我国医疗损害司法鉴定标准重塑.pdf

标准是科学、技术和实践经验的总结，标准化是一门学科、一件事物成熟的重要标志。鉴定标准是对案件中涉及的专门性事项进行鉴别和判断时，遵循的国家规定或者行业规则。目前，我国没有制定统一的医疗损害司法鉴定国家标准和技术规范，司法鉴定行业组织也没有制定相关的行业标准和技术规范，大多数司法鉴定机构没有建立医疗损害司法鉴定项目的评审标准，尚未形成医疗损害司法鉴定的质量管理体系。司法鉴定人在鉴定医疗过错时，缺乏统一的参考规范与标准，完全依靠主观判断与搜集的相关资料、专家发表的专业意见来进行鉴定，导致鉴定意见的准确性有待考量，无法成为司法机关审判相关案件时的证据，不具有证据资格与证据能力。虽然各地发布的有关医疗损害责任鉴定的规范性文件，对于医疗损害因果关系及损伤参与度的鉴定标准作出了一些规定，但是相关规定过于简单，可操作性不强。鉴定人适用这些技术标准和规范评价医疗行为时难度系数过高，从而导致鉴定意见本身存在较低的准确性与权威性。从这个意义上说，我国目前处于初级阶段和摸索阶段。就制定统一的鉴定技术规范来说，统一的鉴定标准是提高医疗损害鉴定准确性、科学性及中立性的关键因素，更是在实践中严格贯彻落实“一元化”鉴定模式的基础与前提。为了保证能够准确及时审理医疗损害案件，促进医疗事业的正常发展，使医疗损害鉴定具有统一的程序规范和技术标准，需要由专门的法律来规范各个环节的内容，提高其规范性与科学性，制定合法合理的判断损害结果和医疗行为之间是否存在因果关系的规范，以及侵害患者知情同意权责任纠纷的鉴定标准，以确保鉴定人员运用统一且操作性强的判断标准开展医疗损害鉴定工作，作出能够反映真实*收稿日期2023-05-08 基金项目国家社会科学基金一般项目：中国医疗纠纷第三方调解立法研究（19FFXB062）。作者简介艾尔肯，法学博士，辽宁师范大学法学院教授。湖 湘 法 学 评 论Huxiang Law Review第 3 卷第 3 期2 0 2 3 年 7 月Vol.3,No.3Jul.2 0 2 3文章编号：2097-020X（2023）03-0102-17 DOI：10.20034/ki.hxfxpl.2023.03.009我国医疗损害司法鉴定标准重塑艾尔肯（辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081）摘要 医疗损害司法鉴定标准具有的技术性和复杂性，要求运用具体标准和抽象标准相结合的方式认定是否有医疗过失行为，同时需要考虑医疗的专门性、地域性、紧急性等因素。根据英美法“二分法”因果关系理论，从事实因果关系和法律因果关系两个方面判断医疗损害因果关系。根据医疗过失行为原因力规则认定因果关系损伤参与度及医方承担责任的比例。对于侵害患者知情同意权责任纠纷涉及的专业性问题，应当采取鉴定的方式作出判断。通过制定专门的行政法规合理设置医疗损害司法鉴定标准，确保鉴定人运用统一的鉴定规则作出能够反映真实情况的鉴定意见，为纠纷处理主体公正解决医疗损害案件提供证据，保护医患双方的权益，维护正常的医疗秩序，促进医患关系和谐发展。关键词 医疗损害鉴定标准；“二分法”因果关系理论；因果关系损伤参与度；侵害患者知情同意权；专门行政法规 中图分类号 D913 文献标识码 A103艾尔肯：我国医疗损害司法鉴定标准重塑情况的鉴定意见，为纠纷处理主体公正解决医疗损害案件提供可靠的证据，及时化解医患矛盾，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，构建和谐医患关系。一、医疗过失的判断标准注意义务的违反是医疗过失的本质属性。医疗损害鉴定的核心是审查医疗行为是否未按照法律规定履行注意义务。也就是说，医疗损害鉴定的重点在于判断医院作出的医疗行为是否存在违法的情况，是否具备过错。审查医疗行为是否违反注意义务是医疗过失认定的核心与关键，必须以法律途径制定统一的判断医疗过失的相关规范，才可以提高医疗损害鉴定结果的准确性与公正性。1在实际执行时，法官以及医疗损害鉴定负责人员应当综合考量各项因素，从抽象与实践角度对医疗行为是否存在过失进行判断，并依据判断结果来制定相关的鉴定意见。（一）医疗过失判断的具体标准医疗过失判断的具体标准是指在开展各项与医疗相关的行为时，医务人员是否严格按照法律规定和医院的章程，是否在实体和程序两方面都做到了合法合规，是否切实履行了注意义务。医疗注意义务指医务人员按照法律规定与医院规范，谨慎认真地开展各种医疗行为，知道或应当知道医疗行为实施之后可能引发的后果。它的存在提高了医务人员开展医疗行为的标准，医务人员必须保持较高的责任意识来保证患者的生命安全不受侵害，对医疗行为开展的所有阶段的危险性与不利后果进行预测与注意。2日本的医疗过错责任制度中，以“万全的注意义务”与“最善的注意义务”来对医务人员的注意义务进行解释。中国台湾以“必要的注意义务”来解释医务人员的注意义务。对于医师注意义务的这些不同提法，不能从法律角度提出，仅能从医德角度提倡。因为“万全”或“最善”这种涵盖性与严格性较高的词语会加重医务人员的工作压力，导致医务人员在开展医疗行为时过度小心谨慎，始终将患者生命安全健康状态的维系作为保障自身合法权益不受侵害的前提，并未将患者疾病的痊愈作为工作的重点。这样一来不但会阻碍医学领域的创新与发展，也会加重患者治疗疾病的成本。而“必要的注意”在实践中很难以明确的规范来划定医务人员注意义务履行的界限。所以，从立法角度与司法角度明确规定医务人员在开展治疗行为时应当履行“高度的注意义务”，即严格依据最优化原则制定并选择医疗方案，将医疗方案本身蕴含的负面作用降到最低，保障患者生命健康与合法权益的行使。具体而言，在临床实践中，医疗行为的注意义务可以划分为如下两种类型：第一，一般的注意义务。在开展医疗工作时，应当严格遵循法律规定与医院规章。具体体现在治疗、麻醉、用药、诊断、感染处理等诸多领域可以预见的义务。2021 年 11 月 17 日，司法部发布的医疗损害司法鉴定指南规定了医方违反注意义务过错鉴定的基本方法。该鉴定指南第 7 条规定：“以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构及其医务人员有责任、也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过度自信而未能注意，则认定存在医疗过错。”因此，如果医疗机构及其医务人员在诊疗过程中发现违反法律、行政法规、规章以及相关诊疗具体规定，或违反该专业领域多数专家认可的原则和方法，就产生违反一般注意义务的医疗过失。该鉴定指南在批注中强调，规则、方法与原则，既包括成文的，也包括“约定俗成”的。该批注和我国法律规定与医疗机构的实践情况大体相同，为我国司法鉴定专家对医疗事故的具体情况进行判断奠定了理论保障。第二，特殊的注意义务。此种注意义务是指按照相应的标准从一般的注意义务中分化的，在名称、内容等部分有着自身独特之处的注意义务。我国规定的特殊注意义务包括但不限于转医义务、足够注意到患者特殊体质的义务、问诊义务与说明义务。假如医务人员在对患者进行诊疗时没有遵1参见赵新河：医疗侵权法律问题研究，社会科学文献出版社 2022 年版，第 46 页。2参见艾尔肯：论医疗注意义务，载法学杂志2006 年第 6 期，第 30 页。湖 湘 法 学 评 论1042023 年第 3 期循上述义务，就属于未履行特殊注意义务。特殊注意义务与普通注意义务都是医务人员依法需要履行的注意义务，都有书面法规进行明确规定。虽然特殊注意义务的违反必须以单独的法律规定进行判断，不过从价值取向和法律层面来看，两者之间大体一致。就医疗损害鉴定来看，医疗过失的判断标准应当遵循中华人民共和国民法典（以下简称民法典）、中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法、中华人民共和国医师法（以下简称医师法）等法律的有关规定，医疗事故处理条例医疗纠纷预防和处理条例等行政法规的有关规定，以及其他部门法中有关医疗注意义务的规定。这些规定都是判断医疗过失的根据，同时也是判断医疗过失行为的详尽标准。必须要强调的是，除了上文提及的各种法律、行政法规与规章是注意义务的主要来源与依据以外，医学文献的部分内容也可以当作履行注意义务的重要根据。医学文献是指达到医学鉴定标准的书籍、文章等，以及医方进行医疗行为时所必须遵守的有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明。参考医学文献要根据事实描述和能被权威的科学机构或主要的学科机构赞同的诊疗依据，具体指指导方针、操作规范、行业专家共识、循证医学、国内外文献。3对于医疗注意义务的鉴定，应当采取以诊疗护理常规和医学文献所认可的注意义务为主，以卫生法律法规等规范性文件所规定的注意义务为补充的原则。但是，无论是何种形式的医疗注意义务，在司法鉴定中均具有同等价值，医务人员对于任何一种注意义务的违反，均构成医疗过失。（二）医疗过失判断的抽象标准从抽象的角度来对医疗过失行为判断所根据的标准，同样也叫作一般注意程度标准，具体指的是医务人员在开展诊疗活动时，实施的行为是否和本身的资质能力与专业水平相匹配，是否依法履行了注意义务，是否拥有相关专业所要具备的学识和技能。日本松仓丰治教授提出的“医疗水准理论”，一般认为是最早有关医疗一般注意程度的标准，而美国则将其视为医务人员职业行为的标准，也就是医务人员对自身的工作与职责应当具备的与之匹配的注意程度、医疗水平、医学见解与技术规范，世界各国通过不断的实践都认可了美国贯彻的医务人员职业行为标准。我国民法典以立法的形式对诊疗责任进行了明确的规定，强调医务人员治疗患者时，实施的整治方案和整治行为与本身的资质水平不相匹配，给患者的人身安全带来不利影响的，医疗机构应当按照法律规定对其进行赔偿和补救。据此，我国将医疗人员对患者进行诊治的做法与水平是否和本身的医疗能力相匹配作为判断医生是否存在医疗过失的抽象标准。这对整个医学界的发展来说极为关键，促进了医学和法学两个学科之间的交融，以学界普遍认可的观点统一了之前在判断医疗过失标准方面的争议。松仓丰治认为，医疗水准可以分为两种：一种是“学术上的医疗水准”，是指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是“实践中的医疗水准”，是指医疗界普遍采用的经验水准或技术水准。4影响医疗水准高低的外界因素包括但不限于实践经验的累积、基础设施的完善、学术界理论的提出。日本在规定判断医疗过失抽象标准时便在此基础上进行了改良与调整，最终创制了从司法判例角度确定医疗水准的标准。日本经历了数百件关于早产儿网膜症的事件后，该医疗水准理论逐渐成为立法上普遍公认的理论，并最后发展成如今判断医疗过失的抽象标准。5日本学者针对早产儿网膜症事件里的医疗手段和相关内容展开了体系化的研究，他们的研究理论推动着有关早产儿网膜症疾病的医疗标准的确定，给法院审理与之相关的医疗纠纷提供了理论参考，并在此基础上不溯及以往所做的判决，对该报告形成之后的医疗事故的判定严格执行。医务人员和医疗3参见刘兢晟、董大安、王江：法医医疗损害鉴定欧洲指南简介，载法医学杂志2017 年第 5 期，第 546 页。4参见王旭：医疗损害鉴定与技术标准研究，中国政法大学出版社 2021 年版，第 150 页。5 早产儿视网膜病变是主要见于早产儿的一种以视网膜血管异常增殖为特点的眼底疾病，目前仍是儿童致盲的主要原因之一。这是一种可以防治的疾病，合理用氧可以显著减少早产儿视网膜病变的发生。2004 年 4 月 2 日，卫生部印发了早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南，对于规范我国的早产儿用氧和早产儿视网膜病变防治，降低早产儿视网膜病变发生率和致盲率起到了重要作用。105艾尔肯：我国医疗损害司法鉴定标准重塑机构应当依据该标准履行注意和说明义务，否则即认为其行为存在过失，应当对该行为产生的不利后果负责。6医疗水准学说的存在与应用统一了医疗行为的认定标准，为从法律角度规范医疗行为提供了有力武器，有效提高了医疗矛盾与纠纷解决的科学性与合理性。但在实践中，运用医疗水准学说进行鉴定时，应当注意三个方面的问题。其一，医疗水准与转医义务、说明义务之间的关系。当医方确定在现有的医疗水准范围内的医疗技术不能具体操作和进行时，就产生了说明义务与转医义务。目前，在日本的判例中运用医疗水准学说时，仍未能具体、明确地阐述医疗水准与上述两项义务之间的关系。其二，医疗水准与医学科学发展的关系。当医务人员依据现在已达到一般医疗水准的治疗方法对患者进行治疗后，医学科学的进一步发展否认了之前的治疗方法，即医学科学发展与法律评判产生冲突时，就难以认定是否存在医疗过失。对此，通常认为医学科学的进一步发展否定了之前的治疗方法，如果“医务人员在诊疗活动中已尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，并不能据此认为在当时采用的治疗方法存在过失。其三，医疗水准与期待权的关系。患者的期待权是指当患者所患疾病直接危及生命时，患者享有对医方寄予最高希望并愿意尝试任何医疗手段来救治自己的权利。与此项权利相对应的是医方的最善注意义务，即医方采取已经在实践中被认可的医疗手段，尽最大努力使患者得到最好治疗的义务。但是，以医疗水准作为判断抽象医疗过失的基准与该项患者期待权之间在医患双方利益的价值取向上产生了矛盾。医疗标准侧重于以更合理、更科学的方案对医疗过失的责任进行分配，患者期待权却侧重于患者合法权益的保障。医疗标准与患者期待权在实践中都存在合理性与正当性。在具体实践中，假如为了满足患者的合理期待权，医疗机构与医务人员可以采取超出当前医疗水准的治疗技术对其进行救治，这种情况下医疗机构与医务人员需要谨慎考虑，但是医方要尽到告知说明的义务。说明时对医疗方法的优劣性不做评价，完全交由患者自行决定是否接受治疗方案，该治疗方案在实施之后引发或可能引发的一切不利后果，患者自行负责。此外，需要正确区分医疗水准与医学水准。医学水准也叫作学问水准，是某种医疗行为在将来应予一般化的目标下，现在不断出现的基本研究水准，但无法依据其判定是否存在医疗过失。医疗水准在现阶段医疗行业之中已然做到了普遍化与一般化，是医疗机构与医务人员凭借自身的资质水平，有能力实施的水准。7（三）判断医疗过失需要考虑的其他因素医疗损害鉴定既是评定医疗过失存在的依据，又是医疗行为免责的合理事由，因而对医疗纠纷案件的处理具有双重作用。在实践中，医疗损害司法鉴定不但要满足法律原则的标准，也必须充分考量涉及医疗损害情况的其他因素，即只有综合分析医疗纠纷案件中存在的多种因素对损害结果的影响，才能作出客观、公正的法律评价。具体而言，对医疗损害案件涉及的专门性问题作出公正、合理的鉴定意见，还需要考虑对医疗过失的认定产生重大影响的一些要素。1医疗的专门性因素医疗行为是一种特殊的科学实践活动，医疗损害赔偿纠纷是具有特殊性质的侵权损害事件，不同于其他民事纠纷，案件审理过程往往需要司法鉴定的参与，以解决案件涉及的医学问题。具体行业与领域内的医务人员在对患者开展诊疗时，在医疗注意力方面不因医师的资质能力被区分，应当按照现阶段统一的普遍与一般共识作为医疗水准，对医疗过失行为进行判定。当医务人员和医疗机构治疗患者时使用的技术未达到医疗水准的最低范围，就应当承担医疗过失所带来的不利后果。如果该专业的医务人员没有足够的能力来诊疗患者的疾病，则对患者具有告知说明和协助转诊的义务。因此，民法典第 1221 条明确规定，医务人员应当在诊疗中为患者提供与当前医疗水平相符的6参见梁慧星主编：民商法论丛（第 9 卷），法律出版社 1998 年版，第 740-742 页。7参见艾尔肯：论医疗过失的判断标准，载辽宁师范大学学报（社会科学版）2007 年第 3 期，第 22-23 页。湖 湘 法 学 评 论1062023 年第 3 期医疗服务。如果他们“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，则违反了对受害者的注意义务，并认定医务人员存在过错。在医疗损害鉴定中应当关注医疗的特殊性和专门性因素。一方面，以医疗常规为标准进行判断，不能按照专科医师的医疗水平评判一般医院内医师与非医师的诊疗能力，更无法依据专业技术水平较高医师所应遵循的医疗标准去对低级的医疗医师的诊疗能力进行评判。另一方面，采取技术手段对医疗过失行为进行判断的时候，需要严格遵循法律规定的位阶和级别，根据国家制定的统一标准进行，强调国家标准的效力优于专家学者提出的建议意见。对于医务人员专攻领域的认定，必须以其执业登记所注册的范围为标准。在没有明确的国家标准、行业标准和技术标准的情况下，可以根据医院的内部规章制度、学术指南、已刊登或出版的学术成果等综合认定鉴定事项。2医疗的地域性因素该因素指的是，受经济、文化等各方面因素的影响，不同地区存在较大的差异，各个地区医务人员的技术、专业水平、医疗经验以及医疗机构硬件设施等各方面都有着明显的差距。因此，在进行鉴定时，应当将地域性因素纳入考量范围，在明确各地区医务人员专业能力与医疗机构专业资质方面的差距的基础上，对是否达到医疗水准进行判断。一般来说，经济发展水平较低的农村与偏远山区的医疗水平在各个方面都无法与大、中城市的医疗机构比拟。在经济相对发达地区，医疗机构对先进的医疗设备和药品的引进速度较快，对先进的医疗技术普及率较高，因而医疗水平也更高。相反，由于受到医疗卫生资源配置不均衡等因素的影响，偏远地区和农村的医疗水平则较低。医疗行业又对医务人员的资质水平与专业能力要求较高，医疗水平方面的不同会对医疗损害司法鉴定的最终结果产生不同的影响。例如，经济落后地区的医疗损害鉴定机构所作出的鉴定结果是否真实准确就有待考究。而且在经济比较发达的地区，医疗标准的审核也比较严格。这种情况下，大、中城市的医疗机构发生纠纷后，患方的维权意识相对高一些，使医疗损害案件的处理更加多元化；在医疗卫生资源方面也占有较大的优势，医疗损害鉴定机构会依据实际情况，凭借其专业的能力去制定个性化的鉴定标准来保障患者的合法权益，真正在医疗损害鉴定过程中体现司法的公平公正。不过，在经济发展极为滞后的地区，医疗损害责任案件的总量也不多，导致这一现象出现的主要原因是医疗损害鉴定难度较大、可信性低，从而使得医患双方都不倾向于借助医疗损害鉴定方式来保障权益的实现。实际上，偏远地区的患者在当地医疗机构遭受损害时，如果有明确的司法鉴定标准，就能够在很大程度上保障患者的合法权益，也可以提高该地区医疗机构在治疗患者时的规范性与标准性。最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称医疗损害责任司法解释）第 16 条规定，综合考虑当地医疗水平、医疗机构和医务人员的资质等因素认定医方的过错。医疗损害司法鉴定指南第 7 条规定，在判断医方是否违反注意义务时，应适当注意把握地域性原则。据此，专家学者在对这一方面展开鉴定的时候，可以在不违反法律规定的情况下适当下调对偏远地区的医务人员进行医疗行为时的注意义务是否履行的审核标准，可以以相同或者类似地区的医务人员的技术水平、医疗机构的硬件设施为标准进行判断。但是，医疗的地域性因素不包括医务人员是否保持高度的责任心，即在认定医疗技术时可以将地域之间的差异纳入考量范围。但是在医务人员对待职业的责任心方面应当实行统一的标准。3医疗的紧急性因素医疗的紧急性因素指的是，医务人员在面对紧急的突发整治状况时，很难全面彻底地了解患者的各种信息和疾病的具体情况，此时注意义务的履行标准可以适当调低。紧急状态下的医疗行为不同于普通的医疗行为，具有病情的严重性、救治时机的急迫性、医学措施的应急性特征。医疗的紧急性大体分为两类。一类是时间层面上的紧急性。医务人员对患者进行诊疗的时间极短，凭借目前掌握的医疗技术手段很难实现全方位的综合考量，比如急诊部门的各种急诊情况。另一类是事项方面的紧急。也就是医务人员最终确定和实施的诊治方案，与患者的生命健康权有着紧密的关系，应107艾尔肯：我国医疗损害司法鉴定标准重塑当在最短的时间内进行决断。例如，在选择治疗重症患者的手段方面存在重大困难，医生需要迅速采取行动。紧急情况下进行的医疗行为仍然受卫生法律及诊疗规范的调整，该行为的采取必须符合患者的最佳利益。8民法典第 184 条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”此法律条文强调了在紧急状况下，救助人自愿以救助为目的实施紧急救助行为，救助人不对该行为引发的一切后果承担民事责任。9医师法第 27 条第 3 款增加规定，国家鼓励医师积极参与公共场所的急救服务，医师不承担自愿对患者进行急救但却造成损害的责任。10医疗损害责任司法解释第 16 条规定，应充分考虑患者病情的紧急程度等因素，来确定医疗机构及其医务人员的过错。对于上述法律及司法解释的规定可以理解为：在紧急情况下，即使发生不良后果，但是医务人员已经尽到了合理的诊疗义务，那么其就没有过错，医方不承担赔偿责任；医务人员在紧急情况下对患者进行非本专业的医疗行为时，对医疗过失的判断标准应当对该专业领域内的标准有所下调；偏远地区的医务人员在进行紧急救治时若造成患者的损害，必须综合考虑当时的具体情况，按照一般全科医师具有的注意义务标准进行判断。11需要指出的是，对于某些特定的新发疾病，医学界尚未掌握对该疾病的诊疗方法、尚未制造出专门治疗该疾病的药品。对“未知领域”的病症进行新的医疗尝试时，除经患者同意外，应当按照当时最高的医疗水平进行诊断和治疗。在鉴定时，由于存在尝试性的治疗方法，在此条件下，对医务人员的注意要求应低于一般疾病的注意要求，从医务人员是否尽到“最善的注意义务”的角度判断是否存在医疗过失。二、医疗过失因果关系的判断标准医疗过失因果关系的判断指的是，根据法律法规以及科学规律，确定医疗过失行为与患者伤害后果之间是否存在内在联系的过程。经过医疗过错鉴定后，认定存在医疗过错的，需要进一步确认医疗过失行为与损害后果之间是否存在事实上的因果关系。从因果关系的表现形式看，医疗损害的因果关系包括一因一果、一因多果、多因一果、多因多果等形式，反映了其因果关系的复杂化与多元化。总结学术界提出的有关侵权损害因果关系认定的各种理论，具体包括“二分法”因果关系理论、主要条件说、必然因果关系说、相当因果关系说、盖然性说以及可预见性理论等。其中英美法系国家采用的“二分法”在实践中具有更高的可行性，为后续司法机关对医疗损害过错进行鉴定和解决医患矛盾纠纷提供了坚实的理论支撑。按照英美法系国家采用的“二分法”因果关系理论，首先采取司法鉴定的方式来明确损害结果和医疗行为之间的因果关系，如二者具备事实上的因果关系，那么应当由鉴定委托主体从法律角度进行判断。医疗损害司法鉴定指南第 3 条第 5 项在“注”中提示，因果关系分为事实因果关系和法律因果关系，医疗损害司法鉴定中主要关注事实因果关系。我国引进英美法系国家采用的“二分法”因果关系理论，在有关规范性文件中明确规定，采取法律8 所谓“最佳利益”是指最有利于患者，其不限于健康利益，而是包含了对患者福祉的广泛评价，以期实现对患者的生活、健康和幸福的最大保护。参见杨丹：医疗行为的正当化研究，载社会科学2009 年第 12 期，第 79 页。9参见黄薇主编：中华人民共和国民法典总则编释义，法律出版社 2020 年版，第 184 页。10 医师法第 14 条第 1 款规定：“医师经注册后，可以在医疗卫生机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗卫生服务。”这一规定明确了医师的本职工作是在医疗机构中执业，从事相应的医疗卫生服务。但是医师在非执业期间，以普通公民的身份发挥自身专业技术能力自愿参加公共交通工具等公共场所急救服务，属于挺身而出、奋勇救人的见义勇为行为。如果因此造成受助人损害的，该法第 27 条第 3 款明确规定，医师因自愿实施急救造成受助人损害的，不承担民事责任，与民法典第 184 条的规定保持了一致。11 全科医师即家庭医师，是指依法具备全科执业资格并与居民建立签约服务关系的基层医疗卫生服务机构基本医疗卫生服务提供者。参见李学成：全科医生法治化研究以上海改革试点为中心，中国法制出版社 2018 年版，第 132 页。湖 湘 法 学 评 论1082023 年第 3 期与事实两方面的因果关系的鉴定方法来对医疗损害纠纷因果关系进行鉴别，实现医学、法医学和法学有机结合，形成鲜明的司法鉴定特色，构建医疗过失因果关系的判断标准，这对于公正、合理地处理医疗损害责任案件，维护医患双方的合法权益具有重要的意义。（一）事实因果关系的判断标准医疗损害责任的事实因果关系具体指的是，抛开法律的有关规定，只从事实角度对医疗过失和损害结果之间的关系进行明确，以此来确定医疗过失行为是否为导致损害结果出现的客观因素。在这个阶段，不论损害是否仍由其他因素所导致，只要医疗过失行为导致了因果关系的发生，就存在事实上的因果关系。从现实情况来看，事实因果关系的认定主要采用以下三种方法：1依据事实自证原则进行认定事实自证是指在某些情况下，只要存在事件发生的事实，就视该案件已经有表面证据表明是过失侵权。在英美法系国家中，确定过失侵权案件中严格遵循事实自证原则，允许陪审团在没有直接证据的状况下，以符合法律规定的特定情形为条件，通过合理推定，从而认为行为主体存在过失。事实自证原则在实践中贯彻落实的目的在于，法官可以在缺乏优势证据的基础上，凭借间接证据为自己辩解，提高案件的审查效率，从而减轻被告的举证责任。在医疗损害责任案件中，如果医务人员所实施的医疗过失行为与最终的损害结果的因果关系较为具体，且在医疗过失行为发生之后与损害结果发生之前没有其他外界因素的干扰，凭借常识与经验即可对医务人员实施的行为是否存在过失进行判断。例如，手术部位与诊疗方案不相符，给患者的其他器官或部位带来了损伤等，这种损害结果可以直接证明医务人员的行为具有过失，纠纷主体也能够借助普遍经验和常识进行判断，医患双方对损害事实及存在的因果关系也无争议，专家的鉴定证明显得不再有必要，就可以适用事实自证原则直接认定存在因果关系。诉讼中适用事实自证原则时，即使患者无法具体指出医疗过失行为，只要能够提出存在医疗损害事实的一般性主张也可。针对患方提出的损害赔偿请求，如果医方无法证明产生医疗损害的原因，或者医方提供的证明未达到使法官相信的程度，可以认定存在因果关系，并承担相对应的责任。12具体实践中，只要患方能够证明存在适用事实自证原则的情形，纠纷处理主体就应当引用事实自证原则认定医疗机构有过错。因此，对于一些损害事实明确而又缺乏证据的医疗纠纷案件按照事实自证原则进行认定，有利于保护处于弱势地位的患方利益；同时，引进事实自证原则避免了适用举证责任倒置原则，可以相应地减轻医疗机构的举证责任。2采取技术鉴定方法进行认定医疗损害的技术鉴定是指对医疗行为开展的所有环节展开详细的审查与判断，在不违背医院规章和普遍科学规律的基础上，对医务人员所实施的行为是否存在过失进行判断。技术鉴定是现阶段在司法实践中判断医务人员行为是否存在过失，是否符合法定的医疗损害与归责条件的主要手段。技术鉴定意见作为医疗纠纷案件判断责任的关键证据，关系到医疗纠纷能否得到公正的审判。医疗行业本身对医务人员的专业能力要求较高，准入标准也较为严格，在对医疗损害责任进行认定时，需要综合考量各种技术与专业方面的问题。鉴于大量出现的医疗损害纠纷因果关系的判断难度较高，在此基础上应当借助相应的技术鉴定手段来对因果关系进行认定，即专家利用医学专业知识和现代科学技术手段进行鉴定和评估。鉴定人出具的医疗损害技术鉴定意见，应当详细论证诊疗实际和医学科学论据，客观描述患者的疾病、诊疗行为、损害后果等各种状况，判断医务人员实施的诊疗行为和损害结果是否在事实上具备因果关系。需要明确的是，借助医疗损害技术鉴定手段进行的认定必须是医疗损害司法鉴定，卫生行政部门和医学会不再承担启动和组织医疗损害技术鉴定的职能，而由鉴定委托主体根据实际需要来决定是否委托司法鉴定机构进行鉴定。12参见艾尔肯：医疗损害赔偿研究，中国法制出版社 2005 年版，第 212 页。109艾尔肯：我国医疗损害司法鉴定标准重塑3依据事实因果关系进行推定推定是指根据已经知道的事实或被普遍承认的科学原理，对处于未知状态的事实进行评断和推测。就医疗纠纷本身来看，患者在接受医务人员治疗的情况下，自身的合法权益依旧遭受了侵害。相较于医疗机构来说，患者处于弱势，承担着极为艰巨的举证责任。在欠缺证明医疗行为与损害事实之间因果关系的证据或运用当前的技术手段也难以鉴定的时候，患者很难凭借自身力量对损害结果进行举证，难以凭借法律手段寻求权利救济。各国为了实现法律的公平与正义，都会采取推定的形式解决医疗损害责任因果关系的认定问题。我国民法典侵权责任编确立了过错推定的归责原则，其第 1165 条第 2 款规定：“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”同时该法在“医疗损害责任”一章中专门规定了推定存在医疗过错的具体情形，促进了该适用规则的完善，明确了法官审理此类医疗损害案件应当具备的思路和方法，使推定的因果关系理论或方法具有法律效力。在推定医疗机构有过错的情况下，并非当然认定医疗行为有过错，此时医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。13在实践中，对于医疗纠纷案件采取推定的方式判断事实上因果关系是否存在的基础在于，司法机关与鉴定机构通过其他手段难以判断二者之间是否存在因果关系，并排除了损害结果的发生并非患者自行盼望或其他主体实施的行为导致的，为了保障患者的合法权益，在顺应立法价值取向与社会价值观的基础上，通过推定的形式对因果关系作出认定。（二）法律因果关系的判断标准法律因果关系指的是，在明确医疗过失行为和患者承担的损害结果的确具有事实因果关系的基础上，判断医疗行为是否违反了注意义务，并据此确定医疗机构是否应当承担侵权责任。简言之，法律因果关系的判断就是分析是否存在医疗过错以及是否承担民事责任。在司法实践中，司法鉴定机构作出的存在事实因果关系的认定属于意见证据，鉴定委托主体对鉴定意见进行审查后，符合证据制度要求的，按照法律价值标准判断是否存在法律上的因果关系。在此基础上，判断医疗机构是否应当按照法律规定对损害结果负责。因此，判断是否存在法律上的因果关系，可以从以下两方面进行考量。1依据相当因果关系说进行认定相当因果关系说又称为“相当条件说”，最早可追溯到1858年奥地利刑法学家格拉塞于的观点。该说认为引起损害结果发生的每个要素在价值上都相等，这些要素必须同时存在，共同发挥作用才会最终导致损害结果的出现。所以，每个条件的存在与作用的发挥都是导致法律现象出现的主要因素。14即所有在事实上会导致客观损害结果发生的因素，在法律层面上同样存在影响力，损害结果和侵权行为之间因果关系的确定不必然需要直接的证据来证明，只要侵权行为本身可能致使损害结果的发生，那么就认为二者之间具有因果关系。相当因果关系说将那些发生概率较小、比较少见的事件排除于因果关系认定范围之外，承认能够合理预测、在现实生活中出现频次较高的事件的因果关系认定概率。相当条件的认定也必须以客观的科学原理与自然规律为前提，若侵权行为的实施必然导致损害结果客观发生，就认为二者之间具备完全的因果关系；若侵权行为的实施存在一定的可能导致损害结果的发生，且该概率高于 50，就认为二者之间具有相当的因果关系；若发生损害结果的概率小于 50，二者之间就必然不具备因果关系。盖然性说作为一种证明是否存在因果关系的方法，也主张以损害结果发生的可能性是否超过 50为标准来判断因果关系的有无，其吸13 笔者认为，民法典第 1222 条规定的“过错推定”的三种情形不是假定条件，实际上是具体的违反法律法规的行为，是可以直接认定医疗机构存在过错的客观标准。因此，它们属于不允许作为被告的医方进行反证的不可推翻的过错，而是对过错行为直接进行认定的法律规则。14参见王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社 1993 年版，第 146 页。湖 湘 法 学 评 论1102023 年第 3 期收了相当因果关系说的合理内核，在价值取向判断标准上和相当说一致。15在按照该理论的具体内容判断损害结果和侵权行为的因果关系是否存在时，需要对相当条件和导致损害结果发生的原因进行严格审查，在合理范围内对二者的因果关系进行明确。此处的限度和合理范围指的是侵权行为的发生需要相当性引起损害结果的出现。司法机关在鉴定因果关系时，可以采取相当因果关系说来弥补证据审查不足给案件最终带来的不利影响。所以，该说在实践中具有一定的可行性与可操作性，可以从理论角度指导医疗损害案件的最终裁判。2依据可预见性理论进行认定在英美法系国家中，可预见性理论占据主导地位。可预见性理论的主要内容体现在，如果在客观上会导致损害结果的发生，且行为人对该行为所引发的不利后果预测或应当预测到，就认定该行为属于法律上导致该损害结果发生的主要原因。可预见性理论将“理智之人的预见力”作为预见范围的确定标准。合理预见说是一种事先的判断，即行为人只对事先可以预见的后果负责，而不是对其行为所造成的任何损害后果负责。16美国司法判例认为，当责任范围在过失案件中出现时，令行为人存在过失的风险被限于可预见的风险，并且事实裁定者必须确定，所发生的损害类型是否在那些使行为人的行为具有过失性的可预见的合理潜在损害之中。17但在现实损害中，行为人正常预见的损害后果与未能预见的损害后果混合在一起时，如果责令其承担所有的赔偿责任则不符合法律规范所要求的实质正义，所以将赔偿责任限定在一定范围之内。按照相当因果关系说对因果关系进行认定，在依据法律规定对赔偿责任进行明确之后，需要按照可预见性理论判断法定的损害赔偿具体项目与医疗行为之间是否具备因果关系，以此能够从法律角度最终决定承担损害赔偿责任的主体。在损害赔偿关系中实行可预见性规则的意义在于，它能够将行为人可能承担的赔偿责任限定在可以预见的合理范围内，避免个案造成的巨大损失使其承担较重的赔偿责任。在确定医疗损害责任的承担主体时，从法律角度应当事先考量医务人员与医疗机构在实施该诊断行为时是否可以预见患者所遭受的损害后果。所以在司法实践中，医务人员与医疗机构只需要对可以预见的损害结果进行赔偿即可。在实践中，考虑到医疗行为自身具有较高的技术门槛以及涉及领域的广泛性等特点，除了应当遵循相当因果关系说与可预见性理论，还应当做到合法合规，严格遵循医疗合同和医学文献的内容对因果关系进行严格审查，以此来最终确定由谁来承担损害赔偿责任。三、医疗损害因果关系损伤参与度的判断标准医疗损害因果关系理论的实现需要以在案件处理中使受害患者获得适当的救济，医疗机构不承担过重的赔偿责任，社会民众不承受过高的医疗成本等为目标。如果适用医疗损害因果关系理论会导致医疗纠纷处理结果与这些目标产生背离，就应该对此种因果关系理论进行校正和完善，确立科学的医疗损害因果关系理论体系，合理分配各方应当承担的责任。（一）医疗损害因果关系损伤参与度制度的嬗变损伤参与度是多个原因导致一个特定后果时，不同的原因在后果中的原因力或作用力大小。损伤或损伤引起的并发症、继发症等多重因素，可能导致患者机体死亡、功能障碍、精神障碍等多种后果。只有对损伤及损伤后果之间的定量比例进行划分，才能科学、准确地确定行为人应当承担的15参见王岳：刍议医疗技术鉴定中的因果关系及认定标准，载中国医院管理2008 年第 5 期，第 42 页。16参见程啸：侵权责任法（第 3 版），法律出版社 2021 版，第 244 页。17 参见 美 爱伦M.芭波里克选编：侵权法重述纲要（第 3 版），许传玺、石宏、董春华等译，法律出版社 2016 年版，第 186 页。111艾尔肯：我国医疗损害司法鉴定标准重塑赔偿责任，合理计算赔偿的金额。因此，损伤参与度是一个量化指标，通过反映行为与结果二者之间因果关系的程度，责令行为人就其造成的损害结果承担相应责任的指标值。1968 年，日本的加藤一郎和野村好弘提出在多种因素共同作用引起损害时，必然涉及如何采用分割的方法将损害结果归结各自不同原因的判断问题。1969 年，野村好弘进一步提出在判断外因和损害之间的因果关系时，应当采用定量比例制的方法去分析。181980 年，渡边富雄对交通事故和死亡、伤害或后遗障碍采用定量比例制方法进行了比较深入的研究，提出了因果关系的判断标准，即渡边富雄标准。19至此，法学界与法医学界便开始创新性地把医学手段和因果关系认定进行交融，尝试采用医学的方法来判定因果关系。20 世纪 80 年代初，日本赔偿医学会成立。1986 年，