑法第二百九十九条之一中“英雄烈士”所指向的个人或群体应包括以下五类：一是被烈士褒扬条例 军人抚恤优待条例等法律法规评定为“烈士”的已故者；二是生前获得或死后被追授明确带有“英雄”字样的国家级荣誉称号的已故者；三是生前获得或死后被追授不带有“英雄”“烈士”字样的其他国家级荣誉的已故者；四是所属群体是能够代表爱国精神、民族精神的伟大群体，但其本身并未获得与“英雄”“烈士”相关的评定或荣誉的已故者；五是其他充分代表国家和民族精神，为国家和民众广泛纪念、爱戴的已故者。对上述五类主体并无国籍限制，时间要求为近代以来（包含新中国成立前的战争时期、新中国成立后的建设时期）。三、行为审视：侵害英雄烈士人格利益的行为认定作为一项“面世”不久的新罪，刑法第二百九十九条之一对侵害行为的表述为“侮辱、诽谤或者以其他方式”，但侮辱、诽谤应当如何认定，其他方式又包含哪些，当前仍有颇多争议。结合既往案例及英烈保护法有关规定，本文认为发生以下言辞类或身体动作类行为时，可认定行为人侵害了英烈人格利益。（一）对英烈人格利益的言辞类侵害对英烈人格利益的言辞类侵害可细分为四类，下面逐一析之。其一，对英烈直接进行侮辱贬损。语言侮辱在司法实务中最为常见，如：北京徐某在微博上用“彩妆gay”一词对董存瑞烈士进行公然侮辱；浙江陶某在某微信群中针对为扑救四川凉山森林大火而牺牲的30名烈士发表“中国英雄千千万，死了几个算啥”等言论。此类案件最大的特点在于行为人在实施侵害时未进行任何粉饰加工，直接采取侮辱贬损性言辞以达到发泄个人情绪、引起社除前文提到的八路军、东北抗日联军等抗日英雄群体以外，其他如参与抗美援朝的中国人民志愿军群体，参与对印自卫反击战、对越自卫反击战的解放军官兵群体等都可归于此列。微博发帖侵害英雄烈士名誉、荣誉 一女子获刑，据北京市东城法院微信公众号：https：/ 4 部分丑化恶搞英雄烈士案例表部分丑化恶搞英雄烈士案例表行为人孙某西安摩摩信息技术有限公司瞿某智能锁品牌凯迪仕侵害对象邱少云、赖宁叶挺黄继光杜富国侵害行为孙某在其新浪微博上以名为“作业本”的账号发文：“由于邱少云趴在火堆里一动不动最终食客们拒绝为半面熟买单，他们纷纷表示还是赖宁的烤肉较好。”该公司在其经营的自媒体账号“暴走漫画”中引用了叶挺烈士囚歌中的“为人进出的门紧锁着，为狗爬走的洞敞开着，一个声音高叫着：爬出来吧，给你自由”，但将其后两句恶意篡改为“爬出来吧，无痛人流”。瞿某在其淘宝店售有一幅贴画，其内容为烈士黄继光舍身堵枪口的场景，并配文“为了妹子，哥愿意往火坑里跳”。该品牌发布的一则名为“拆弹砖家”的广告中，涉嫌影射恶搞因保护战友而失去双手双目的“排雷英雄”杜富国。案例来源北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第10012号民事判决书西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8937号民事判决书浙江互联网法院（2019）浙0192民初9763号民事判决书光明网https：/ 中华人民共和国治安管理处罚法对侵害英雄烈士人格利益行为的规制效能遭到“空置”的必然选择。本文认为，对“情节严重”的判定大致可以分为如下几个方面。（一）依据主观目的认定主观目的对情节判定的重要性自不待言。如果行为人属于未成年人、在校学生，且主要是由于认知尚未完全成熟而实施了侵害行为，并无严重恶意，则视情况给予批评教育即可；如果行为人是以谋取商业利益为目的擅自将英雄烈士姓名、肖像用于商标、商业广告，但并非对该姓名、肖像进行贬损或丑化处理，则可以认定为“情节较轻”，仅需依法追究其相应民事责任；如果行为人是出于宣泄情绪、博取关注等目的而公然发表侮辱英雄烈士的言论，则应当视其言论内容及发表平台等认定其为“情节较重”或“情节严重”；如果行为人是通过侮辱抹黑英雄烈士，蓄意攻击党的执政地位或社会主义制度，抑或与境外势力勾连、接受境外资助，意图颠覆国家政权或扰乱社会秩序，则无论其行为表现方式为何，都应当认定为“情节严重”。（二）依据侵害对象认定本文第二部分对英雄烈士的认定范围进行了详述，也即在我国凡是符合英烈保护法第二条之规定者，不论其属于近代以来的哪一时期，国内还是国外的，有名还是无名的，都属于应受法律保护的英雄烈士。但必须承认的一点是，不同英雄烈士在个人事迹的社会影响力、在人民群众心目中的情感地位以及遭受侵害后对社会公共利益造成的损害程度等方面是有所区别的，对此，惩治意见中专门强调“英雄烈士的时代范围主要为近代以来，重点是中国共产党、人民军队和中华人民共和国历史上的英雄烈士”，该意见内容是符合刑法目的和时代要求的：中国共产党是我国的执政党，是“团结带领人民攻坚克难、开拓前进最可靠的领导力量”，人民军队是保卫国家与人民、建设中国特色社会主义的重要力量，是人民民主专政的坚强柱石，可以说，中国共产党与人民军队在人民群众心目中具有不可撼动的崇高地位，由中国共产党和人民军队中涌现出的英雄烈士理应受到刑法的重点保护。至于新中国成立以来的英雄烈士，由于其精神事迹的产生时间距我们当前所处的时代较近，其对当代公众的影响力、感召力更大，更能引发人民群众的共情，同样应当被认定为刑法的重点保护对象。由此，从维护公众情感和社会主义核心价值观、体现社会公共利益代表性的角度来说，我们可以概括并推导出以下结论：在其他情节构成相同的情况下，与侵害国外英雄烈士相比，侵害国内英雄烈士的情节更严重；与侵害无名英雄烈士相比，侵害有名英雄烈士的情湖北麻城一男子微信群发表侮辱袁隆平言论，被行政拘留5日，载澎湃新闻，https：/ 侵害英雄烈士名誉、荣誉罪司法认定流程图详见惩治意见。杨万明：刑法修正案（十一）条文及配套罪名补充规定（七）理解与适用，人民法院出版社，2021，第322页。60樊王义英雄烈士人格利益的刑法保护之维结语“英雄是民族最闪亮的坐标。”英雄烈士人格利益保护事关民族精神、公众情感乃至国体国格等社会公共利益。坚持以习近平新时代英雄观为指引，准确认定刑法中的“英雄烈士”概念范围、保护法益及侵害方式，着重加强对“情节严重”的判断理解，同时正确把握侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的司法适用标准，妥善处理好民事、行政、刑事法律措施间的梯度关系和发动次序。惟其如此，才能真正形成对英雄烈士的法治保护合力，做到精准打击、不枉不纵，在捍卫社会主义核心价值观、营造风清气正的良好公共舆论环境的同时，有效保障公民的合法权利和自由空间，维护社会和谐稳定。Abstract：Article 299-1 of the Criminal Law,the crime of infringing on the honour and reputation of heroesand martyrs,is a newly promulgated criminal law norm that specifically protects the interests of the personality ofheroes and martyrs.The legal interest protected by this crime is the public interest,including the national spirit,public sentiment and core socialist values,etc.There is an ipso facto relationship between the act of infringingon heroic martyrs and the result of damaging the public interest.There is an ex-officio nature.Chinas definitionof heroes and martyrs is not limited by nationality and is not necessary to obtain honorary titles with the wordshero and martyr explicitly,however,living heroes and exemplars do not fall under the protection of this crime,and the relevant honors and evaluation agencies refer only to the national level.The aggravating circumstances isthe main criterion for distinguishing this crime from general civil infringements and administrative violations,and thegradient between civil,administrative and criminal legal measures and the order of initiation should be properlyhandled.Keywords：Heroic martyrs;Core socialist values;Personality interests;Public sentiment（责任编辑：张治国）习近平在经济社会领域专家座谈会上的讲话，人民日报2020年8月25日，第2版。61