新《行政处罚法》语境下海关“类行政处罚行为”辨析.pdf

作者简介：陈晓，济南海关统计处四级调研员、公职律师。新 行政处罚法 语境下海关“类行政处罚行为”辨析陈 晓摘 要：海关收缴等海关“类行政处罚行为”，其行为形式或性质类似海关行政处罚，如何正确而恰当地实施该类行为是海关监管执法难点。新 行政处罚法 的新规定新精神，对海关“类行政处罚行为”认定和实施提出新要求。运用行政法理，依照新法规定，梳理明晰常见海关类行政处罚行为，厘定其法律属性，对新法实施后海关行政执法工作当有裨益。关 键 词：海关“类行政处罚行为”；海关行政执法；行政处罚法中华人民共和国行政处罚法（中华人民共和国第十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过，以下简称 行政处罚法）自 年 月 日起施行。修订后的行政处罚法共 章，条。这是旧 行政处罚法 实施 年后的首次大修，明确了行政处罚的概念及实施主体、地方性法规设定行政处罚权限、行政处罚的程序、执行和执法监督等内容。对适应新时代要求，推进严格规范、公正文明执法，切实保护行政管理相对人的合法权益具有重要意义。本次修订的亮点很多，但根本性的当属首次明确行政处罚的概念。行政处罚法 第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”正面定义了行政处罚的实施主体、对象和内容，比较全面地反映了行政处罚的内涵和外延，有利于区别行政处罚与其他行政行为。深刻领悟行政法理论特别是行政行为和行政处罚理论，学懂弄通 行政处罚法 第二条规定的真实确定涵义，对包括海关行政处罚在内的海关行政执法具有极其重大而深远的意义。有学者以行政处罚定义为标准，通过检索中国人大网“中国法律法规信息系统”和上海市、浙江省“权力清单数据库”，发现现行法律、法规、规章中行政处罚种类有 种。具体为：有关名誉罚的行政处罚种类主要有警告、通报批评、公开谴责、列入黑名单 种；财产罚方面有罚款、没收违法所得、没收违法期间的工资性收入、没收非法财物 种；资格罚方面有暂停许可类执业活动、暂扣许可证、降低资质等级、吊销许可证、吊销营业执照、吊销登记证书、不得申请行政许可、取消资格 种；行为罚方面有责令停产停业、责令关闭、不得继续开展生产经营活动、从业限制、责令停止行为、责令作出行为 种；人身罚方面有行政拘留 种。另外，行政处罚方式的具体表述有 余种，警告、罚款、行政拘留等行政处罚种类的具体表述较为单一，其他行政处罚种类的具体表述比较多样化，尤其是责令停止行为、责令作出行为的具体表述。认为随着经济社会的发展，不断有新的行政管理需求，行政处罚类型和种类始终处于动态发展中，大概率还会出现新的类型和种类，应当坚持社会主义法治原则予以把握。如此大量繁复且有花样翻新趋势的行政处罚，必须严谨对待审慎实施，才能准确适用取得良效。海关行政处罚既具有一般行政处罚的共性，也具有海关行业特色的个性。针对传统海关行政处罚的执法工作，在总结前期执法实践经验的基础上，贯彻 行政处罚法 修法新精神，查漏补缺、推陈出新，必将能够更好地发挥海关行政处罚的作用。而海关“类行政处罚行为”，由于长期认识不一，分歧较大，原本就存在监管执法难题。行政处罚法 第二条规定是针对行政处罚的抽象定义，也无法对所有海关行政处罚行为类型一一列举。那么，如今明确的定义会不会影响甚至推翻原先对海关“类行政处罚行为”的固有认定和基本判断？所谓海关“类行政处罚行为”，本文是指行为形式或性质类似海关行政处罚的海关行政行为，具体包括但不限于收缴、降低信用等级等。而海关执法中常见的补征追征税款、责令退运（责令退回、销毁或作其他处理），按照传统观点明确属于非行政处罚，但由于上述行为貌似对行政相对人减损权益或者增加义务，按照 行政处罚法 第二条规定，有行政处罚之嫌。本文一并纳入后文辨析，以便互相参照，去伪存真，正本清源。对照行政处罚的定义及其背后法理，采用典型分析法，解剖麻雀，以“行为是否为具体行政行为、该行为是否属于惩戒性质、该行为是否造成行政管理相对人减损权益或者增加义务”为主线，梳理辨析海关“类行政处罚行为”及相关模糊认识，不但可以明确这些行为的法律性质究竟为何，更加能够在比较中鉴别和认清海关行政处罚行为的性质、依据和法律效果，从而在监管执法实践中更好地发挥包括海关行政处罚在内的各类海关措施的作用，推动海关行政执法工作提质增效。一、从行为法律性质上看，海关“类行政处罚行为”具有复杂多样性，不能简单归并一概而论（一）基于法律性质的行政行为类型通说依通说，行政行为可以分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为是行政机关依法黄海华：行政处罚的重新定义与分类配置，华东政法大学学报 年第 期。新 行政处罚法 语境下海关“类行政处罚行为”辨析行政行为，即行政主体依法实施行政管理，直接或间接地产生行政法律效果的行为。行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性，不能产生、变更或者消灭行政法律关系，可致权益损害性的三大特征。其联系是：二者都是行政主体所为的行为。行政事实行为常常作为行政法律行为的辅助行为、阶段行为或衍生行为，与行政法律行为密不可分；行政事实行为可能对行政法律行为的效果产生影响，有些行政事实行为可以转化为行政法律行为。其区别是：意思表示是否为必备要素不同。行政法律行为以意思表示为必备要素，行为本质上是行政主体设立法律关系意图的外在表示，在行政主体实施行政行为之前，往往表现为法律上的某种可能性；行政事实行为不以意思表示为必备要素，当事人实施行为的目的不在于追求行政法律后果，其行为直接表现为行政主体的动作，仅仅对外界产生物理或生理的影响。司法审查焦点和裁判形式不同。对行政法律行为的司法审查焦点是判断该行为是否合法有效，维持、撤销和变更行为是最主要的裁判形式；对行政事实行为的司法审查焦点是判断该行为是否合法，无须判断其是否有效，判决形式主要是对行为违法性的宣告和确认。行政法律行为包括抽象行政行为和具体行政行为，前者针对不特定行政管理相对人或行政管理事项，主要指行政立法；后者针对特定行政管理相对人，包括行政许可、行政处罚和行政强制等。行政处罚属于具体行政行为，而非事实行政行为。对传统行政处罚行为理论和实践中认识比较清晰，近有学者把行政处罚的法律特征从抽象到具体、从宏观到微观、从外部到内部，归纳为行政性、具体性、外部性、主动性、单方性、决意性、封闭性、不利性和制裁性九个方面。在大家看法基本一致的情况下，运用上述行政行为性质理论，对海关“类行政处罚行为”进行分析研判就尤其关键。（二）海关收缴行为的法律性质探析 中华人民共和国海关行政处罚实施条例 释义（以下简称 条例 释义）阐明：年 月 日正式施行的 中华人民共和国海关行政处罚实施条例（以下简称 实施条例）建立“直接收缴”制度，完善了海关对违法货物、物品的处理办法，堵塞了管理漏洞。根据旧 行政处罚法 的规定，对违法行为人不明确的、违法当事人系无行为能力或者限制行为能力自然人的，不能予以行政处罚。而在海关行政执法实践中，存在海关无法实施行政处罚，但相关违法进出境的货物、物品、运输工具又必须没收的情形，实施条例 通过第六十二条第一款规定的五种适用收缴的情形，明确海关在某些情况下，可以对有关货物、物品、运输工具、违法所得、特制设备直接收缴，不再实施行政处罚。这些情况包括但不限于：无行为能力或者限制行为能力的当事人携带进出境的国家禁止进出境物品（对应该条第（一）项）；散发性邮寄进出境的国家禁止、限制进出境的物品（寄件人在境外或者境内使用假姓名、假地址，导致无法查清确认），因携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以免予行政处罚的（对应该条第（二）项）；违法进出境的货物、物品、运输工具，由于当事人不明确胡建淼：论“行政处罚”概念的法律定位 兼评 行政处罚法 关于“行政处罚”的定义，中外法学 年第 期。而无法给予行政处罚（对应该条第（三）项）；在海关作出行政处罚决定前，作为当事人的自然人死亡、法人或者其他组织终止的（对应该条第（四）项）等。收缴制度在知识产权海关保护领域，体现在 中华人民共和国海关关于 中华人民共和国知识产权海关保护条例 的实施办法 第三十二条，“进出口货物或者进出境物品经海关调查认定侵犯知识产权，根据 条例第二十七条第一款和第二十八条的规定应当由海关予以没收，但当事人无法查清的，自海关制发有关公告之日起满 个月后可由海关予以收缴”。海关收缴制度的具体操作规范为 海关收缴操作规程（暂行）（署缉发 号，以下简称 收缴操作规程）。可以看到，海关收缴制度建立的初衷是：为弥补在特定情形下，应当实施没收行政处罚但无法或不予实施的衍生漏洞，对行政管理相对（涉及）物采取的一种剥夺其原主物的所有权的具体行政行为。海关总署关于印发 海关收缴操作规程（暂行）的通知（以下简称 收缴操作规程通知）也强调，“本 规程 中海关收缴行为的法律性质属于一种强制性的具体行政行为，不是海关行政处罚”。海关收缴的初心本质是类或准海关没收行政处罚行为，是海关因没收这种行政处罚不能或难以实现，而不得不采取的一种措施。这种措施，如果符合行政法理和行政处罚定义，则应按照 行政处罚法 的规定程序实施；如果不符合行政处罚定义，但符合行政法理和其他具体行政行为定义，则应按照其他规范具体行政行为法律的规定程序实施；如果仅仅属于事实行政行为，则应在监管执法实践中注意甄别避免混同。具体行政行为种类复杂多样，但在法律层面明确规范的是行政许可、行政处罚和行政强制。从行政正当程序原则和规避被复议及诉讼风险的角度出发，其他小众范围的具体行政行为应当参照其最相类似的上述三种具体行政行为的法律规定，特别是程序规定予以规范实施。海关收缴的法律性质要具体情况具体分析。对照行政行为性质理论，仔细分析 实施条例 第六十二条第一款规定的五种适用收缴的情形，除第（五）项为兜底规定外，第（一）项第（二）项规定情形下的收缴，对行政管理相对人实际产生了类似没收行政处罚的法律效果，符合行政法律行为的构成要件，属于行政法律行为中的具体行政行为，需要进一步分析确定其行为的具体种类归属；而第（三）项第（四）项规定情形下的收缴，由于行政管理相对人不存在或无法查清，导致行政法律关系无从建立，收缴对行政管理相对人产生不了实际的惩戒法律效果，只存在事实上的动作和作用，因此属于行政事实行为，可以排除在我们进一步思考范围之外。那么，属于行政法律行为的第（一）项、第（二）项规定情形下的海关收缴，依据 行政处罚法 第二条规定，是否符合行政处罚的抽象定义，是否属于海关行政处罚行为呢？如果不考虑海关收缴制度的立法初衷和 收缴操作规程通知 精神，从行政法具体行政行为理论出发，进一步细致考量上述规定情形下的海关收缴，可以将其理解为两类具体行政行为：类行政处罚（没收）的收缴；类行政强制（强制执行）的收缴。上述情形下的海关收缴，除了立法原意的没收替代措施，还可以理解为行政强制执行中的即时强制（决定与执行的结合）。根据 行政处罚法 第十一条第一款“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，和 海关行政处罚实施条例 第六十二条“有下列情形之一的，有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备由海关予以收缴：”之规定，海关有权设定和行使类行政处罚的收缴权力。但是，根据 中华人民共和国行政强制法（以下简称 行政强制法）第十三条“行政新 行政处罚法 语境下海关“类行政处罚行为”辨析强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”的规定，作为行政法规的 实施条例 无权设定收缴为强制执行方式。结合 海关系统贯彻实施 中华人民共和国行政强制法 若干问题的意见（署法发 号）中列举的 种海关行政强制执行的具体方式也不包括收缴，可见，从理论上说，即使海关依法做出收缴决定，其具体执行也应当在行政相对人拒不履行义务时，申请人民法院强制执行。然而，实际情况是，待收缴的货物、邮寄物品和运输工具一般已在海关控制之下，当事人拒不履行义务的可能性较小，如再转而申请人民法院强制执行，似有无中生有、画蛇添足之嫌。但是，如果在当事人拒不配合情形下，比如旅检现场携带数量零星违禁品的旅客拒不向海关交出违禁品时，海关如果直接强行收缴恐怕于法无据。（三）风险防控及规范执法建议收缴操作规程 规定的收缴执行程序基本比照旧 行政处罚法 规定的行政处罚执行程序的原则和精神设置。对于 实施条例 第（三）项、第（四）项规定情形下的行政事实行为性质的海关收缴，其实施程序在法律规定空白的情况下，做出严谨规范程序要求，可圈可点；但对于 实施条例 第（一）项、第（二）项规定情形下的行政法律行为性质的海关收缴，则应在坚持既往正确执法程序的基础上，辨析明确并补充完善相关要求。对照 行政处罚法 行政强制法 关于行政处罚和行政强制种类设定和实施程序的有关规定，结合监管执法实践，将 实施条例 第（一）项、第（二）项规定情形下的行政法律行为性质的海关收缴，明确为类或准海关行政处罚更为适宜，其决定和执行的实体规则和程序规则均应完全依照或最大限度地参照行政处罚的相关规定实施。检索海关行政诉讼案例，以海关收缴决定应当履行行政处罚程序为理由的行政诉讼案件数量不少。因此，在海关监管执法过程中，尤其要防止将原本应当实施的没收的行政处罚，以海关收缴取而代之。海关收缴的执法程序应当在 行政处罚法 规定程序上予以细化，对 收缴操作规程 予以修正和完善。如此一来，即便因实体上选择应用海关收缴措施未依法实施没收的行政处罚而引发争议，但因执法程序上严密无漏，基本依照了没收的行政处罚程序，充分听取了行政管理相对人的陈述与申辩，甚至启动听证程序，则既最大限度地保障了行政管理相对人的程序权利，又圆满地落实了海关监管执法的要求，也就能够积极妥善地应对其与海关的冲突与纠纷。二、从行为的法律依据来看，海关“类行政处罚行为”的执法依据大多是制裁性法律规范（一）法律规范通说特定具体行政行为对行政管理相对人具有惩戒性，是判断该行为系行政处罚的要件之一；而是否具有惩戒性，可以通过执法依据（法律条文）一探究竟。依通说，法律规范是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。法律规范一般由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。假定条件是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规范的前提条件。主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此规范调整。行为模式是构成法律规范的核心部分。它对人们行为的标准与方向做出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。法律后果是指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等方面进行法律评价所得出的结果。按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范设定作为义务，禁止性规范设定不作为义务。按照法律规范的法律后果的不同，可以分为制裁性规范和奖励性规范。制裁性规范是对违反行为准则的有过错行为进行制裁的规范，奖励性规范是对做出有益于社会的行为给予奖励的规范。法律规范的内容落实到具体的法律文件中，表现为相应的文字结构形式 法律条文，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规范，即二者不是一一对应的关系。有的法律条文省略假定条件，有的把假定条件与行为模式合而为一，还有的未直接规定法律后果。授权性规范、义务性规范和禁止性规范往往或省略假定条件或不直接规定法律后果，而突出行为模式；制裁性法律规范往往把假定条件与行为模式结合在一起，突出行为模式和法律后果。行政处罚法律规范总体上属于制裁性规范，从法律条文上看，通常只由行为模式与法律后果两个要素构成。学界对行政处罚的制裁对象（即法律规范中的行为模式）大致有三种观点：违反行政法上的义务的行为、违反行政法律规范的行为和违反行政管理秩序的行为。上述三类制裁对象，有共同性也有交叉处，但总体上范围逐次缩小。如将制裁对象限定于违反行政法上的义务的行为或者违反行政法律规范的行为，不够精确，容易泛化，也突破了行政处罚作为“秩序罚”的基本定位。认为上述三类违法行为中少数构成违反行政管理秩序行为的，才可以通过行政处罚来惩处，不影响行政处罚手段的运用。海关行政处罚行为是海关对行政管理相对人实施的惩戒行为，其法律依据，以制裁性规范为主。实现海关监管、征税、缉私和统计等基本职能，实施各种行政管理的具体措施，都需要由法律明确授权，在条文上表现为授权性规范。而对行政管理相对人而言，参与进出境（口）活动，涉及的法律条文既有授权性规范、义务性规范，也有禁止性规范。当由于海关实施某一具体行政行为，行政管理相对人被课以义务性、禁止性或强制性内容的法律要求时，不能简单直接地断定其被海关行政处罚，进而认为海关的执法依据也是行政处罚的制裁性规范。因此，在适用具体法律规定时，明晰判断相关条文的法律规范类别，是从法律条文上区别海关“类行政处罚行为”的重要方面。（二）海关补征、追征税款行为的法律规范探析以海关补征、追征税款为例。海关法 第六十二条明确规定：“进出口货物、进出境物品放行后，海关发现少征或者漏征税款，应当自缴纳税款或者货物、物品放行之日起一年内，向黄海华：新行政处罚法制度创新的理论解析，行政法学研究 年第 期。新 行政处罚法 语境下海关“类行政处罚行为”辨析纳税义务人补征。因纳税义务人违反规定而造成的少征或者漏征，海关在三年以内可以追征。”从法律层面构建起海关关税补征和关税追征的制度。结合 海关法 相关规定，中华人民共和国海关法 释义（以下简称 海关法 释义）阐明，上述两项制度的区别是：一是制度项下海关具体行政行为的起因不同。关税的补征是指在进出口货物完税后，海关发现实际征收的关税税款少于应征税额，并且少征税额是非因纳税义务人违反规定造成的，而责令纳税义务人补缴税款差额的制度。关税的追征是指在进出口货物完税后，海关发现实际征收的关税税款少于应征税额，并且少征税额是因纳税义务人违反规定造成的，而责令纳税义务人补缴税款差额的制度。二是制度项下海关具体行政行为的可为时限不同。对于应当补征的税款，海关可以自缴纳税款或者货物、物品放行之日起一年内，向纳税义务人征缴；对于应当追征的税款，海关可以自缴纳税款或者货物、物品放行之日起三年内，向纳税义务人征缴。超过上述时限，海关再无权补征或者追征关税。其相同点在于：一是制度项下海关具体行政行为程序和手续要求相同。海关补征、追征税款，应当制作补征、追征关税税款的决定，填发关税缴款书，通知纳税义务人，并要求其在一定的期限内履行纳税义务。二是纳税义务人由该海关具体行政行为产生的法定义务和救济权利相同。纳税义务人应当在海关规定的纳税期限内缴纳税款。纳税义务人对海关的补征、追征决定不服的可以申请行政复议，对复议决定仍不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。海关法 第六十二条属于对海关的授权性法律规范，可以明确，其构建制度框架范围的海关补征、追征税款行为不是海关行政处罚。上述行为不过是实现 海关法 第五十三条“准许进出口的货物、进出境物品，由海关依法征收关税”之规定的特殊情况下的特定措施，是海关征税职能权力的变现。与其相类似的法律条文，还有 海关法 第八十五条，该条文属于对行政管理相对人（个人）的制裁性法律规范。“责令补缴关税”是该制裁性法律规范中与罚款相提并论的类行政处罚行为，是对未依法向海关申报的个人实施的惩戒行为，但其行为的法律来源或法律授权仍然能够通过 海关法 第六十二条授权性法律规范的规定理解和印证，即关税追征行为针对的是货物，“责令补缴关税”行为针对的是物品，亦是实现 海关法 第五十三条之规定，在特殊情况下的特定措施，只不过凸显了行为的可为时限的即决性。实际仍然是海关关税追征制度项下关税追征行为的变种，都属于海关征收税款的具体行政行为，不是海关行政处罚。三、从行为的法律效果上看，海关“类行政处罚”的表现方式为行政管理相对人“减损权益或者增加义务”（一）法律义务与法律责任通说海关“类行政处罚行为”在法律效果上，与海关行政处罚最为相类似的是，行政管理相对人由于该行为呈现出权益减损或义务增加的法律事实状态。常见的是义务增加。义务是否增加的判断方法，可以通过法律义务和法律责任的法学理论来指导。法律义务和法律责任的区别和联系是：一是针对主体不同。法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。二是制裁性不同。法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行的救济、制裁；法律义务是与法律权利相对应，法律的重要调控手段，不具有制裁性。责任以义务存在为前提。法律责任的产生以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。具体来说，判断义务是否增加，先要明确海关特定具体行政行为实施前，行政管理相对人有无相应法定义务；如果有的话，其固有义务是什么，现有义务与固有义务相比较，是否存在增加的现象。通过行政管理相对人由于海关特定具体行政行为承担法律责任，有无呈现义务增加的法律事实状态，结合其他情况，可以判定海关“类行政处罚行为”（或其他特定具体行政行为）是否属于海关行政处罚。（二）海关责令退运、降低企业信用等级等行为的法律义务和法律责任探析 关于海关责令退运、责令退回等行为。条例 释义 在对 实施条例 第十三条“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处 万元以下罚款”的条文释义中阐明：责令退运不是一种行政处罚，海关依据本条规定责令有关当事人将国家禁止进出口的货物退运进境或者出境的，应当制发 责令退运决定书，当事人对海关责令退运的决定不服的，同样享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。可见，立法初衷，海关责令退运不是行政处罚，而是一种行政管理相对人可以采取法律救济手段的海关具体行政行为。相类似的条文，还有 实施条例 第二十条，其中“予以没收”的没收是行政处罚，“责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理”与 实施条例 第十三条的“责令退运”性质类似，两者之间的区别在于：一是“退运”与“退回”针对的行政管理相对（涉及）物存在货物与物品的海关分类差异；二是“责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理”，在何种情况下采取何种处理办法，主要视禁止进出境物品的具体情况而定。如来自疫区的物品就必须予以销毁，生活垃圾就必须责令退回，计算机存储介质上的内容就要作技术处理。被海关责令而进行“退运”，是行政管理相对人的法定义务，还是其法律责任？中华人民共和国对外贸易法 给出了线索。该法第三十四条明确规定，“在对外贸易活动中，不得有下列行为：（五）违反法律、行政法规规定的其他行为”。而 中华人民共和国货物进出口管理条例 第九条“属于禁止进口的货物，不得进口”，是行政管理相对人的第一性法定义务，由于其实施的行为符合 实施条例 第十三条“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物”的规定，就要承担被海关“责令退运”的法律责任，其固有法定义务没有增加。因此，海关“责令退运”不是行政处罚。同理，亦可结合 海关法 第四十条“国家对进出境货物、物品有禁止性或限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规授权作出的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制定”，和 年 月 日海关总署以 号令付子堂主编：法理学初阶，法律出版社 年第五版，有关法律义务与法律责任的章节。新 行政处罚法 语境下海关“类行政处罚行为”辨析发布的 中华人民共和国禁止进出境物品表 和 中华人民共和国限制进出境物品表 的相关规定，确定：被海关责令而进行“退回”“或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理”，属于行政管理相对人因违反第一性法定义务而必须承担的法律责任，其固有法定义务没有增加。因此，海关“责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理”不是行政处罚。至于海关在“责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理”之间如何选取适当方式，则应当按照行政比例原则，选取使用对行政管理相对人不利影响尽可能小的方式，兼顾海关行政目标实现和行政管理相对人权益保护。从根本上，海关责令退运、责令退回等行为属于“减损非法利益、增加应当履行的义务，是要求当事人做本应该做的事情，涉及是非问题，本质上属于法律秩序的恢复，谈不上惩戒和制裁”，是纠正违法。根据 行政处罚法 的规定，就当事人而言，违法的当事人不仅要接受行政处罚，同时还必须纠正违法；就行政机关而言，在对当事人实施行政处罚的同时，一定要同时责令当事人纠正违法，不得以处罚代替纠正违法。为此，行政处罚法 第二十八条第一款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”权益减损的情形不多。权益是否减损，应当以海关实施的某一类行政处罚行为对特定行政管理相对人的影响判断，以其现有权益比较其原有权益来衡量，而不应以其具体的现有权益比较其相关的某类概括权益衡量。另需注意，权益不同于权利，其覆盖面更加广泛，是包括但不限于法定权利的各种好处。关于降低企业信用等级。现行 中华人民共和国海关注册登记和备案企业信用管理办法（海关总署令 年第 号，以下简称 信用管理办法）第四条明确规定：“海关根据企业申请，按照本办法规定的标准和程序将企业认证为高级认证企业的，对其实施便利的管理措施。海关根据采集的信用信息，按照本办法规定的标准和程序将违法违规企业认定为失信企业的，对其实施严格的管理措施。海关对高级认证企业和失信企业之外的其他企业实施常规的管理措施。”海关不同的管理措施，对相应的不同认定企业而言，意味着享受的通关权益有所不同。如果信用等级由高降低，其享受的通关权益随之减损。如高级认证企业被海关调整为一般认证企业，其因失信违法承担企业海关评价降低、通关便利窄缩的后果。通关便利窄缩，不是以一般信用企业适用的无奖励亦无惩戒的管理措施为标杆比较，而是以原高级认证企业适用的管理措施与调整后现一般认证企业适用的管理措施相比较得出的结论。（三）风险防控及规范执法建议结合行为的其他构成要件，对照 行政处罚法 相关规定，海关降低企业信用等级这个海关“类行政处罚行为”，完全符合海关行政处罚的定义，建议 行政处罚法 正式施行后按照海关行政处罚程序实施，同时尽快依法修改 信用管理办法 等相关规范性文件。黄海华：行政处罚的重新定义与分类配置，华东政法大学学报 年第 期。胡建淼：论“行政处罚”概念的法律定位 兼评 行政处罚法 关于“行政处罚”的定义，中外法学 年第 期。而且，“通报批评”成为 行政处罚法 新规定的行政处罚的一种。根据 信用管理办法 第九条第（二）项之规定，海关对企业信用状况的认定结果予以公示，如果认定结果是降低企业信用等级，那么公示行为本身，就是类似“通报批评”的海关行政处罚。另外，行政处罚法 第三十三条第二款明确规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”事前充分考虑行政管理相对人是否存在过错，从而决定是否应当给予其行政处罚，是正确且恰当地实施行政处罚的要件；但不能因为事后查明行政管理相对人不存在过错，就认为行政机关先前施予其身的行政行为不是行政处罚。相应的，判断某个行为是否系行政处罚，不应从行政管理相对人的违法行为及免责条件的角度出发理解判断，而要从行政机关实施具体行政行为的角度及构成要件出发，严格依据 行政处罚法 第二条规定予以甄别。还有，行政处罚法“不得给予”（第二十九条）、“不予”（第三十条、第三十三条）、“不再给予”（第三十六条）行政处罚及“行政处罚无效”（第三十八条）的相关规定，与 中华人民共和国行政诉讼法 判决撤销或部分撤销行政行为（第七十条）、判决确认行政行为无效（第七十五条）等规定相对应，从司法审查标准和范围的角度深入理解行政处罚行为法律要义，可以认清和辅证 行政处罚法 实施后，行政处罚行为的法律风险和判别标准。“”：“”，“”：“”；（责任编辑 赵世璐）