依违于普遍主义与情境主义之间的“公共法哲学”——评孙国东教授的《公共法哲学：转型中国的法治与正义》.pdf

依违于普遍主义与情境主义之间的“公共法哲学”评孙国东教授的 公共法哲学:转型中国的法治与正义陈乔见 摘 要:孙国东教授的 公共法哲学 基于现代中国“元结构化的情境”,采取“政治哲学建构与社会历史分析相结合”的研究径路,探寻转型中国的法治与正义,提出了“功能法治主义”“关联性正义”等理论主张,是一部学术与思想兼具、理论与现实兼顾的颇有创造力的法哲学著作。孙教授一方面强调不能挪用西方普遍主义的叙事,另一方面又强调不能落入中国特殊论的叙述;然而,经由分析会发现,他的论述和主张不可避免地依违于普遍主义和情境主义之间。其中一些具体观点也可商榷,比如他把中国民间社会所具有的“反公平的正义观”归因于传统文化的影响,体现了近代以来学者用传统文化解释一切丑恶现象和观念的定式思维;其对“底线正义”两个原则的论述太过模仿罗尔斯所谓的“词典式优先”而显得有些僵硬。关键词:公共法哲学 法治 正义 普遍主义 情境主义当下中国的哲学与社会科学的常见形态,做中国哲学思想的多强于“史”而弱于“思”,做西方哲学与社会科学的多流于“述”而缺乏“作”,两者都疏离于中国现实。与此同时,几乎是同一批人在互联网中却颇为热衷于现实热点话题的讨论,但此类讨论往往要么缺乏伯纳德威廉斯所谓需要付出努力甚至某种代价来寻求真相的“准确”(accuracy)美德,要么缺乏其所谓说出真相的“诚实”(sincerity)美德,更遑论言论陈乔见,中山大学哲学系教授,博士生导师。参见 英 伯纳德威廉斯 真理与真诚 谱系论,徐向东译,上海译文出版社,2013,第 14 页。法律与伦理第十辑196 主体多因某种意识形态立场偏见而形成了封闭的头脑。总之,哲学与社会科学学者通过自己的专业学术来真诚地、理性地致力于探讨中国社会现实中一些根本性问题的著作少之又少。与此不同,复旦大学社会科学高等研究院孙国东教授的大部头著作 公共法哲学:转型中国的法治与正义(以下简称 公共法哲学)一书无疑是一部颇具现实感、理论性和建设性的法哲学著作。笔者拜读之后,颇敬佩于他的家国忧思、理论建构和思想抱负,知识增益不少,思想颇受启迪,但与此同时也觉得有若干问题值得进一步讨论。笔者的评论将首先概述 公共法哲学 之大体,指出其中的紧张;然后对其中两个重要论点即“功能主义法治观”和“合乎正义的公平”做出评论,最后对“直觉”在理论中的地位略做讨论。一 作为“转型法哲学”之“第一哲学”的“公共法哲学”孙国东教授的 公共法哲学:转型中国的法治与正义 的研究进路是作者所强调的黄宗智邓正来所倡导的基于中国语境或情境的“中国法律(社会科学)理想图景”。这一研究路径注定了此书所倡导和论证的“公共法哲学”是中国现代转型时期的法哲学,亦即作者所谓的“转型法哲学”。孙国东用“元结构化情境”(meta-structual-contexts)来总括整全性制约中国现代转型的一些根本性的结构化(固化)情境,大要有三端:(1)文明型国家的文化/历史遗产;(2)超大规模型国家的社会结构;(3)社会主义政党-国家的政治架构。这三大结构化了的情境共时性地存在于当下的现代转型中国,因此,如孙国东所言:“上述 元结构化情境 的存在,其实决定着中国的现代转型只能走一条兼具现代性和 中国性(Chineseness)的 另类现代性(alternative modernity)道路。”这促使其理论建构必须怀有高度的情境自觉。因此,情境主义成为孙国东建构“公共法哲学”的基本方法之一,他称之为“反思性的情境主义”,或更为具体地说,就是“政治哲学建构与社会历史分析相结合”笔者当然不会否定纯粹学术研究的无用之用,也不会否定网络讨论所承担的类似于哈贝马斯所谓公共领域的某些功能,但是学界大面积如此则无疑是我们时代思想匮乏的表现。迈向作为“转型法哲学”的“公共法哲学”,孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,代序。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,代序第9 页。依违于普遍主义与情境主义之间的公共法哲学197 的研究路径。孙国东运用此方法在此书中建构了“功能主义法治观”“情境化的正义观”“关联性正义”等,提出了诸多具有实质性、建设性的观点。显然,他的“公共法哲学”一方面反对“去情境化的普遍主义”(他认为在当下中国,代言人是自由主义学者),另一方面反对“中国特殊论”(他认为在当下中国,左派以及一些少壮派新儒家是其代言人)。孙国东自称“不师新左,不法老右,自主探索”,“不泥学究,不做公知,努力创新”,秉持稳健的、建设性的、中道的理性主义原则。笔者的感观,如果不考虑作者一再强调的情境主义措辞,似乎仍是倾向于普遍主义的论述。笔者在此并非质疑普遍主义的合理性,而是意在强调,讨论“现代转型”或“现代性”(具体而言就是现代性承诺的诸价值,如民主、法治、自由、正义、人权等),可否真的(“真的”意味着不仅仅是措辞和修饰上的)不接受西方启蒙运动以来所形成的普遍主义价值观,或者至少说不受其影响?换言之,作者提供的具体方案(如他反复论说的“公共参与”、“商谈”民主、“公共证成”、“同意”政治、“公意”政治等)似乎也不外西方民主、法治的建制。也就是说,“现代”之为“现代”的核心要素如法治、民主、同意政治等是再怎么强调情境主义都不可能排除掉的“现代性本质要素”。这里自然会引申出一个问题,那些存在于当下中国的“元结构化情境”是否有助于成就这些现代性的本质性要素?就此而言,作者似乎郑重其事地提出了这些属于“中国性”的结构性情境(亦可谓之“问题”),但回应或解决方案却轻轻放下,或者总是在综合西方各种现代性的成说。总而言之,毕竟无论是“兼具中国性的另类现代性”还是“反思性的现代性”或“多元现代性”,其核心概念都是“现代性”。如果孙氏“公共法哲学”坚持“现代性”具有某种或某些本质要素,无论情境如何,无论何种现代性,都离不开这些本质要素,那么,“公共法哲学”所提倡和论证的“反思性现代性”或兼具中国性的现代性,本质上还是回到了他所拒绝的普遍主义。如果孙氏“公共法哲学”不承认“现代性”之为“现代性”必有其本质要素,则会落入他所批评的“中国特殊论”。这一两难困境似乎贯穿全书,这是评论者的主标题“依违于普遍主义与情境主义之间的 公共法哲学”的意涵所在。如果说作者在问题意识上具有高度的自觉,关注的是中国的社会政治孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,跋第 492、502 页。法律与伦理第十辑198 问题,那么,在其所依托的思想资源上则主要是现代西方的,其中最为重要的是霍布斯卢梭康德哈贝马斯罗尔斯的思想资源,主要是基于共识的同意政治。公共法哲学 探讨的根本问题是“中国的现代转型”或“现代转型的中国”,但依据的主要思想资源却是启蒙运动以来的西方现代思想(这里确实有点说不出来的“吊诡”,由此亦可见,在“公共法哲学”中,“现代性”可能比“中国性”的分量更重)。具体言之,孙国东主要借鉴的概念分析工具有:哈贝马斯的“道德”(合道德性、正当、后习俗道德意识、个体意识、普遍主义证成)与“伦理”合伦理性、善、政治认同、文化身份(认同)、“我们是谁”之分、罗尔斯的作为方法的“反思性平衡”(政治理想与实践约束性条件之间的“反思性平衡”)以及更具实质性的主张“两个正义原则”的转型中国运用与调整(即孙国东建构的“情境化的正义观”之“底线正义”诸原则)。关于此,后文还会有所讨论。作者宣称,作为“转型法哲学”的“公共法哲学”的历史使命是:建构基于规则之治(法治)的“永续国家”(包含四大要素:国家能力、法治、民主问责制政府、社会正义),跳出毛泽东所谓的“兴亡周期律”。具体而言是“立国”(建立主权独立、政治统一的现代民族国家)、“立宪”(形成遵循现代政治文明运行逻辑的民主立宪政体和民主问责制政府)、“立教”(形成现代中国的文化认同及相应的核心价值体系)、“立人”(培育具有公共精神和规则意识的公职人员,培育具有公民美德且积极参与社会合作的公民)、“立法”(建构功能完善、结构合理、运行良好的现代法律系统)五位一体的历史使命与发展议程。孙国东认为,“其中,立法 是一个全局性的基础工作”,是转型法哲学的“第一哲学”。不难看出,公共法哲学 以问题意识(基于中国语境)为导向建构“转型法哲学”(中国法律理想图景),立意高远,学理深厚,论证清晰,富有启发,堪为当代“做有学问之思想”的难得佳作。二“功能主义法治观”献疑下面就笔者有些困惑或不敢苟同的几点提出质疑或商榷,以就正于作者和读者诸君。在题为“功能主义法治观 基于法治中国政治理想与实践约束性条件的探析”的第四章中,作者提出并建构了“功能主义法治观”,其界定依违于普遍主义与情境主义之间的公共法哲学199 如下:“(它)是对法治之于中国现代转型(中国式永续国家建构)之政治功能的规范性的功能分析。”孙国东借助韦伯式“理想类型”(ideal-type)的观念,把他自己的“功能主义法治观”有意识地与“形式主义法治观”和“工具主义法治观”区别开来。但是,这三种法治观的分类依据多多少少有些令人困惑。他关于三种法治观的论述如下。其一,从政治目标看(换言之,以政治目标作为分类原则):(1)保障永续国家堪称形式主义法治观的政治目标。(2)工具主义法治观则秉持霍布斯“法律命令说”版本的法律实证主义,以维护政治统治为鹄的,使法律远离道德但臣服于政治,从而使法律成为政治统治的工具。(3)功能主义法治观是服务于中国现代转型的法治观,是一种具有现代转型意识、政治担当和中国情境自觉性的法治观。故此,其政治目标是建构中国式的永续国家。其二,从基本理念看(换言之,以基本理念作为分类原则):(1)形式主义法治观预设法律的至上性(如戴雪);(2)工具主义法治观预设法律的工具性(如韩非子);(3)功能主义法治观以哈贝马斯意义上法律的“不可随意性支配”为根本出发点。笔者的困惑是:首先,三种法治观的分类原则(依据)似乎不统一,一般而言,“形式”对应的是“实质”,“工具”对应的是“目的”,“功能”对应的是“实体”或其他。再者,形式主义或功能主义法治观并不必然意味着排除法律的工具性特征。其次,法律的“至上性”(形式主义法治观所预设的)与“不可随意支配性”(功能主义法治观所强调的)究竟有何本质区别?似乎只是用词的区别而无实质的区别。其实,根据作者的界定和论说,其功能主义法治观实际上包括了形式主义和工具主义法治观,“功能”一词明显带有“工具”的意涵,而作为工具的法律或法律的功能似乎都离不开某种形式主义的法治观。作者征引 皇明世法录 卷三太祖宝训守法 中“法令者,防民之具,辅治之术耳”的说法,以说明法家的工具主义的法治观,但这句话也同样适用于形容西方民主国家的法律(换言之,“工具性”是法律的固有特征之一)。此外,法家也明确孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 233 页。参见孙国东 公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第234 页。法律与伦理第十辑200 了某种形式主义法治观的要素,“故明主使其群臣不游意于法之外,不为惠于法之内”(韩非子有度),甚至,法家也表达了要求君主本人遵守法律,“圣君任法而不任智”(管子任法)的观念。作者认为,形式主义法治观和工具主义法治观,分别预设了法律的自主性与非自主性,前者把法律视为内在封闭的运行系统,后者把法律视为被其他要素影响乃至决定的治理工具;而功能主义法治观则依托“法律的自创生理论”,把法律定位为“认知开放但运行闭合”的系统。首先,这里不清楚的是,工具主义法治观是否也把法律视为运行闭合的系统(我觉得是)。其次,正如作者本人在后文论及的,这其实是不同层面的问题,“认知开放”(非自主性)讲的是立法问题,“运行闭合”(自主性)讲的是司法问题。强调“认知开放但运行闭合”的功能主义法治观,体现了作者一再重申的中国转型“进行时”,“立法”问题优先于“司法”问题。对此笔者在一定程度上表示赞同,但就三种法治观来说,这个区分是在不同层面做出的(分类原则不统一),任何一种法律似乎都兼具形式、工具和功能的特征。作者认为,与三个实践约束性条件(即三个元结构化的情境)相对应,“作为转型法哲学的公共法哲学”的功能主义法治观必须回答三大历史课题:(1)如何基于永续国家的政治理想,建构现代中国的文化认同;(2)如何基于永续国家的政治运行机理,确保现代中国作为超大规模型国家的政治统一;(3)如何将社会主义政党-国家转型为受民主与法治监控并促进社会正义的永续国家。孙国东说:“基于程序主义立场,功能主义法治观没有对上述三大历史课题进行实质性回答,而主张把它们交由社会成员作为公民的公共证成或公共商谈来回答。”又说:“只要切实且充分保障言论自由、开放(政治)公共领域,公意 形成机制即可在涉及立教、立宪、立人和立法等政治决策内容的方面制度化”,功能主义法治观主张把上述“五位一体”等“政治决策之实质内容的回答,交由 受到影响者 作为 商谈参与者 的普遍同意来解决。这种程序主义的思想立场,是一种建设性的中道理性主义立场:它 至少部分地 顺应了以民主机制实现国家 永续性合法化 的运行逻辑,亦充分保留了 中国式法治(乃至 中国现代性)的想象和探索空间”。又说:“本书孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 247 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 247 248 页。依违于普遍主义与情境主义之间的公共法哲学201 的程序主义立场秉持了一种程序主义的民主观,它在很大程度上预设了一种阿伦特哈贝马斯意义上的共和主义政治观。借用阿伦特的话来说,包括立法在内的所有政治决策,不应是具有封闭性的 制作 过程的结果,而应是匿名化、复数性的社会成员 行动 的产物。”基于这样的程序主义和共和主义的认识,孙国东来思考“中国式法治”,“中国现代法律秩序的建构,绝不应视为专属于法律人的事务,而当是关涉所有政治共同体成员的公共政治事务”。由是,孙国东进一步谈到了中国现存的制度:“在秉承 人民代表大会制度 和 共产党领导的多党合作和政治协商的立宪体制下,公共领域的公共商谈机制,既是实现党的领导、人民当家作主与依法治国相统一的公意平台,亦是把公意政治与常态政治制度化地统合起来的战略抓手。”“以人大为枢纽,建构公共领域的商谈机制,既有助于推进立法民主的制度化,又助益于促进 人民出场 的常态化,从而可以推定基于共识政治的公意政治与基于规则政治的常态政治,在中国同时取得历史性的突破 常态政治之为 常态,恰恰以人民的 常态性出场(公共商谈)乃至 周期性出场(民主选举)为制度根本。”作者对此比较乐观:“倘能如此,无论是毛泽东以民主超越 兴亡周期律 的政治构想,还是邓小平 使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变的政治理想,庶几均会成为活生生的政治现实。”关于以上看法,笔者评论如下。首先,这种程序主义太过强调、依赖和信任基于共识的同意政治,用作者的经典表述就是“受到影响者 与商谈参与者 的同一及 受到影响者 作为 商谈参与者 的 同意”是一切法律合法化的基础。我的批评主要涉及两点,一是这一设想太过理想化,一是这种社会成员普遍参与、共同行动所创生的“法律”是否必然导向“良法”。所谓基于共识的同意,几乎不可能是无一例外的普遍同意,而总是“大多数人的同意”,且不说这会不会产生“大多数人的暴政”,而且这也不必然导向“良法”。换言之,这种基于同意的道德正当性未必导向哈贝马斯所谓的合伦理性。其次,“人民代表大会制度”孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 248 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 248 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 249 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 250 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 251 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 226 页。法律与伦理第十辑202 和“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度”已经分别实践了近七十年和七十余年,照此继续发展,能否达到毛、邓所期望的结果?我万分赞同作者基于“政治统一”和“永续国家”的理论探索,但有时候我们似乎总会陷入某种循环:我们目前的很多问题确实是结构性的,一方面,我们似乎只有突破这个结构的死结,才能走出“兴亡周期律”,走向“民主制度化、法律化”;另一方面,我们似乎又只能借助于或寄希望于民主和法治来走出这个结构性困境。在这个最为关键的问题上,作者再次郑重其事地提出问题,却又把解决问题轻轻放下,或者交付给了社会成员。问题是,中国人向来缺乏社会契约、同意政治或共和主义的思想观念与实践,这里又出现了思想与实践中一再碰到的循环:先培育公民美德(立人),还是先建立民主立宪制(立宪)?作者的主要思路是通过“立宪”“立法”来“立人”,这是笔者没必要反对的,但就“立人”而言,作者似乎错失或轻看了儒家思想资源的积极意义,在此只需提及陈寅恪先生的“自由之思想、独立之人格”以及被称为最后一位儒者的梁漱溟先生的“廷诤”。没有儒家所谓“不动乎众人之非誉,不治观者之耳目,不赂贵者之权埶,不利传辟者之辞”(荀子正名)的独立人格,再好的制度设计也是徒有虚名。这方面我不用讲太多,只需指出,文化决定论和制度决定论都肯定是有问题的,“立法”(立宪)与“立人”当双管齐下,并行不悖。就儒家文化而言,我们首先要走出鲁迅邓晓芒式的儒学批判,令人欣慰的是,孙国东受邓影响不小,其中的道理性却也超越了邓,但即便如此,孙国东仍停留在“吃人的礼教”的层面上理解儒学,十分可惜。总之,在作者那里,公民美德(主要是独立人格、公共理性精神)之于“法治”(规则之治)的重要性被严重低估了,而儒家对培育公民美德的重要性更是被严重扭曲了。笔者以为,在此方面,“现代民主政治”与“儒家古典心性”的结合很有必要,两者相辅相成,相互成就,好公民成就好政治,好政治养成好公民,循环无端,很难说孰先孰后。三 从“反正义的公平观”到“合乎正义的公平观”如何可能在题为“从 反正义的公平 到 底线正义”的第六章,作者综合了罗尔斯“作为公平的正义”和凯克斯(John Kekes)“应得正义论”,提出了一种兼顾“公平”(fairness)与“应得”(desert)的社会正义观。依违于普遍主义与情境主义之间的公共法哲学203 “我所理解的正义,是形式上的一致性与实质上的应得的结合。”作者又借用范伯格(J.Feinberg)所谓的“比较原则”与“非比较原则”的结合来说明这一点:“正义 比较原则 要求,类似的情形类似对待,不同情形不同对待;正义的 非比较原则 则要求,个体应当根据其应得(法律权利或道德应得)予对待。其中,一致性(比较原则)界定了正义的形式要素,依赖于对同等情况或不同情况的比较;应得(非比较原则)则界定了正义的实质要素,提供了对这些同等情况或不同情况进行评判的标准,包括法律标准和道德标准。两者一道,构成了 正义 的完整内涵。不符合一致性(比较原则)要求者,是 非正义的(unjust);不符合应得(非比较原则)要求者,是 反正义的(anti-just)。”基于上述复合正义观,作者观察到在当代转型中国,无论是普通百姓还是知识精英,都盛行一种“典型的社会正义观念”,他名之为“反正义的公平观”。他认为有两个公共性事件可以说明这一点,一个是 2013 年湖北钟祥县的一些家长和考生围攻监考过严的老师事件,这些人的理由是“我们要的是公平,不让作弊就没法公平”,因为他们相信高考作弊是普遍存在的。另一个例子是同样发生于 2013 年的“张艺谋超生事件”,人们一边倒地支持政府部门对其进行严肃查处,其背后理由是“法律面前人人平等”。根据作者的分析,在此两个事件中人们所诉诸的理由,都体现了他所谓的“反正义的公平观”,因为(1)他们都在根本上诉诸“公平”这一价值立场,前者是泛道德意义上的“同等情况同等对待”,后者是法律内的“同等情况同等对待”;(2)他们都放弃了对这种一致性(公平、比较原则)之正当性基础(应得、非比较原则)的进一步追问,因而在根本上都是“反正义的”。孙国东把作弊“抄袭权”称为“法律外的反正义的公平”,把反对名人拥有“超生权”称为“法律内的反正义的公平”,认为这种“反正义的公平”具有高度的机会主义特征。孙国东从四个方面解释和分析了中国当下这种典型正义观念(即“反正义的公平观”)的形成机制:一是中国文化(尤其是仁爱、机会公平观念)中的机会公平传统,二是 20 世纪人民共和革命所形成的“后习俗”道德意识结构(基于原则和普遍主义的道德意识),三是当代中国实践哲学中的权利话语泛滥(比如法学家倡导的“权利本位论”),四是当下中国缺失正义的社会基本孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 320 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 320 321 页。法律与伦理第十辑204 结构,如经济领域的“分配正义”问题亟待解决,政治领域的“参与平等”问题有待突破,文化领域的“认同平等”问题已经浮现出来等。基于以上分析和看法,作者提出了超克“反正义的公平观”的“底线正义”的两大原则和四小原则。(一)经济正义(分配正义)原则:国家和社会应当保障(1)拥有同等资质和才能且对自身资质和才能有同等利用意愿的社会成员,以实质性的平等人格获取教育和培训机会、参与职位和地位公平竞争的必要物质条件(实质性的机会公平原则);(2)以及具有奋斗志向的“最少受惠者”人格独立所必备的生活条件,而不论其自然禀赋如何(差别原则)。(二)政治正义原则:经济、政治与文化的不平等安排以及基于“共同善”对权利的限制,应同时满足如下两个条件:(1)在政治共同体内得到充分的民主商谈(商谈民主原则);(2)以法律的形式确定下来,并在法律适用中平等地适用于所有人(法治原则)。仿照罗尔斯“词典式优先”的说法,结合转型中国的语境,孙国东认为,原则(一)优先于原则(二),在(一)与(二)中,原则(1)都优先于原则(2)。“这种 词典式序列 意味着:如果在先的原则未获得充分满足,即使完全实现在后的其他正义原则,社会基本结构的正义性仍会受到质疑。”他相信,如果这两大原则和四小原则得到充分实现或满足,那么我们就从“反正义的公平观”走向了“合乎正义的公平观”。我们先来评论作者对盛行当下中国的“反正义的公平观”的归因分析。首先是中国文化中的机会公平传统,他说:“儒家的仁爱思想,既否定了皇权的绝对专属性(汤武革命),亦确保了政治资源的相对开放性(科举制),使机会公平进入中国人的文化心理结构中。最能体现这一点,莫过于 王侯将相宁有种乎?这一农民起义的著名口号。”从文化传统甚或心理结构中寻求某种当代不良现象的原因,我认为这种做法太大而化之,没有任何说服力,之前它服务于批儒的需要,所有类似的归因我们都可以找到大量的反例。这种归因方式常犯的一个毛病就是胡子眉毛一把抓,把中国文化看成铁板一块,就其所举例子来说,儒家赋予“汤武革命”的理由与农民起义的口号(理由)“王侯将相宁有种乎”完全不是一回事,后者确实表达了某种机会主义的机会平等观,所谓“皇帝轮流做,孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 373 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 373 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 334 页。依违于普遍主义与情境主义之间的公共法哲学205 明年到我家”也是这个意思。值得一提的是,除了对农民起义口号外,孙国东对儒家的论述(如仁爱、文官制度等)字里行间都是正面的,但是这些正面的东西竟然要为一个坏的现象负责。这种阅读反差不知作者在写作时是否感受到?就具体观点而言,作者认为这种沉淀为文化心理结构的机会平等观念“只重形式,不重实质”,只强调机会公平,而不强调“应得”。笔者倒以为,儒家恰好是最看重“应得”的,儒家的“义利”之辨,讲的就是利之应得不应得,孔子所谓“见得思义”(论语季氏)、“义然后取”(论语宪问),说的就是面对利益时我们应当思考它于我而言是否正当(道德应得、法律应得),如果正当则取之。孟子说:“非其义也,非其道也。一介不以与人,一介不以取诸人。”(孟子万章上)讲得也是利益的应得不应得。胡适在 1933 年发表的 民权的保障中特别重视此句话,他说:“这正是 权利 的意义。一介不以与人是尊重自己所应有;一介不以取诸人 是尊重他人所应有。”荀子则通过“制礼义以分之”来确定社会各阶层、各职业、各角色之应得。再者,关于“后习俗”道德意识结构。作者认为那些“抄袭权”的辩护者与“超生权”的反对者都具有了“后习俗”道德意识结构(基于原则、反思性、普遍主义的道德意识,本质上就是启蒙运动道德意识),因为他们都诉诸某种“公平”原则(一致性原则、比较原则)的“同等情况同等对待”。他用“无公德的个人”来形容“抄袭权”的辩护者,用“法条主义”来形容明星“超生权”的反对者,显然,他不认同“抄袭权”而赞同明星“超生权”。我附和他对前者的观点,却不敢苟同他在后者的立场。简言之,在此我秉持一种法律实证主义或作者所谓的“法条主义”,在当时的计划生育相关法律规定下,明星并不具有“超生权”。尽管相关法律远远算不上良法,但一旦制定并得到普遍遵守,明星就不能例外;否则,就会如民谚所言那样,“撑死胆大的,饿死胆小的”,这对无权无钱无势(胆之大小也决定于是否有权有钱有势力)者更不公平。在此我要为一般人的道德直觉辩护。关于“抄袭权”的辩护者,我也并不认为他们拥有了真正意义上的“后习俗”道德意识,因为这些人的理由并非出自真诚,他们只需稍加反思(反思是“后习俗”道德意识的核心精神),或 胡适:民权的保障,独立评论 第 38 号,1933 年。参见陈乔见 儒学中的权利重构及其意义,华东师范大学学报(哲学社会科学版)2019 年第 6 期。法律与伦理第十辑206 者我们只需稍加诘问,他们就不可能持有这样的公平观,他们的理由纯粹是机会主义的无理取闹,却绝对不是任何形式的机会公平。笔者以为,归因于中国文化所积淀的心理文化结构,扯得太远,可以解释任何现象的东西其实什么都解释不了;归因于 20 世纪以来共和革命(不如说新文化运动)所形塑的“后习俗”道德意识,那是想多了,中国人还远远没有普遍具有此种道德意识(所谓启蒙尚未完成)。不过,兴起于 20 世纪 80 年代末、90 年代初的“权利本位论”对当代中国人的思维与行动确实有着重要的形塑作用,孙国东说:“权利本位论 总体上呈现出 重视权利启蒙,忽视追问权利正当性基础 的倾向。”权利哲学家的研究是否如此,作为业外人,我不得而知,但是当代国人确实权利意识高涨却很少反躬自省权利主张是否正当。面对权利话语(rights dis-course/talk)的泛滥,“权利本位论”虽有矫枉过正之嫌,但权利本身是应该高度肯定的。造成权利话语的泛滥,不是权利本身之过错,不是权利本身不好,而是我们的权利哲学没有做好,好的权利哲学一定要充分讨论权利的正当性根据。最后来评一下作者给出的“底线正义”诸原则,即两大原则和四小原则。第一大原则即“经济(分配)正义原则”的思想和表述方式明显受到罗尔斯的影响,只不过在转型中国所面临的结构化情境中,孙国东强调了经济(分配)正义的优先性,其中又强调了实质性的机会公平原则优先于差别原则。第二大原则即“政治正义原则”的思想与表述明显受到哈贝马斯的影响,也由于转型中国的“进行时”,鉴于“立法”优先于“司法”的考量,作者认为其中的“商谈民主原则”优先于“法治原则”。两大原则四小原则的“词典式序列”显然借鉴了罗尔斯的两个正义原则的词典式排列。罗尔斯明言两个正义原则有其适用情境,孙国东没有照搬运用于中国情境,这体现了他一再强调的基于中国语境的中国法律图景或“反思性情境主义”方法论。但是,他却照搬了罗尔斯的这种所谓“词典式优先”的思维方式。在我看来,这很成问题。当代中国经济领域的分配和政 孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 342 页。“权利”(rights)就其本义而言,就是正当的权力或利益。“权利”这一中文翻译,遗漏了“正当性”的意涵,严复对此翻译深感不安,谓之“以霸译王”。实际上,清末民初的思想家透过中国传统“义”概念来接纳和理解西方传入的“right(s)”思想,就曾一度十分强调权利的“正当性”意涵。参加陈乔见 从“义”到“权利”近代道德意识转型一例的观念史考察与义理分析,哲学研究 2021 年第 2 期。依违于普遍主义与情境主义之间的公共法哲学207 治领域的民主商谈或法治,是一个相互影响的交互过程,分配正义有赖于民主商谈和法治,民主商谈和法治建设也有待于经济分配的相对正义。规范经济与政治领域的分配正义原则和政治正义原则,很难说孰先孰后,执着于经济正义原则优先于政治正义原则,势必造成对政治正义原则的疏离乃至忽视。就政治正义原则而言,作者强调“商谈民主原则”优先于“法治原则”,其理据是他所谓的“立法”优先于“司法”。就理论层面而言,“立法”固然优先于“司法”,但就转型中国而言,有的法律已然存在,而且很多法律也具有了良法的性质(“良不良”只能在比较的意义而非绝对的意义上而言)。在此种情况下,“法治原则”当然具有优先性。如果一定要等待经由商谈民主原则确立了所有领域的“良法”后,才开始实行“法治原则”,这是柏拉图式的乌托邦主义,跟作者一再强调的“理论”(政治理想)与“现实”(实践约束性条件、结构化情境)之间的“反思性平衡”背道而驰。总之,在此某某原则优先于而且词典式优先于某某原则的思维方式实不可取,还是“摸着石头过河”的实验主义、渐进改良主义可取。四“直觉”的是与非作者在书中经常使用“直觉主义”来指称某种思想,他对“直觉主义”多有批评,基本持否定态度,该书代序第四节“超越犬儒主义和直觉主义”,明确表达了他对“直觉主义”的鄙视态度。我认为在双重意义上,作者对“直觉”和“直觉主义”的看法都是成问题的,一是对直觉主义的理解,一是如何看待直觉在理论中的地位。我们先看作者对直觉主义的界定和刻画:“如果说,犬儒主义是笼罩在学术场域(学术界)的一片乌云,那么直觉主义则是飘荡在公共领域(思想界)的一个幽灵。直觉主义原本是道德或伦理规范的证成方式,并最终体现为一种道德哲学理论模式;它认为,道德直觉对道德规范和道德原则的把握,较之人的理性更可靠,亦更基础。但此处所谓的直觉主义,具有更为宽泛的含义:它是指排他性地诉诸某种类型的直觉言说公共事务的取向。因此,它既包括基于道德直觉的直觉主义,亦包括伦理直觉和政治(或实用性)直觉的直觉主义。如果借用哈贝马斯的 实践理性多态论,它们大致与现代社会实践理性的三种表现形式 道德理性(实践理性的道德运用)、伦理理性(实践理性的伦理运用)和实用理性(实践法律与伦理第十辑208 理性之实用运用)一一对应起来。换言之,它们分别把实践理性排他性地还原为道德理性、伦理理性和实用理性。”在此宽泛的界定下,作者把以康德、罗尔斯、诺齐克为代表的自由主义规范性政治哲学,以古典政治哲学为依托的施特劳斯主义,以黑格尔法权学说为理论渊源的共同体主义(社群主义),以功利主义、实用主义等为底色的政治现实主义,都算作了“直觉主义”,因为它们分别将实践理性排他性地还原为道德理性、伦理理性和实用理性。进而,作者把当代中国的自由主义、新左派、新儒家全部划入他所谓的“直觉主义”。我们不禁要问,世界上何曾有过一种“主义”,能够把如此众多甚或相互敌对的思想阵营全部囊括其中?一种主义必定有其本质或“家族相似”之所在,根据作者的论述,这个本质就是“排他性地还原”,我们恍然大悟,原来他所谓的“直觉主义”其实是“还原主义”。伯纳德威廉斯说:“伦理学理论总得从某个地方开始”,“这些初始的伦理信念在当今哲学里常常被称作直觉”。我想很多理论如政治哲学或法哲学等,亦不例外。在此意义上,我们把某些东西还原到不可还原的起点,这些初始起点往往是某种直觉信念,它构成了理论家建构理论的“阿基米德点”,在此意义上,我们可以勉强地把作者的还原主义视为直觉主义。按照他的论述,几乎所有中西近现代著名的思想家或流派都是直觉主义,换言之,都是以某种不可还原的直觉(道德信念、伦理信念等)来建构其理论大厦。如果我的理解和分析没有错得太离谱,那么我不知道这些思想流派是否真如他所言是直觉主义。理论应该如何处理常识直觉或日常直觉?孙国东的“公共法哲学”果决地把直觉排除在外了,这其实是“公共法哲学”之“公共”一词的含义之一,在“超越犬儒主义和直觉主义”一节中,作者说:“公共法哲学之为公共法哲学,正因为它不但在学术研究中以 理性之公共运用 自我期许和自我要求,抑且把 理性之公共运用 视为顺应 公意政治 合法化机理、回应实践困境的建制化要求。”它与一切“独白式的 道德唯我论(即孙国东所指称的那些直觉主义)相区别”。回想下上文我们讨论过的“抄袭权”案例,孙国东认为像“抄袭权”这样泛道德的“公孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 36 页。英 伯纳德威廉斯:伦理学与哲学的限度,陈嘉映译,商务印书馆,2018,第94 页。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 39 页。依违于普遍主义与情境主义之间的公共法哲学209 平”表明:“道德直觉(moral intuitionism)是不可靠的。”我个人认为,日常生活中的直觉或常识直觉,是需要理论建构者认真对待和处理的,我们需要对这些常识直觉进行反思性的检验,以便去伪存真,或者把不同的直觉信念安排在理论的不同位置上。总之,理论建构必须回应常识直觉。当然,反思或理论建构并不是要把所有直觉合理化,但对所有日常直觉全然不顾肯定是有问题的。孙国东:公共法哲学:转型中国的法治与正义,中国法制出版社,2018,第 323 324 页。